I – Loyauté de principe de la vente jumelée d’ordinateurs avec logiciels sans alternative

La Cour de cassation avait en réalité posé deux questions. D’une part, l’offre conjointe qui implique l’achat de tout ou rien est-elle déloyale ? Et d’autre part, sa loyauté est-elle subordonnée à la possibilité pour le consommateur de se procurer le même modèle non équipé des logiciels auprès du même fabriquant ?

La CJUE regroupe ces deux questions qui constituent en réalité les deux facettes d’un même problème. En effet, une pratique commerciale qui n’est pas recensée au nombre des pratiques déloyales en toutes circonstances de l’annexe I de la directive de 2005, peut être déloyale au regard de l’article 5, § 2, de ladite directive si deux conditions sont remplies :

• la pratique est contraire aux exigences de la diligence professionnelle ;

• la pratique altère ou est susceptible d’altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur moyen.

La CJUE ne fait ici que reprendre le raisonnement qu’elle avait suivi dans son arrêt VAB-VTB de 2009. Dès lors, il importe de savoir si le fait de proposer à la vente uniquement des ordinateurs équipés de logiciels contrevient aux exigences de la diligence professionnelle. Pour cela, et conformément à la définition posée à l’article 2, sous h), il faut s’assurer que cette pratique est contraire aux pratiques de marché honnêtes et/ou au principe général de bonne foi (pt 34). La juridiction européenne indique qu’il reviendra à la juridiction nationale de se fonder à cet effet sur les attentes légitimes de la plupart des consommateurs, l’information du consommateur quant à l’existence des logiciels préinstallés et leurs caractéristiques précises, ainsi que la possibilité de révoquer la vente pour se prononcer sous l’angle du respect des exigences de la diligence professionnelle.

Sur ce point, dans un arrêt du 6 octobre 20117, la Cour de cassation a cassé la décision des juges du fond qui avaient jugé que le fait de ne pas indiquer les conditions d’utilisation des logiciels ne prive pas le consommateur moyen d’une information essentielle pour prendre une décision en connaissance de cause. Ce faisant, elle avait considéré qu’une telle omission constituait une pratique déloyale. Les précisions de la CJUE vont donc dans le même sens.

Reste la seconde condition : l’altération du comportement du consommateur moyen.

Le fait de ne pas offrir la possibilité de se procurer uniquement le hardware auprès du même fabriquant est-il susceptible d’altérer le comportement du consommateur moyen ?

Sur ce point, la jurisprudence de la Cour de cassation n’était pas très claire. Un arrêt du 12 juillet 20128 avait censuré les juges du fond qui avaient qualifié de déloyale l’offre d’ordinateurs plug and play de Hewlett Packard alors qu’ils avaient constaté que le consommateur pouvait trouver des ordinateurs nus sur le site HP dédié aux professionnels. Certains auteurs en avaient tiré la leçon que l’on ne pouvait donc pas reprocher une pratique déloyale à un professionnel qui diversifie son offre et propose des ordinateurs nus9 tandis que d’autres se montraient plus réservés10.

En revanche, la plupart des auteurs ont paru interpréter un arrêt plus récent du 5 février 201411 comme imposant au fabriquant, mais non au vendeur, de proposer alternativement des ordinateurs nus ou équipés pour que l’offre conjointe d’ordinateurs avec logiciels échappe à la qualification de pratique déloyale.

Toutefois, comme l’a fait remarquer le professeur Carole Aubert de Vincelles12, l’impossibilité de se procurer un ordinateur « nu » auprès du même fournisseur n’était pas suffisant à caractériser une pratique déloyale car il fallait encore prouver que cette pratique altère le comportement économique du consommateur. Or, pour cet auteur, il n’était pas certain que cette seconde condition soit remplie.

En fait, le présent arrêt de la CJUE semble bien lui donner raison. Ce qui compte c’est que le consommateur s’engage en connaissance de cause et pour cela il doit être dûment informé des conditions contractuelles et des conséquences de la conclusion d’un contrat de manière à décider s’il choisit de s’engager ou pas (pt 40). On pourrait penser que son comportement économique n’est pas altéré dès lors que, avant de conclure le contrat, il sait qu’il n’a pas la possibilité d’obtenir le modèle qu’il convoite sans logiciel, car libre à lui de s’adresser à un autre fournisseur.

À notre sens, peu importe la conception plus ou moins élevée que l’on retient du consommateur moyen en informatique. S’il l’on retient une conception a minima qui correspond à la majorité des acheteurs d’ordinateurs, le client sera trop heureux d’avoir un matériel prêt à l’emploi tandis que si l’on retient une conception plus élevée tenant compte des progrès techniques de plus en plus suivis par le public, le consommateur d’informatique s’adressera à un autre professionnel pour obtenir une offre qui lui correspond davantage.

Cette solution aurait le mérite de faire prévaloir une conception de consommateur responsable et présente le net avantage d’éviter des achats de mauvaise foi par des geeks qui, dès qu’ils ont quitté le magasin, s’empressent de solliciter le remboursement des logiciels intégrés qu’ils n’ont jamais eu l’intention d’utiliser.

Mais, la CJUE ne donne ici qu’un mode d’emploi, il reste aux juridictions françaises de se prononcer et d’apprécier lorsqu’un consommateur a été dûment informé avant l’achat qu’il ne pouvait pas obtenir le même équipement sans le software, si son aptitude à prendre une décision commerciale en connaissance de cause a été compromise. Est-ce à dire que le débat n’est pas définitivement clos ? Ce serait regrettable car qualifier l’absence d’offre alternative de pratique déloyale bouleverserait les stratégies commerciales des professionnels qui seraient en définitive obligés de diviser leurs offres dans l’intérêt d’un petit nombre de consommateurs seulement.

Cependant, cette issue semble peu probable (mais il s’agit de notre propre pronostic qui restera à vérifier), au regard de la réponse de la CJUE à la question de la ventilation du prix de vente.

II – L’absence de ventilation du prix de vente d’un ordinateur pré-équipé n’est pas une pratique trompeuse

L’appréciation de l’absence d’indication ventilée du prix du hardware et de chacun des logiciels se pose sous l’angle des pratiques commerciales trompeuses. Effectivement, en application de l’article 5, § 4, sous a) de la directive de 2005, les pratiques trompeuses sont déloyales, étant précisé que la directive distingue les actions trompeuses (art. 6) et les omissions trompeuses (art. 7). Or, l’article 7, § 1 dispose qu’est trompeuse une pratique qui consiste à omettre une information substantielle dont le consommateur a besoin pour prendre une décision commerciale en connaissance de cause, ce qui l’amène ou peut l’amener à prendre une décision qu’il n’aurait pas prise s’il en avait eu connaissance ; et l’article 7, § 4, sous c) précise que le prix TTC du produit fait partie de ces informations substantielles.

La question posée par la Cour de cassation devait amener la CJUE à se prononcer sur l’interprétation de l’article 7 lorsqu’est mentionné le prix global de l’ordinateur pré-équipé mais que ne sont pas précisés les prix de chaque logiciel pris séparément.

Là aussi la question méritait d’être posée tant la position de la Cour de cassation laissait jusqu’à présent l’interprète sur sa faim.

En effet, dans son arrêt du 6 octobre 201113, la Cour de cassation avait indiqué, au moins implicitement, que les informations relatives au prix de chacun des éléments constituant l’offre d’ordinateurs plug and play étaient substantielles pour un consommateur moyen et partant, le lecteur était tenté d’en déduire que leur omission est susceptible de constituer une pratique trompeuse, donc déloyale14. En revanche, elle avait paru beaucoup plus réservée dans son arrêt du 12 juillet 201215 où elle s’était contentée d’écarter la déloyauté de la vente d’ordinateur prêt à l’emploi dans la mesure où le professionnel proposait également des ordinateurs non équipés de logiciels. Il faut dire que dans de telles circonstances, l’information ventilée du prix de vente du hardware et du software apparaît moins cruciale, le consommateur pouvant comparer par lui-même l’offre de l’ordinateur équipé et celle du même matériel nu.

D’une matière générale, nombre d’auteurs s’accordaient cependant pour estimer que l’indication d’un prix ventilé paraissait essentielle pour que le consommateur puisse se décider en pleine connaissance de cause et que son omission constituait une pratique trompeuse16. Pour notre part nous avions fait preuve de davantage de réserve17 pour plusieurs raisons. D’une part le prix du logiciel ne pourrait être que le prix auquel il revient au professionnel et non le prix à l’unité auquel un particulier peut se le procurer séparément, ce qui présente un intérêt somme toute réduit. D’autre part, on pourrait craindre des décisions impulsives du consommateur de se tourner vers un ordinateur « nu » en ayant l’impression de faire une bonne affaire alors qu’il n’a pas les compétences nécessaires pour le configurer lui-même. Enfin, l’indication du prix de chaque logiciel ne conduirait-elle pas le consommateur à croire qu’il peut légitimement demander le remboursement de ceux qu’il n’entend pas utiliser et dès lors, le refus du professionnel ne devrait-il pas s’analyser en pratique trompeuse par action, au sens de l’article 6 de la directive de 2005, en ce qu’il a fait naître une croyance erronée dans l’esprit du consommateur et l’a amené à conclure une vente qu’il n’aurait pas conclu autrement ?

La CJUE adopte ici une position tout à fait opportune. Elle estime en effet que l’indication du prix est certes une information substantielle mais que ce prix s’entend du prix d’un produit tel qu’il est proposé à la vente (pt 46), autrement dit, il doit correspondre au prix global du produit et non au prix de chacun de ses éléments. La Cour ajoute qu’indépendamment du fait que le prix des éléments d’un produit ne fasse pas partie des informations substantielles au sens de l’article 7, § 4, de la directive, en présence d’une offre conjointe, sans alternative, l’absence d’indication du prix des logiciels n’est ni de nature à empêcher le consommateur de prendre une décision commerciale en connaissance de cause, ni susceptible de l’amener à prendre une décision commerciale qu’il n’aurait pas prise autrement (pt 51).

La messe est dite et les professionnels du secteur informatique devraient donc être rassurés par cette décision. L’offre conjointe d’ordinateurs devrait voir sa validité maintenue dès lors que le professionnel informe le public des conditions d’achat, nécessairement groupé, du hardware et des logiciels en indiquant les caractéristiques de chaque élément et un prix global. Il revient ensuite au consommateur d’être aussi un « consom-acteur » responsable, et d’acheter ou pas.

Annexe

Extraits de l’arrêt :

18. Il ressort du dossier de l’affaire au principal que, le 27 décembre 2008, M. Deroo-Blanquart a acquis en France un ordinateur portable de marque Sony, modèle VAIO VGN-NR38E, équipé de logiciels préinstallés tels que, d’une part, le système d’exploitation Microsoft Windows Vista édition Home Premium et, d’autre part, de multiples logiciels applicatifs.

19. Lors de la première utilisation de cet ordinateur, M. Deroo-Blanquart a refusé de souscrire au « Contrat de Licence Utilisateur Final » (CLUF) du système d’exploitation, affiché sur l’écran dudit ordinateur, et a sollicité, le 30 décembre 2008, auprès de Sony, le remboursement de la partie du prix d’achat du même ordinateur correspondant au coût des logiciels préinstallés.

26. Après avoir relevé que les dispositions du droit national applicables entrent dans le champ d’application de la directive 2005/29, la Cour de cassation a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour les questions préjudicielles suivantes :

« 1) Les articles 5 et 7 de la directive 2005/29 doivent-ils être interprétés en ce sens que constitue une pratique commerciale déloyale trompeuse l’offre conjointe consistant en la vente d’un ordinateur équipé de logiciels préinstallés lorsque le fabricant de l’ordinateur a fourni, par l’intermédiaire de son revendeur, des informations sur chacun des logiciels préinstallés, mais n’a pas précisé le coût de chacun de ces éléments ?

2) L’article 5 de la directive 2005/29 doit-il être interprété en ce sens que constitue une pratique commerciale déloyale l’offre conjointe consistant en la vente d’un ordinateur équipé de logiciels préinstallés, lorsque le fabricant ne laisse pas d’autre choix au consommateur que celui d’accepter ces logiciels ou d’obtenir la révocation de la vente ?

3) L’article 5 de la directive 2005/29 doit-il être interprété en ce sens que constitue une pratique commerciale déloyale l’offre conjointe consistant en la vente d’un ordinateur équipé de logiciels préinstallés, lorsque le consommateur se trouve dans l’impossibilité de se procurer auprès du même fabricant un ordinateur non équipé de logiciels ? ».

35. En l’occurrence, il ressort de la décision de renvoi, notamment, que la vente par Sony d’ordinateurs équipés de logiciels préinstallés répond aux attentes, telles qu’elles se dégagent de l’analyse du marché concerné, d’une part importante des consommateurs qui préfèrent l’acquisition d’un ordinateur ainsi équipé et d’utilisation immédiate à l’acquisition séparée d’un ordinateur et de logiciels. Par ailleurs, toujours selon cette décision, avant de procéder à l’achat de l’ordinateur en cause au principal, M. Deroo-Blanquart, en sa qualité de consommateur, a été dûment informé par l’intermédiaire du revendeur de Sony de l’existence des logiciels préinstallés sur cet ordinateur et des caractéristiques précises de chacun de ces logiciels. Enfin, après l’achat, lors de la première utilisation dudit ordinateur, Sony a offert à M. Deroo-Blanquart la possibilité, ou bien, de souscrire au « Contrat de Licence Utilisateur Final », afin de pouvoir utiliser lesdits logiciels, ou bien d’obtenir la révocation de la vente.

36. À cet égard, la Cour a déjà précisé que, moyennant notamment une information correcte du consommateur, une offre conjointe de différents produits ou services peut satisfaire aux exigences de loyauté posées par la directive 2005/29 (v. arrêt du 23 avril 2009, VTB-VAB et Galatea, C‑261/07 et C‑299/07, EU:C:2009:244, pt 66).

37. Dans ce contexte, il importe de relever que les circonstances, telles que celles évoquées au point 35 du présent arrêt, à savoir, notamment, l’information correcte du consommateur, la conformité de l’offre conjointe aux attentes d’une part importante des consommateurs ainsi que la possibilité offerte au consommateur d’accepter tous les éléments de cette offre ou d’obtenir la révocation de la vente, sont susceptibles de répondre aux exigences des pratiques de marché honnêtes ou du principe général de bonne foi dans le domaine de la production de matériel informatique destiné au grand public, le professionnel faisant ainsi preuve de soins vis-à-vis d’un consommateur. Par conséquent, il appartient à la juridiction nationale de les prendre en considération dans le cadre de son appréciation globale de l’ensemble des circonstances de l’affaire au principal sous l’angle du respect des exigences de la diligence professionnelle.

38. Dans un second temps, il convient d’examiner si une pratique commerciale consistant en la vente d’un ordinateur équipé de logiciels préinstallés sans possibilité pour le consommateur de se procurer le même modèle d’ordinateur non équipé de logiciels préinstallés provoque ou est susceptible de provoquer une altération substantielle du comportement économique du consommateur moyen par rapport au produit, à savoir, conformément à l’article 2, sous e), de la directive 2005/29, de compromettre sensiblement son aptitude à prendre une décision en connaissance de cause et de l’amener par conséquent à prendre une décision commerciale qu’il n’aurait pas prise autrement.

39. À cet égard, il ressort de la décision de renvoi que, ainsi qu’il a été relevé au point 35 du présent arrêt, le consommateur a été dûment informé, avant de procéder à l’achat, que le modèle d’ordinateur en cause au principal n’était pas commercialisé sans logiciels préinstallés.

42. Eu égard aux observations qui précèdent, il convient de répondre aux deuxième et troisième questions qu’une pratique commerciale consistant en la vente d’un ordinateur équipé de logiciels préinstallés sans possibilité pour le consommateur de se procurer le même modèle d’ordinateur non équipé de logiciels préinstallés ne constitue pas, en tant que telle, une pratique commerciale déloyale au sens de l’article 5, paragraphe 2, de la directive 2005/29, à moins qu’une telle pratique soit contraire aux exigences de la diligence professionnelle et altère ou soit susceptible d’altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur moyen par rapport à ce produit, ce qu’il appartient à la juridiction nationale d’apprécier, en tenant compte des circonstances spécifiques de l’affaire au principal.

43. Par sa première question, la juridiction de renvoi demande, en substance, si, dans le cadre d’une offre conjointe consistant en la vente d’un ordinateur équipé de logiciels préinstallés, l’absence d’indication du prix de chacun de ces logiciels constitue une pratique commerciale trompeuse au sens de l’article 5, paragraphe 4, sous a), et de l’article 7 de la directive 2005/29.

49. En outre, il résulte de l’article 7, paragraphe 1, de ladite directive que le caractère substantiel d’une information doit être apprécié à l’aune du contexte dans lequel s’inscrit une pratique commerciale et compte tenu de toutes ses caractéristiques.

50. Or, en l’occurrence, ainsi qu’il ressort de la décision de renvoi, l’ordinateur faisant l’objet de la vente en cause au principal n’était, en tout état de cause, offert à la vente qu’équipé des logiciels préinstallés. Au vu de la réponse apportée aux deuxième et troisième questions, une telle pratique commerciale ne constitue pas, en tant que telle, une pratique commerciale déloyale au sens de l’article 5, paragraphe 2, de la directive 2005/29.