Quel est le point de départ de la prescription en matière de pratiques anticoncurrentielles ?

Publié le 23/02/2024

docteure en droit privé, membre du CRDP (URL n° 4487) à l’université de Lille, juriste-assistante à la première chambre civile de la cour d’appel de Douai

Quel est le point de départ de la prescription en matière de pratiques anticoncurrentielles ? — ImageFlow/AdobeStock

Cet arrêt rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation le 30 août 2023 en matière de pratiques restrictives de concurrence dans le domaine pharmaceutique revient sur la distinction entre le point de départ de la prescription civile et la qualification du fait générateur de responsabilité. Il s’agissait, en l’espèce, de déterminer si la Caisse nationale d’assurance maladie, qui avait participé à l’enquête conduite par l’Autorité de la concurrence sur les agissements anticoncurrentiels de la société Sanofi-Aventis France à l’occasion de la commercialisation d’un générique du Plavix par la société Teva Santé, avait, ou non, dépassé le délai de prescription prévu à l’article 2224 du Code civil ainsi que le soutenaient les sociétés Sanofi. La haute cour, dans une motivation ciselée, rappelle que le point de départ de la prescription commence à courir lorsque le demandeur a parfaitement eu connaissance du fait générateur, le mettant alors en mesure d’agir en réparation de son préjudice peu important la qualification dudit fait générateur, opération qui intervient plus tard.

Cass. com., 30 août 2023, no 22-14094

L’été 2023 a décidément été celui de la prescription. Après avoir remis les pendules à l’heure concernant le délai de prescription en matière de vices cachés1, la Cour de cassation s’est prononcée, quelques semaines plus tard, sur le point de départ du délai de prescription en matière de pratiques anticoncurrentielles.

Tout a commencé le 2 novembre 2019 lorsque la société Teva Santé a saisi l’Autorité de la concurrence, dénonçant des pratiques de dénigrement des médicaments génériques concurrents du Plavix vendus sur le marché français par la société Sanofi-Aventis France. Destiné à réduire le risque de formation de caillots dans les vaisseaux sanguins, le Plavix, un fluidifiant du sang, est notamment utilisé pour prévenir les complications liées à l’athérothrombose, maladie provoquant principalement des accidents vasculaires cérébraux et des crises cardiaques. Véritable blockbuster de l’industrie pharmaceutique, il est le quatrième médicament le plus vendu dans le monde. En France, c’est la société Sanofi-Aventis qui assure sa commercialisation, et plus particulièrement la vente de l’autogénérique Clopidogrel Winthrop depuis le 5 octobre 2009. Le 15 octobre 2009, la société Teva Santé a lancé la commercialisation de son propre générique, le Clopidogrel HCS.

Cette dernière faisait valoir que les pratiques développées par la société Sanofi-Aventis France – pratiques mises en œuvre en amont de la commercialisation des génériques – étaient susceptibles de constituer un abus de position dominante. L’Autorité de la concurrence a alors décidé de renvoyer l’affaire afin de poursuivre l’instruction au fond avant de condamner, le 14 mai 2013, les sociétés Sanofi-Aventis France, en tant qu’auteur de la pratique, et la société Sanofi, en sa qualité de société mère, à une sanction pécuniaire au visa de l’article 102 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, qui prohibe « le fait pour une ou plusieurs entreprises d’exploiter de façon abusive une position dominante sur le marché intérieur (…) » et de l’article L. 420-2 du Code de commerce qui interdit, à l’instar de l’article 102, « l’exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d’entreprises d’une position dominante sur le marché intérieur (…) ». Cette décision est passée en force de chose jugée le 18 octobre 2016.

Ce n’est que près d’un an plus tard que la Caisse nationale de l’assurance maladie (CNAM) a décidé, par actes des 12 et 13 septembre 2017, de faire assigner les sociétés Sanofi-Aventis France et Sanofi (ci-après, « les sociétés Sanofi ») aux fins, notamment, d’obtenir la réparation de son préjudice.

Par un arrêt du 9 février 2022, la cour d’appel de Paris a rejeté la fin de non-recevoir tirée de la prescription de l’action de la CNAM soulevée par les sociétés Sanofi aux motifs que, malgré les informations importantes qu’elle détenait, et notamment des remontées de terrain des divers professionnels de santé alertant du risque, pour les patients, de la prise de générique, ainsi que du rôle qu’elle a joué dans l’instruction au fond de l’affaire et des renseignements qu’elle a pu fournir à l’Autorité de la concurrence, la CNAM n’avait pas connaissance des faits, « le lien entre la faible générification du Plavix et les pratiques alléguées [n’étant] pas encore “évident” pour [elle] à l’époque où elle avait constaté ce retard du processus de générification du Plavix (…) ». La cour d’appel a ajouté qu’« il lui avait fallu, pour s’en convaincre, attendre que l’Autorité écarte les autres causes et établisse le lien entre la position dominante de Sanofi et les pratiques (…) ». Dès lors, elle a jugé que la prescription extinctive de l’action en responsabilité civile formée par la CNAM n’avait pu commencer à courir avant que l’Autorité n’ait écarté d’autres causes possibles susceptibles d’expliquer la stagnation, puis la baisse, du taux de générification du Plavix et, ainsi, établir le lien entre la position dominante de Sanofi et le préjudice subi.

Peu convaincues par le raisonnement des conseillers parisiens, dont elles déplorent le manque de motivation au sens de l’article 455 du Code de procédure civile, et auxquels elles reprochent d’avoir dénaturé certaines pièces versées au dossier, les sociétés Sanofi se sont pourvues en cassation. Elles soutiennent principalement qu’au visa de l’article 2224 du Code civil, la prescription de l’action en responsabilité civile exercée par la victime de pratiques anticoncurrentielles commence à courir à compter du jour où celle-ci a, non pas acquis la certitude du lien de causalité entre le dommage et le fait générateur, mais eu connaissance ou aurait dû avoir connaissance des faits lui révélant l’existence de pratiques lui ayant causé un préjudice. Ainsi, elles estiment qu’eu égard aux informations qu’elle détenait, ainsi que de son rôle actif joué durant l’instruction, la CNAM avait la capacité de connaître des faits rendant probable le lien de causalité entre lesdits faits et le préjudice subi.

La question qui se posait alors à la Cour de cassation était la suivante : quel est le point de départ de la prescription en matière de pratiques anticoncurrentielles ? Est-ce à partir de la connaissance avérée du fait générateur du préjudice, ou plutôt d’une suspicion d’un lien probable de causalité entre ledit fait et le préjudice subi ?

Dans un paragraphe 7 très laconique, au regard des moyens soulevés par les requérantes, la haute cour, tout en faisant une piqûre de rappel quant à son rôle de juge du droit et non des faits, va, là aussi, remettre l’église au milieu du village en rappelant le b.a.-ba des règles de la prescription civile : la prescription commence à courir à partir du moment où la victime d’un dommage a une connaissance certaine du fait générateur de responsabilité (II) déterminée par une caractérisation exhaustive de ce dernier (I).

I – La caractérisation exhaustive du fait générateur de responsabilité

La Cour de cassation commence par rappeler que l’appréciation des constats de faits relève du pouvoir souverain d’appréciation des juges du fond (A) et qu’en matière de pratiques abusives et anticoncurrentielles, il est nécessaire d’adopter une « analyse globale et concurrentielle » (B).

A – Une appréciation forcément souveraine du fait générateur par les juges du fond

Après avoir largement repris la motivation développée par la cour d’appel de Paris, la Cour de cassation ne passe pas par quatre chemins et annonce, tout de go : « Ces seules constatations et appréciations, souveraines, vainement critiquées, sous couvert de défaut de motifs (…) ». Le terme « souveraines », mis en avant grâce à une ponctuation ciselée, dénote une position inflexible et ferme de la haute cour, plutôt habituée aux tournures de phrases telles que « souverainement apprécié », « a pu dire », ou encore « a pu constater ». Parce que la pédagogie suppose la répétition, la Cour de cassation rappelle qu’elle n’est pas juge du fait mais juge du droit et que les requérantes, en arguant d’un défaut de motivation des conseillers parisiens qu’elle est bien en mesure de contrôler, ne peuvent lui demander d’apprécier des éléments de faits qui, au surplus, ont été étudiés et appréciés préalablement par l’Autorité de la concurrence.

Tout au plus, se contente-t-elle d’affirmer que : « Les faits dont la CNAM avait connaissance, tels qu’ils résultaient des réponses de celle-ci aux demandes du rapporteur figurant dans des paragraphes cités de la décision de l’Autorité auxquels l’arrêt renvoie, devaient être rapprochés d’autres éléments matériels issus de l’instruction menée par celle-ci, auxquels la CNAM n’avait pas eu accès jusqu’à la décision de cette dernière (…) ». En effet, elle souligne que la CNAM n’avait fait qu’apporter des réponses « aux demandes du rapporteur figurant dans des paragraphes cités de la décision de l’Autorité auxquels l’arrêt renvoie ». Il y a une différence entre apporter des réponses à des questions posées et avoir une connaissance exacte, précise et globale des faits susceptibles de constituer un comportement fautif lorsque l’on n’a pas eu accès aux différents éléments de l’instruction.

Il va sans dire que les juges du fond, et les agents de la CNAM avant eux, ont dû reconstituer ce qui s’apparente à un puzzle en mettant en lien les éléments apportés par les différentes parties, et en les confrontant les uns aux autres. Leur analyse repose donc sur un examen global de ceux-ci, doublée d’une appréciation concurrentielle. C’est à la suite de cette analyse que les juges du fond ont pu déterminer si ceux-ci sont de nature à démontrer l’existence d’un fait générateur susceptible de caractériser un comportement fautif.

B – Une analyse nécessairement globale et concurrentielle

La Cour de cassation estime que les faits dont avait connaissance la CNAM devaient être rapprochés des autres éléments dégagés par l’instruction conduite au fond, le tout devant être examiné de façon globale et « à la lumière d’une analyse concurrentielle ». Ces éléments sont repris dans le paragraphe 6 dans lequel la haute cour restitue les constatations faites par la cour d’appel de Paris, qui s’est elle-même appuyée sur la décision rendue par l’Autorité de la concurrence. La Cour de cassation relève que les conseillers parisiens ont, en effet, retenu que les rapprochements opérés par l’Autorité entre les différents témoignages obtenus auprès des groupements de pharmacies, qui ont été une source déterminante dans la qualification du comportement de la société Sanofi-Aventis France par l’Autorité, avaient permis de « mettre en évidence une stratégie de communication à l’occasion du lancement des génériques du “Plavix”, pendant plusieurs mois, de la société Sanofi-Aventis, présentant un fort degré de structuration et de sophistication, par l’intermédiaire de plusieurs canaux, au cours de laquelle les informations destinées aux professionnels de la santé n’avaient pas été délivrées dans les conditions d’exhaustivité et d’objectivité qui s’imposaient, compte tenu de la responsabilité particulière de cette société, en ce que même si elles s’appuyaient sur des éléments avérés et en soi objectifs, elles n’étaient ni neutres ni complètes, compte tenu de la façon dont ces éléments étaient présentés et reliés entre eux et de l’omission délibérée d’une information essentielle, loin d’être évidente pour les professionnels de la santé, relative aux motifs d’ordre strictement juridique de ces différences et à leurs conséquences en termes de bioéquivalence et donc d’innocuité et d’efficacité des génériques concurrents ». Statuant sur le recours formé contre la décision de l’Autorité, la cour d’appel a suivi le raisonnement de cette dernière en retenant que : « La divulgation d’une information de nature à jeter le discrédit sur un concurrent constitue un dénigrement ». Au cas d’espèce, ce dénigrement s’illustre à travers le lien établi entre les informations divulguées, ainsi que leur présentation aux professionnels de santé, permettant ainsi « de susciter un doute, voire une crainte, sur l’efficacité ou la sécurité des médications génériques » et les répercussions sur les ventes de la société Teva.

Si elle a rappelé, en mai 2010, que « le fait qu’une entreprise en position dominante confrontée à l’arrivée ou à la présence de produits concurrents développe des moyens commerciaux pour faire face à cette concurrence n’est pas en soi constitutif d’un abus de position dominante »2, l’Autorité de la concurrence a par la suite constaté, après avoir corroboré les différents témoignages reçus lors de l’instruction, que le comportement de la société Sanofi-Aventis France pouvait être qualifié d’abusif au sens de l’article 102 du TFUE et de l’article L. 420-2 du Code de commerce. Or, cette qualification n’a été rendue possible qu’aux termes de l’instruction menée au fond qui a permis de reconstituer et de déceler un discours commercial en apparence objectif mais finalement truffé de messages subliminaux suffisamment nombreux pour semer le doute dans l’esprit des praticiens comme une traînée de poudre. C’est ainsi que la Cour de cassation souligne que la CNAM, bien qu’en possession de certains éléments ayant pu lui mettre la puce à l’oreille, ne pouvait avoir une vue d’ensemble sur la stratégie commerciale mise en place par la société Sanofi-Aventis France sans les témoignages d’autres professionnels de santé auxquels elle n’a pu avoir accès que lorsque l’Autorité a rendu sa décision.

C’est seulement à la lecture de celle-ci que la CNAM a pu se convaincre que les faits dont elle avait connaissance, doublés des faits qu’elle a appris, et les répercussions financières que cela a pu avoir (conséquences sur les taux de générification et de substitution), étaient bel et bien constitutifs d’un fait générateur lui permettant d’intenter une action en responsabilité civile.

II – La connaissance certaine du fait générateur de responsabilité

La Cour de cassation, en écartant toute question de responsabilité civile qui ne se pose qu’a posteriori (A) rappelle, et ce de façon très classique, que le point de départ de la prescription commence à courir à partir du moment où la partie a connaissance des faits, en l’espèce, lorsque la CNAM a pris connaissance de la décision de l’Autorité (B).

A – La question de la qualification du fait générateur écartée

Les sociétés Sanofi n’ont eu de cesse, tout au long de leurs écritures, de défendre le moyen selon lequel le point de départ de la prescription a commencé à courir dès lors que la CNAM a eu une connaissance, même imparfaite, du lien de causalité, même probable, entre son préjudice et le fait générateur illicite. Cette dernière aurait donc dû agir dès 2009, c’est-à-dire dès qu’elle a eu les premières remontées de terrain faisant naître une suspicion dans son esprit. Mais c’est ici partir sur le terrain de la responsabilité civile délictuelle. En effet, l’appréciation de « la certitude du caractère illicite du comportement des sociétés Sanofi » conduit à évaluer un des éléments constitutifs de la faute. De fait, « l’analyse traditionnelle de la faute délictuelle ou quasi délictuelle repose, tout à la fois, sur des considérations d’ordre moral et d’ordre social, liées aux diverses fonctions de la responsabilité civile »3 et peut, par conséquent, tout à fait prendre en considération un fait illicite4. En outre, il semblerait que les sociétés Sanofi, qui reconnaissent leur tort, aient voulu jouer, de façon très habile, sur le flou qui entoure les termes de « fait » et de « faute », facilement interchangeables et souvent confondus par un abus de langage. D’une part, la lecture de la décision de l’Autorité de la concurrence nous démontre que le comportement de la société Sanofi-Aventis France semble être constitutif d’un fait générateur susceptible d’être qualifié de fait fautif. En effet, la caractérisation, par l’Autorité, d’un dénigrement relève de l’appréciation d’un agissement fautif dans l’exercice des droits de la concurrence déloyale5. D’autre part, l’article 1240 du Code civil, anciennement 1382, dispose que : « Tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer ». Cependant, il convient de relever, ainsi que nous l’enseigne Gérard Cornu, que le « fait » est « dans un sens large, tout ce qui arrive, tout ce qui se produit, tout évènement, qu’il s’agisse d’un évènement physique, social ou individuel »6. Le terme de « fait », indique Gérard Cornu, est spécialement utilisé en matière de responsabilité pour désigner le comportement d’un homme, d’un animal ou d’une chose7. Or, il précise que : « Le fait (même personnel) ne doit pas être confondu avec la faute, puisqu’il faut une qualification pour le retenir comme fautif (…) »8. En effet, la faute est un acte illicite supposant la réunion d’un élément matériel, d’un élément d’illicéité et d’un élément moral. Ce qu’il faut donc entendre, en lisant l’article 1240, est bien le fait fautif.

Or, la question posée à la Cour de cassation n’était pas la qualification du fait en faute, et encore moins la caractérisation du lien de causalité entre ladite faute et le préjudice subi, mais bien celle du point de départ de la prescription car avant même de se prononcer sur la responsabilité civile, encore fallait-il s’assurer que le délai de prescription était respecté.

B – La subordination du point de départ de la prescription à la connaissance de la décision de l’Autorité de la concurrence

La Cour de cassation, répondant au moyen soulevé par la société requérante étudié précédemment, et en opérant un contrôle lourd de la motivation de la cour d’appel, affirme alors que celle-ci « a exactement décidé que seule la décision de l’Autorité de la concurrence avait donné connaissance à la CNAM des faits et de leur portée (…) ». Or, l’article 2224 du Code civil dispose que : « Les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer ». Il faut entendre le mot « faits » ici employé dans son acception la plus large et non, comme l’ont insinué les sociétés Sanofi, dans le sens de « faits fautifs ». C’est donc en prenant connaissance de la décision rendue par l’Autorité de la concurrence le 14 mai 2013 que la CNAM a été en mesure de connaître les faits, et surtout leur portée, à même de la mettre en mesure « d’agir en réparation de son préjudice ». Ayant assigné les requérants en septembre 2017, la CNAM a parfaitement agi dans le délai de cinq ans prévu à l’article 2224.

Finalement, la solution, qui est une application pure et simple des règles de prescription en droit civil, a le mérite de remettre les termes du débat à leur place et de bien distinguer le « fait » mentionné à l’article 2224 du Code civil de celui visé à l’article 1240 du même code. Peut-être pourrions-nous regretter que la Cour de cassation n’ait pas usé de la motivation enrichie pour préciser sa pensée et faire clairement apparaître cette distinction. L’arrêt pourtant publié au Bulletin n’entre, cependant, pas dans la catégorie des « grands arrêts »9, ceux qui « sont au cœur de la mission normative de la Cour de cassation »10. Faisant une application classique de la prescription en particulier, et des règles de droit civil en général, nous pourrions dire qu’il n’y a « rien de neuf sous le soleil ». Néanmoins, tout l’intérêt d’une leçon, et de son apprentissage, repose sur sa pédagogie. Mais jusqu’où va et peut aller la mission pédagogique de la Cour de cassation ? Devra-t-elle, dans les années à venir, s’inspirer des décisions de style « anglo-saxon »11, plus fournies en références doctrinales et qui se lisent, parfois, comme des leçons ? C’est ici s’interroger sur le rôle et le positionnement futur des juges de notre Cour suprême, et, plus largement, sur la place que l’on accorde aux différentes sources de droit et à leur articulation12.

Notes de bas de pages

1.
Cass. ch. mixte, 21 juill. 2023, nos 21-15809, 21-17789, 21-19936, 20-10763 : Bull. civ. n° 7 ; D. 2023, n° 33, p. 1728, note T. Genicon ; LPA sept. 2023, n° LPA202n4, note E. Hung Kung Sow ; Contrats, conc. consom., oct. 2023, n° 10, 146, p. 12, comm. L. Leveneur ; JCP G 2023, n° 38, 1060, p. 1650, act. M. Mignot.
2.
Aut. conc., déc., 17 mai 2010, n° 10-D-16, 17 mai 2010, relative à des pratiques mises en œuvre par la société Sanofi-Aventis France, § 69.
3.
F. Terre, P. Simler, Y. Lequette et F. Chénedé, Droit civil – Les obligations, 13e éd., 2022, Dalloz, Précis, Paris, p. 1074, n° 945.
4.
F. Terre, P. Simler, Y. Lequette et F. Chénedé, Droit civil – Les obligations, 13e éd., 2022, Dalloz, Précis, Paris, p. 1073, n° 945.
5.
P. Le Tourneau, « Agissements fautifs dans l’exercice des droits et concurrence déloyale », in Droit de la responsabilité et des contrats, 2023, Dalloz Action, nos 2214.71 et s. V. égal. : Y. Picod et N. Dorandeu, Vo Concurrence déloyale, Rép. com. Dalloz, 2022, nos 145 et s.
6.
G. Cornu, Vocabulaire juridique, 10e éd., 2015, PUF, Paris, p. 446.
7.
G. Cornu, Vocabulaire juridique, 10e éd., 2015, PUF, Paris, p. 446.
8.
G. Cornu, Vocabulaire juridique, 10e éd., 2015, PUF, Paris, p. 446.
9.
S. Grammond, « Qu’est-ce qu’un “grand arrêt” ? » in Les classiques du droit civil – Les grands arrêts, B. Moore (dir.), 2016, Thémis, Montréal, p. 3.
10.
P. Deumier, « Motivation enrichie : bilan et perspectives », D. 2017, n° 31, p. 1784.
11.
P. Deumier, Des opinions et des juges », Rapport de la commission de réflexion sur la Cour de cassation 2030, RTD civ. 2022, n° 1, p. 95.
12.
C. Arens, « Les grands enjeux contemporains de l’office du juge en matière civile », RTD civ. 2023, n° 3, p. 573 ; P.-G. Jobin et D. Cholet, « Influence et enjeux de la doctrine des magistrats français et québécois », RTD civ. 2023, n° 3, p. 553.

Référence : AJU011x4

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