« Une année 2019 qui restera exceptionnelle »

Malgré la crise sanitaire, l’Autorité de la concurrence a maintenu sa traditionnelle conférence de presse annuelle dans ses locaux situés rue de l’Échelle à Paris. Sa présidente, Isabelle de Silva, a qualifié l’année 2019 d’exceptionnelle à tous les niveaux. Revue de détail des principaux événements qui ont marqué l’année passée et les premiers mois de 2020.

« Très riche », « particulièrement dense », « exceptionnelle », ainsi la présidente de l’Autorité de la concurrence, Isabelle de Silva, a-t-elle décrit l’année 2019 lors de la présentation du rapport annuel le 8 juillet dernier. Et pour cause, entre l’amende prononcée à l’encontre d’Apple de 1,1 milliard d’euros en mars dernier, la première sanction infligée à Google ou encore l’accord entre les autorités de concurrence des pays du G7, il y a de quoi déclarer comme l’a fait la présidente que « l’activité des autorités de concurrence prend une dimension nouvelle », de même que, plus généralement, le thème de la concurrence dans l’espace public.

Focus sur le numérique

Sans surprise, le secteur économique qui concentre actuellement l’attention est celui des plateformes numériques. Trois décisions de sanction méritent à ce sujet d’être signalées.

D’abord, l’amende de 150 millions d’euros infligée à Google en décembre 2019. C’est la première fois que l’Autorité de la concurrence française sanctionne le moteur de recherche. Motif ? En tant qu’acteur en position dominante extraordinaire (90 % des parts de marché des annonces et ce, depuis plusieurs années), le gendarme de la concurrence estime que Google a des responsabilités particulières. Et notamment, il se doit de fixer des règles de protection des internautes objectives, transparentes et non discriminatoires.

L’autre décision importante, concernant le même acteur, est celle sur les « droits voisins » du 9 avril 2020. Les éditeurs de presse accusaient le géant américain de leur imposer des conditions excluant toute forme de négociation. L’Auorité de la concurrence a prononcé en urgence des mesures conservatoires enjoignant à Google de négocier de bonne foi avec les éditeurs et agences de presse.

La troisième grande décision concerne Apple. L’Autorité  lui a infligé la plus forte amende jamais prononcée en France : 1,1 milliard d’euros. Elle a considéré en effet que dans ses rapports avec ses revendeurs, la firme à la pomme avait fait en sorte que la concurrence soit réduite à néant, en imposant des contraintes à ses distributeurs qui les dissuadaient de faire des promotions sous peine de ne plus être autorisés à vendre les produits. L’Autorité a sanctionné un abus de dépendance économique. « Le numérique est une priorité, il est au cœur de l’action de l’Autorité car il nécessite beaucoup d’investissements de la part de celle-ci », a souligné Isabelle de Silva.

Contrôler les écosystèmes

Précisément, un service dédié à l’économie numérique a été créé au sein de l’Autorité. Composé de quatre personnes, il a vocation notamment à perfectionner les outils qu’elle utilise, en particulier le numérique et le Big Data. La présidente s’est félicitée des postes obtenus, même si leur nombre est modeste au regard, par exemple, des 50 personnes affectées par l’Autorité australienne au numérique. Parmi les initiatives de l’Autorité en la matière, celle-ci a rédigé une série de propositions l’an dernier, récapitulant ses réflexions sur le numérique. Elle estime par exemple « qu’il faut avancer résolument » sur la question des seuils d’acquisition susceptibles de déclencher une notation dans ce secteur car ce n’est pas parce qu’un géant du numérique rachète une société sans chiffre d’affaires que cela ne soulève pas, dans ce secteur précis, des questions de concurrence. Le cas emblématique à ce sujet est le rachat de WhatsApp, payé 20 milliards par Facebook mais qui a failli échapper au contrôle des concentrations parce que le chiffre d’affaires était sous les seuils. Ainsi l’Autorité propose-t-elle notamment d’introduire un nouveau contrôle ciblé sur les acquisitions à effet sensible et un mécanisme qui obligerait certains acteurs à l’informer de toutes leurs acquisitions. « Le contrôle d’un écosystème est un élément à prendre en compte au-delà du droit de la concurrence classique », a précisé la présidente. Elle a évoqué par ailleurs la question de la responsabilité des entreprises à l’aune de l’usage des algorithmes : qui sanctionner quand c’est un algorithme qui prend la décision de fabriquer un cartel ? Une étude sur les fintech est en cours et devrait sortir à la fin de l’année. L’objectif est de mesurer les changements induits par l’arrivée des plateformes sur le marché des cartes de paiement.

Autre sujet d’étude, la blockchain et les services du cloud. « C’est un sujet de souveraineté pour l’État », a souligné Isabelle de Silva, mais c’est aussi une question pour le régulateur de la concurrence qui doit notamment pouvoir se faire communiquer tous les documents lors de ses visites, y compris ceux sur le cloud qui lui sont parfois refusés.

Les professions réglementées sous haute surveillance

Si le numérique occupe une place croissante dans l’activité de l’Autorité, les autres secteurs ne sont pas pour autant délaissés. Au total, l’Autorité de la concurrence a rendu 316 décisions et avis en 2019. Parmi ceux-ci on note un nombre record de décisions de concentration, signe selon la présidente d’une restructuration de l’économie qui devrait se poursuivre avec la crise sanitaire. L’Autorité est aussi de plus en plus sollicitée au titre des avis par les pouvoirs publics. L’an dernier, le Parlement l’a saisie à une vingtaine de reprises. En matière contentieuse enfin, 27 décisions ont été prononcées, pour un montant total des sanctions s’élevant à 632 millions d’euros, dans des secteurs comme les transports, la santé ou encore la distribution. Parmi les décisions notables, Isabelle de Silva a cité en matière d’anti-trust, le cartel des titres-restaurant dans le cadre duquel les quatre acteurs historiques empêchaient les nouveaux entrants d’accéder à la plateforme servant d’interface entre les employeurs et les restaurants. Ils s’étaient aussi entendus pour freiner le développement du titre dématérialisé.

Autre décision à retenir en 2019, celle qui a sanctionné le cartel des compotes : tous les fabricants du marché participaient à une entente très sophistiquée sur l’ensemble de la chaîne de production.

Plus nouvelle est la thématique des professions réglementées. L’Autorité s’est penchée sur leur cas à trois reprises. Les notaires de Franche-Comté s’étaient mis d’accord, avec l’appui de leur ordre, sur un barème occulte avec tarif augmenté pour contourner la réforme Macron. C’est également pour contourner cette réforme que des huissiers s’étaient organisés pour imposer aux nouveaux entrants un ticket de plusieurs centaines de milliers d’euros pour rejoindre l’organisme de certification. Enfin, l’autorité de la concurrence a sanctionné une entente au sein de la profession d’architecte qui visait à décourager le dumping lors des appels d’offre à coups de sanctions disciplinaires.

La convergence européenne et internationale avance

Au niveau international, deux événements majeurs sont à signaler. D’abord, la nouvelle directive ECN + adoptée début 2019. Cette réforme achève d’harmoniser le cadre juridique des autorités de concurrence en Europe : désormais, toutes sont dotées des mêmes pouvoirs, inspirés du modèle français et en particulier de la faculté de prononcer des sanctions. La directive renforce également les conditions d’indépendance. En France, la transposition va permettre à l’Autorité d’obtenir l’auto-saisine en matière de mesures conservatoires. L’autre avancée notable, c’est l’accord conclu dans le cadre du G7 en juillet 2019 qui amorce un début de convergence mondiale en matière de régulation de la concurrence dans le domaine numérique. « C’est la première fois qu’un accord est conclu entre toutes les autorités de concurrence du G7, et c’est une grande fierté d’avoir réussi à nourrir un texte fort avec une priorité sur le numérique », a souligné Isabelle de Silva.

Nouveaux outils et perspectives d’avenir

Parmi les priorités de l’Autorité de la concurrence figure le développement de nouveaux outils. C’est ainsi qu’une plateforme de signalement a été créée. Elle a reçu 50 signalements en 2019 et déjà 50 dans les premiers mois de 2020. Cela permet d’intervenir plus rapidement que dans le cadre traditionnel des enquêtes. Pendant le confinement, par exemple, une entreprise craignait de ne pouvoir accéder en outre-mer à des respirateurs pour hôpitaux, l’Autorité a alors résolu le problème dans le cadre d’une simple démarche amiable. L’Autorité s’est également rapprochée des autres régulateurs comme le CSA, la CNIL et l’ARCEP pour mener des actions communes, et en particulier agir contre le réchauffement climatique à droit constant.

Le contrôle des concentrations est aussi un lieu d’innovation. L’Autorité a refondu ses lignes directrices pour alléger les procédures et les rendre plus efficaces. « Nous sommes les premiers à proposer une procédure entièrement en ligne », se félicite la présidente qui souligne également l’attention portée par l’Autorité à ne pas demander trop de documents aux entreprises. Parmi les évolutions à souligner, il y a également la politique de résolution anticipée des problèmes de concurrence. Plutôt que d’accorder une autorisation assortie de demandes d’engagement, au risque que ceux-ci ne soient pas tenus, l’Autorité tend à demander la présentation d’un repreneur avant l’autorisation. Cela a le triple mérite de préserver la concurrence, épargner à l’Autorité la nécessité d’assurer un suivi des engagements et d’éviter aux entreprises d’avoir à payer une amende en cas d’impossibilité précisément de trouver un repreneur, ce qui était arrivé dans l’opération Fnac/Darty. Faute d’avoir réussi à céder dans les temps trois magasins, le groupe a été condamné à une amende de 20 millions d’euros.

Concernant enfin les perspectives pour les mois à venir, l’Autorité s’attend à un nombre important de notifications d’opérations de concentration en raison notamment des effets de la crise sanitaire.

Elle va également travailler, à la demande de la commission des affaires culturelles de l’Assemblée nationale, sur le secteur musical et les salles de spectacles. Une étude portant sur les syndicats professionnels est également inscrite au programme. Ceux-ci sont encore en effet souvent à l’origine d’infractions au droit de la concurrence, a souligné Isabelle de Silva ; elle a rappelé par ailleurs que la nouvelle directive européenne relevait le plafond de la sanction encourue de 3 millions d’euros à 10 % du chiffre d’affaires mondial de chacun de leurs membres. Une perspective qui inquiète les syndicats et justifie que l’Autorité apporte des éclaircissements sur ce qu’ils ont le droit de faire ou non. Cette démarche confirme la politique de l’Autorité consistant à développer la pédagogie pour ne pas avoir à sanctionner. Car même si les amendes prononcées sont parfois très lourdes, elles ne constituent pas une fin en soi. L’objectif consiste à préserver et développer la concurrence.

Révision des lignes directrices concernant le contrôle des concentrations

L’Autorité de la concurrence a publié le 23 juillet ses nouvelles lignes directrices en matière de contrôle des concentrations ; elles remplacent celles du 4 juillet 2013. Le document, qui compte quand même 250 pages est accessible en ligne sur le site. Fruit des réflexions menées, il élargit la procédure simplifiée, intègre la pratique décisionnelle de l’Autorité et la jurisprudence du Conseil d’État. Cette refonte a été guidée par une volonté de pédagogie et de transparence. C’est ainsi, par exemple, que la partie relative à l’analyse concurrentielle met en exergue les principaux critères d’analyse pris en compte par l’Autorité lorsqu’elle analyse une opération. Il s’agit de guider les entreprises afin qu’elles puissent anticiper les éléments que l’Autorité est susceptible de prendre en compte lorsqu’elle analyse les effets d’une opération.