Clauses léonines : l’article 1844-1, alinéa 2, du Code civil questionné par les pratiques des fonds d’investissement

I – Analyse traditionnelle : lettre et esprit

Textes – Pour analyser la validité des clauses attribuant 99 % et plus du profit à un associé, il est important de revenir aux fondements : les textes et leur esprit.

La notion de partage du bénéfice est présente dès le Code civil des Français de 1804 avec une formulation finalement très proche de celle d’aujourd’hui puisque l’article 1832 énonçait que « la société est un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes conviennent de mettre quelque chose en commun, dans la vue de partager le bénéfice qui pourra en résulter ». La prohibition des clauses léonines était alors contenue dans l’article 1855 du Code civil en des termes simples et dépourvus d’ambiguïté : « la convention qui donnerait à l’un des associés la totalité du bénéfice est nulle ».

L’article 1844-1 du Code civil dans sa version actuelle dispose : « La part de chaque associé dans les bénéfices et sa contribution aux pertes se déterminent à proportion de sa part dans le capital social (…), le tout sauf clause contraire. Toutefois, la stipulation attribuant à un associé la totalité du profit procuré par la société ou l’exonérant de la totalité des pertes, celle excluant un associé totalement du profit ou mettant à sa charge la totalité des pertes sont réputées non écrites ».

Notion de bénéfices – Faut-il distinguer le bénéfice social et le profit social ? En effet, la lecture de l’article 1844-1 du Code civil reproduit ci-dessus pourrait le laisser penser puisque le premier alinéa évoque la part dans les bénéfices, alors que l’alinéa second prohibe l’attribution ou l’exclusion totale du profit procuré par la société, notion pouvant de prime abord apparaître plus large en incluant notamment les réserves, les primes d’émission ou de fusion… Dans cette veine, il a pu être soutenu par le comité juridique de l’ANSA7 qu’une catégorie d’actions totalement privée du droit aux dividendes mais ayant conservé le droit au boni de liquidation ne relevait pas des clauses léonines, puisque le boni de liquidation est constitué de bénéfices non distribués.

Nous ne souscrivons pas à cette opinion, en premier lieu car rien n’indique que les termes bénéfices et profits aient été volontairement distingués dans le texte, la rédaction du Code Napoléon ne se référant originairement qu’à la notion de bénéfices, et surtout car l’article 1832 ne vise que la notion de bénéfice social. Ensuite, la notion de profit n’est pas définie par le Code civil, ni par le Code de commerce alors que celle de bénéfice est mieux circonscrite ; on rappellera que le bénéfice, en droit des sociétés, s’entend de manière large d’un gain pécuniaire ou d’un gain matériel qui ajouterait à la fortune des associés8 ; le Code de commerce en a une appréhension plus comptable qui se ramène à la différence entre les produits et les charges ; les articles L. 232-10 et suivants applicables aux seules sociétés commerciales définissent ensuite les réserves comme des sommes déduites du bénéfice de l’exercice, et le dividende comme un bénéfice distribuable dont la distribution a été décidée.

Le partage des bénéfices au sens de l’article 1844-1 du Code civil comprend au premier chef les dividendes et les réserves de la société, qui sont des éléments courants de la rémunération des associés, à la différence du boni de liquidation, des primes et autres produits dont la matérialisation est plus rare, voire le plus souvent inexistante au cours de la vie sociale. Ainsi, une clause ou une décision qui suspendrait temporairement le droit aux dividendes cependant que le droit aux réserves serait maintenu proportionnellement au capital détenu, ne devrait pas être qualifiée de léonine. Dans ce même esprit, celle qui supprimerait le droit aux dividendes et aux réserves tout en maintenant le droit au boni de liquidation serait léonine.

Esprit – « La science du magistrat est d’étudier l’esprit de la loi quand la lettre tue » écrivait Portalis9. Vaste débat que celui de savoir si un texte doit être interprété à la lettre ou suivant son esprit. Nul ne saurait contester que le texte de l’article 1844-1 du Code civil se réfère à l’attribution de la totalité du bénéfice procuré par la société ou à l’exonération de la totalité des pertes, et que 99,99 % ce n’est mathématiquement pas la totalité…

On connaît la perversité des effets de seuil dans bien des domaines : si la loi prévoit qu’un régime juridique s’applique au seuil de n, il ne s’applique pas au seuil de n–110. Cependant l’article 1844-1 du Code civil ne contient pas de seuil mais un principe de prohibition, ce qui est différent ; un seuil connaît un état antérieur et un état postérieur gradués ; un seuil marque le passage d’un état à un autre. Avoir 100 % des bénéfices d’une société ne correspond pas au franchissement d’un seuil mais bien à l’atteinte d’un stade ultime prohibé, ce qui est différent dans la mesure où les « états approchants » de ce stade ultime peuvent rationnellement s’y apparenter.

L’esprit de l’article 1844-1 du Code civil, quant à lui, se loge logiquement dans le droit commun des sociétés et dans les textes ou principes qu’il contient. On y enseigne tout d’abord que le partage du bénéfice et la contribution aux pertes sont la clé de voûte du contrat de société ; on y lit ensuite que la société est constituée dans l’intérêt commun des associés ; enfin, et en filigrane de ce tout, on trouve l’affectio societatis défini classiquement comme la volonté de collaborer sur un pied d’égalité. Même si l’on perçoit la part évidente de naïveté de ces principes dans le contexte contemporain du droit des sociétés, ils demeurent des lignes d’interprétation importantes et ils nous disent que la disproportion est acceptable tant qu’elle ne confine pas à l’excès ; le total et le quasi-total11 ne seraient pas à distinguer.

II – Droit positif peu explicite

Jurisprudence – La doctrine penche majoritairement en faveur d’une interprétation large du texte, considérant la quasi-privation comme une privation12, mais la jurisprudence n’est ni fournie, ni véritablement explicite sur cette question. Il semble qu’un tel contentieux ne soit jamais remonté en ces termes exacts à la Cour de cassation. Dans un arrêt du 16 octobre 1990, la première chambre civile13 a pu énoncer que n’est pas léonine une stipulation qui « n’a pas prévu une exonération quasi-totale des pertes [ni] conféré une vocation quasi-exclusive aux bénéfices », laissant penser qu’un « état approchant » de l’exclusivité aurait été qualifié de léonin14. On peut également mentionner un arrêt du 13 février 199615 écartant la qualification de clause léonine s’agissant d’une répartition inégalitaire des bénéfices et également d’une renonciation temporaire à ceux-ci, contrepartie de la prise en charge d’un passif fiscal par un associé16. Quant à l’arrêt du Conseil d’État du 18 octobre 202217, il écarte le caractère léonin de la stipulation attribuant la totalité des pertes à un associé en se fondant sur le caractère temporaire de cette dérogation.

Force est donc de constater que la jurisprudence n’a jamais eu à se prononcer sur des stipulations statutaires aussi spoliatrices et permanentes que celles analysées ici.

Droit des contrats – Celui qui, dans les statuts, renonce à une part essentielle de ses bénéfices pour n’en garder que la portion congrue se trouve placé dans une situation de déséquilibre. On rappellera ici deux textes cardinaux du droit des obligations : l’article 1169 du Code civil, nouveau visage de la défunte cause, qui dispose qu’« un contrat à titre onéreux est nul lorsque, au moment de sa formation, la contrepartie convenue au profit de celui qui s’engage est illusoire ou dérisoire » ; l’article 1170 du même code prévoyant lui que « toute clause qui prive de sa substance l’obligation essentielle du débiteur est réputée non écrite ». On pourrait certes discuter à l’infini de l’applicabilité de ces textes au droit des sociétés18, mais nul ne peut sérieusement contester qu’ils sous-tendent les principaux rapports juridiques contemporains en posant un principe bien compris de réciprocité entre l’engagement et la prise de risques. Qui peut nier que la clause attribuant 0,01 % du bénéfice social à l’associé détenant 75 % du capital constitue une contrepartie dérisoire de son engagement ?

Dans les décisions de jurisprudence mentionnées plus haut, ce déséquilibre trouve le plus souvent sa justification ou sa contrepartie soit dans le caractère temporaire de la dérogation, soit dans une prise en charge d’un passif substantiel par un autre associé. De même, le Conseil d’État, dans son arrêt du 18 octobre 2022, a pris le soin d’énoncer que les décisions prises par l’assemblée générale « concernaient tant les bénéfices que les pertes ». Ce raisonnement est logique : celui qui endosse toutes les pertes, fut-ce de manière temporaire, doit pouvoir y trouver une contrepartie dans l’encaissement de tous les bénéfices. De manière symétrique, celui qui se voit privé de l’essentiel de sa vocation aux bénéfices doit logiquement être déchargé de son obligation aux pertes.

Or, dans les montages de rachat de cabinets libéraux, l’attribution de la quasi-totalité des bénéfices à l’investisseur n’a pas pour contrepartie la prise en charge des pertes. L’investisseur financier pourrait toutefois faire valoir qu’il a surpayé la quote-part du capital rachetée, ce qui lui donne une vocation naturelle accrue aux bénéfices ; il s’agit toutefois là d’un argument difficile à recevoir puisque quel que soit le prix payé il n’est détenteur que d’une portion minoritaire du capital ; raisonner autrement serait reconnaître la part de fraude à la loi dans ces montages.