Action en responsabilité pour insuffisance d’actif : exclusion des fautes de gestion commises pendant la période d’observation en cas de conversion du redressement en liquidation judiciaire

I – L’antériorité de la faute de gestion à l’ouverture de la procédure de liquidation judiciaire, condition du prononcé d’une responsabilité pour insuffisance d’actif

La Cour de cassation indique tout d’abord : « Seules des fautes de gestion antérieures au jugement d’ouverture de la procédure collective peuvent être prises en compte pour l’application de l’article L. 651-2 du Code de commerce ». En cela, elle se prononce dans le même sens que l’arrêt du 23 septembre 2021 rendu par la cour d’appel d’Amiens auparavant saisie du litige.

Par son action en justice, le liquidateur espérait obtenir la condamnation en responsabilité pour insuffisance d’actif du dirigeant à qui il reprochait, d’une part, de n’avoir pas procédé à une déclaration de l’état de cessation des paiements dans le délai légal de 45 jours, d’autre part, d’avoir poursuivi abusivement une activité déficitaire depuis la fin de l’année 2014.

Or, le liquidateur n’a pas obtenu gain de cause auprès de la juridiction de seconde instance à qui il fait grief de porter atteinte aux dispositions de l’article L. 651-2 du Code de commerce en arguant du fait que des fautes de gestion commises pendant la période d’observation peuvent être prises en compte, d’autant plus que la procédure de redressement a été ouverte sans la désignation d’un administrateur judiciaire. En outre, il prétend que la cour d’appel a estimé à tort que le défaut de déclaration de l’état de cessation des paiements dans les 45 jours et la poursuite de l’activité déficitaire depuis 2014 ne sont pas fautifs. En effet, le dirigeant a eu une volonté intangible de sauver l’entreprise, même si cette tentative a été irréaliste, notamment en soldant des dettes d’URSSAF de l’entreprise avec ses fonds personnels, en raison d’une note du ministère de l’Écologie qui prévoit un paiement décalé dans le temps d’une subvention.

De toute évidence, la résolution du problème repose sur la teneur et l’interprétation de l’article L. 651-2 du Code de commerce qui se situe au centre du débat.

La lecture de ce texte révèle bien que l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif ne peut être mise en œuvre en présence d’une procédure de liquidation judiciaire, mais non d’une procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire, encore faut-il que ladite procédure soit en cours et pas encore clôturée. C’est bien le cas en l’espèce, ladite liquidation résultant de la conversion de la procédure de redressement initialement ouverte.

En ce qui concerne la faute de gestion qui a entraîné l’insuffisance d’actif, le liquidateur auteur de l’action en responsabilité fait état du défaut de déclaration de l’état de cessation des paiements en temps utile et de la poursuite d’une activité déficitaire, ces deux éléments ne soulevant pas de contestation en l’espèce.

C’est dire qu’a priori les ingrédients de l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif semblent ici réunis. Il n’en est rien en réalité car la Cour de cassation, dans le sillage de la cour d’appel d’Amiens, apporte une précision de haute importance, car décisive, puisqu’elle ne retient que les fautes commises avant le jugement d’ouverture de la procédure collective ; d’où l’éviction de celles commises pendant la période d’observation, à savoir la phase qui suit le jugement d’ouverture du redressement judiciaire. De ce constat, elle tire la conséquence selon laquelle aucune sanction ne peut être prononcée à l’appui de ce texte, l’antériorité de la faute de gestion constituant le critère chronologique nécessaire et suffisant appréciable au regard du jugement d’ouverture de la procédure de liquidation.

Par ailleurs, les termes de l’article L. 651-2, alinéa 1er, du Code de commerce sont tout à fait expressifs, puisqu’ils indiquent bien que le tribunal « peut » et non « doit », « en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, que le montant de cette insuffisance d’actif sera supporté ». Ainsi, le législateur confère au juge un large pouvoir d’appréciation pour déterminer la sanction à l’égard du ou des dirigeants visés. Quand bien même seraient remplies les conditions de l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif, il n’est pas tenu de prononcer la sanction. À la différence du droit commun, la loi lui reconnaît une faculté de condamner, mais ne lui crée pas une obligation de condamner. Même en présence d’un retard du dirigeant pour déclarer la cessation des paiements ayant pu contribuer à l’insuffisance d’actif, les juges du fond peuvent, au motif de leurs pouvoirs d’appréciation, écarter toute condamnation même si le dirigeant a commis une faute de gestion4, ou considérer que cette faute ne suffit pas à justifier la condamnation du dirigeant5.

Dans l’appréciation de la condamnation du dirigeant fautif, le juge peut prendre en considération la gravité des fautes commises, le montant de l’insuffisance d’actif, ainsi que la situation personnelle du dirigeant et ses facultés contributives6. À ce sujet, les juges du fond apprécient souverainement, dans la limite de cette insuffisance, le montant de la condamnation, sans que la Cour de cassation contrôle le caractère proportionné de ce montant7. Peuvent également être pris en compte les efforts déployés par l’intéressé pour tenter de sauver son entreprise8.

En revanche, le dirigeant peut être déclaré responsable sur le fondement de l’article L. 651-2 du Code de commerce, alors même que sa faute de gestion ne constitue qu’une des causes de l’insuffisance d’actif et être condamné à supporter entièrement ou partiellement les dettes sociales, cette faute n’étant à l’origine que d’une partie d’entre elles9.

En l’espèce, s’agissant du grief fait par le liquidateur à l’encontre du dirigeant d’absence de déclaration en temps utile de la cessation des paiements et de poursuite abusive de l’activité déficitaire de la société durant les deux années précédant l’ouverture de la procédure collective, les juridictions du fond (CA d’Amiens) et du droit (Cass. com.) estiment que ces manquements ne justifient pas une condamnation du dirigeant à répondre de l’insuffisance d’actif. En effet, bien que la société ait rencontré des difficultés de trésorerie l’année précédant celle de l’ouverture du redressement judiciaire, au point de compromettre le paiement de certaines charges, le dirigeant, sa mère et un associé de la société ont apporté des fonds personnels pour y faire face et la dette de la société à l’égard de l’URSSAF a été soldée. Par cette attitude, le dirigeant a témoigné d’une volonté intangible de sauver l’entreprise, motivée par une note du ministère de l’Écologie prévoyant un simple décalage dans le temps du versement des subventions auxquelles a pu prétendre la société.

Toutefois, le juge perd son pouvoir d’appréciation d’une éventuelle faute de gestion commise par les dirigeants bénévoles de certaines associations, depuis que l’article 1er de la loi du 1er juillet 2021, en faveur de l’engagement associatif, a modifié l’article L. 651-2 du Code de commerce, pour imposer au tribunal de tenir compte de cette qualité de bénévole dans le prononcé de la sanction10.

Toujours est-il que l’actuelle position de la Cour de cassation diffère de celle précédemment adoptée dans l’arrêt du 22 janvier 2020, relatif à une procédure de liquidation ouverte à la suite de la résolution du plan de redressement11. Amplement commentée par les spécialistes du droit des entreprises en difficulté, elle avait admis que le jugement ouvrant le redressement judiciaire tout comme celui arrêtant le plan de redressement n’exonèrent pas le dirigeant de sa responsabilité et que les fautes de gestion commises pendant la période d’observation du redressement judiciaire, et pendant l’exécution du plan, peuvent être prises en considération pour fonder l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif dès lors qu’elles sont antérieures au jugement de liquidation judiciaire.

Cette solution a été accueillie favorablement par la doctrine12 en ce qu’elle évite toute exonération de la responsabilité des dirigeants, l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif étant davantage destinée à sanctionner le dirigeant fautif qu’à réparer le préjudice subi13. En revanche, l’arrêt rapporté semble soustraire les dirigeants à leur responsabilité pour les fautes commises en période d’observation. Il présente cependant l’intérêt de poser le problème des fautes commises lors de cette période, en raison du fait que l’entreprise en difficulté se trouve placée sous le contrôle du juge et qu’un administrateur peut être désigné avec des prérogatives variables du maintien en fonction du débiteur à l’éviction de ses fonctions14, quoique cette question puisse être éludée en raison de la faculté d’appréciation du juge15. Pour autant, celui-ci s’est prononcé en sens contraire, en estimant que les fautes commises pendant la période d’observation ne peuvent être prises en considération.