Le fonctionnement des classes de parties affectées

Publié le 14/11/2022 - mis à jour le 14/11/2022 à 10H25
Créancier, argent
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L’introduction de classes de parties affectées constitue l’une des innovations de la dernière réforme des procédures d’insolvabilité. Cette nouvelle institution, obligatoire au-delà de certains seuils, remodèle substantiellement le traitement collectif des créanciers dans le cadre du plan. L’objet de cet article est de décrire son fonctionnement aux différents stades de la procédure, ainsi que d’exposer les recours qui lui sont ouverts.

Ord. n° 2021-1193, 15 sept. 2021, NOR : JUSC2127016R

L’ordonnance n° 2021-1193 du 15 septembre 2021 (ci-après l’ordonnance), prise en application de la directive (UE) n° 2019/1023 du 20 juin 2019 (ci-après la directive) modifiant le livre IV du Code de commerce, vient remodeler le traitement collectif des créanciers. Elle introduit également un nouveau participant au vote du plan, l’actionnaire, jusque-là indirectement pris en compte. Cette mutation est réalisée au travers de l’institution de classes de parties affectées constituées des créanciers et des détenteurs de capital affectés par le projet de plan sur lequel ils devront voter. Nous allons exposer ce que sont leurs règles de constitution (I), leurs places dans l’élaboration du vote (II) et l’arrêt du plan (III), ainsi que les recours dont elles disposent (IV, V). Nous préciserons enfin les conditions d’applications de ce dispositif (VI) avant de reprendre, en conclusion, quelques-unes des nouvelles règles conçues pour faciliter la mise en place de solutions (VII).

I – La constitution des classes de parties affectées

Le processus de constitution se déroule en deux temps : par l’information des membres de leur participation au système des classes, puis par leur affectation à une classe déterminée.

A – L’information initiale

1. C’est l’administrateur qui en a la charge en informant « par tout moyen chaque partie affectée qu’elle est membre d’une classe » (C. com., art. R. 626-55, al. 1er). À ce stade, l’administrateur ne doit pas préciser à la partie affectée sa classe de rattachement. Il n’est pas nécessairement en mesure de faire. Pour autant, la simple appartenance à une classe signifie pour la partie qui, ainsi, entre dans la procédure que les créances ou les droits qu’elle détient à l’encontre du débiteur se trouveront affectés par le plan, dans une mesure que déterminera celui-ci et dont elle sera informée par le projet qui lui sera présenté ultérieurement.

2. Cette notification s’accompagne :

  • d’une information sur les modalités de communication par voie électronique dont l’utilisation par la partie affectée vaut approbation ;

  • d’une invitation à faire connaître l’existence d’accords de subordination dont elle pourrait bénéficier et ce au plus tard dans les dix jours, délai courant soit à compter de la réception, soit de la publication de l’avis de l’article R. 626-55 du Code de commerce, alinéa 1.

B – L’organisation des classes : la notion de communauté d’intérêt

3. L’ordonnance précise ensuite que l’administrateur « répartit, sur la base de critères objectifs vérifiables, les parties affectées en classes représentatives d’une communauté d’intérêt économique suffisante (…) » (C. com., art. L. 626-30, 2°, III).

4. L’organisation autour de communautés d’intérêt répond à l’une des exigences de la directive : permettre une égalité de traitement entre les parties affectées titulaires de droits sensiblement similaires en les regroupant en classes, au sein desquelles cette unité de traitement sera respectée à hauteur des droits de chacun. Reprenant ses termes, l’ordonnance qualifie de « suffisante » ce qu’elle doit être. Cette approche pragmatique et réaliste doit permettre de moduler l’exigence de convergence selon les possibilités qu’offre la procédure.

5. L’objectif principal de ce regroupement est de dégager un équilibre qui facilitera la mise en œuvre d’un consensus au sein de toutes les classes pour aboutir à un vote permettant que le plan soit arrêté. Mais un autre objectif peut également s’y substituer : la contrainte, sous des conditions strictes de traitement de la classe ainsi concernée, en l’absence d’adhésion, afin de permettre là aussi l’arrêt du plan.

C – Les autres règles de composition des classes (C. com., art. L. 626-30, III)

6. La communauté d’intérêt doit être économique.

Il y a lieu de noter que préciser la nature de la communauté d’intérêt que l’ordonnance définit comme économique n’était pas une exigence de la directive. Le haut comité juridique de la Place financière de Paris (HCJP) s’était quant à lui positionné sur une acception large de celle-ci1, relevant sa diversité possible. On peut s’interroger sur la nécessité de cette précision qui pourrait interdire certains ordonnancements autour de cohérences autres. Toutefois, d’une part, l’économique est un critère extrêmement large et, d’autre part, en faisant du « bien répartir » l’un des déterminants imposés de la nature de la communauté d’intérêt, l’ordonnance met en place un critère matériel, qui permettra le cas échéant un contrôle, voire un rejet en son absence, de projets de plans qui s’éloigneraient trop de cette rationalité. Il faut ajouter que cette précision interdit la prise en compte d’intérêts de nature différente pour chacune des classes ce qui, à défaut, n’était pas nécessairement exclu.

7. Les critères de répartition « objectifs et vérifiables ».

Les critères de répartition au sein des classes s’inscrivent dans la même logique. L’ordonnance rajoute le terme « objectif » à celui de « vérifiable », seul qualificatif utilisé par l’article 9.4 de la directive2 pour préciser la nature de cette communauté. Les critères doivent faire consensus et avoir une réalité certaine qui en permet le contrôle.

8. Deux principes fondamentaux sont imposés dans la répartition des parties affectées au sein des classes.

  • Les créanciers titulaires de sûretés réelles sur les biens du débiteur pour ces créances et les autres créanciers ne peuvent se trouver dans la même classe. Le rapport au président de la République justifie ce choix par un « objectif de meilleure lisibilité du droit des sûretés »3, mais cette exigence est aussi une des clés du fonctionnement du système de classes ;

  • les détenteurs de capital constituent une ou plusieurs classes distinctes des classes de créanciers. En effet, les droits que chacune de ces catégories de parties affectées font valoir sont d’une nature différente. Il s’agit de droits de créances et de droits sociaux, les détenteurs de capital également créanciers du débiteur, au travers de comptes courants par exemple, étant classés, à ce dernier titre, comme parties affectées créancières.

9. L’obligation de respecter les accords de subordination.

Il y a lieu de noter que le HCJP avait observé dans son rapport que le contenu de ces accords de subordination peut être variable jusqu’à imposer l’élaboration d’un plan. Il avait souhaité la précision que l’accord de subordination soit respecté entre les créanciers qui y sont partie, sans que soit dépassé ce cadre relatif4. L’ordonnance laisse cette question ouverte, et il appartiendra à la pratique et aux juridictions de l’arbitrer.

10. Enfin, aucun créancier ne doit recevoir plus que le montant de sa créance.

D – La notification de la composition des classes à leurs membres

11. Les classes une fois constituées, l’ordonnance prévoit, dans un troisième temps, la notification à chaque partie affectée des modalités de répartition et de calcul des voix retenues leur permettant d’exprimer un vote. L’article R. 626-58, I, alinéa 2, du Code de commerce précise que cette notification doit intervenir au moins 21 jours avant la date du vote du plan. Et c’est cette notification qui fait courir un délai de dix jours dans lequel doit intervenir toute contestation d’une partie affectée sous peine d’irrecevabilité.

12. On note qu’une très large latitude est laissée aux organes de la procédure pour arrêter cette constitution entre les deux bornes que sont l’information aux parties qu’elles sont affectées, régie par l’article R. 626-55, alinéa 1, du Code de commerce, et la date butoir du 21e jour précédant le vote du plan. La constitution des classes peut en effet s’imposer d’elle-même ou être le résultat de négociations complexes. Par ailleurs, l’état du passif peut évoluer même après l’ouverture de la procédure. Dans son rapport, le HCJP relevait à ce sujet « le caractère évolutif des créances après l’ouverture de la procédure. » Il précisait : « Certaines situations, comme la cession de créances ou la perte de la qualité de créancier (à la suite, par exemple, d’une revendication qui conduit au paiement du créancier), ont pour effet de modifier les classes de créanciers »5. Il s’interrogeait sur l’équilibre délicat à trouver entre cette possibilité d’évolution et la nécessité néanmoins d’arrêter cette répartition en mettant en exergue le risque que « les créanciers fassent des recours systématiques pour préserver leurs droits »6. Il préconisait comme solution pour pallier ce risque de distinguer « entre la constitution des classes et l’affectation des créanciers dans chacune des classes, car la répartition des droits de vote peut évoluer »7. Ainsi, le recours aurait porté sur les seuls critères de constitution des classes, le plus en amont possible, l’affectation des créanciers auxdites classes intervenant beaucoup plus tard, à un moment où la consistance des créances devrait être plus solidement établie.

13. Mais l’ordonnance a choisi une autre logique consistant à regrouper dans le même temps la notification de la constitution et de la composition des classes le plus en aval. En organisant ainsi cette procédure, l’ordonnance manifeste la volonté de laisser le plus longtemps ouverte ces deux questions avant de les figer au plus tard trois semaines avant le vote du plan.

E – Les recours contre la constitution des classes

14. Cependant, afin de permettre un contrôle, le texte organise dans une grande célérité l’examen des recours. En effet, la constitution des classes est un élément central du processus de vote du plan, et il était essentiel que ce vote émane de parties affectées réunies en classes après une purge des éventuelles contestations permettant au classement d’être définitif.

15. L’article R. 626-58-1 du Code de commerce règle les modalités de cette contestation.

Elle appartient à chaque partie affectée, au débiteur, à l’administrateur, au mandataire judiciaire et au ministère public qui disposent de dix jours à compter de la notification de la composition des classes, à peine d’irrecevabilité, pour saisir par requête le juge-commissaire. Cette contestation peut porter sur la qualité de partie affectée ou sur les modalités de répartition en classes et de calcul des voix correspondant aux créances ou droits permettant d’exprimer un vote.

16. Il s’agit donc d’un droit de contestation très large, puisqu’il n’est pas limité au seul traitement de la partie contestante, mais s’étend également à l’ensemble des classes, dans tous les critères ayant abouti à leur constitution. Cette solution est logique et elle est nécessaire car chacune des parties affectées doit être en mesure d’apprécier le traitement auquel elle est soumise non seulement au regard de sa relation avec le débiteur, mais également au regard du traitement réservé aux autres parties, qu’elles soient ou non affectées.

17. Le juge-commissaire, ainsi sollicité, doit statuer dans un délai de dix jours. S’il ne le fait pas, le tribunal peut être saisi via une requête par toute partie affectée, le débiteur, l’administrateur, le mandataire judiciaire et le ministère public (C. com., art. R. 626-58-1, al. 1er). Cette mesure doit permettre d’éviter tout blocage en donnant à tout membre des classes la faculté de relancer un traitement judiciaire qui se ralentirait. Ainsi saisi, le tribunal à son tour doit statuer dans les dix jours de la requête. La notification de la décision du juge-commissaire ou du tribunal aux parties convoquées à l’audience avec transmission au ministère public fait courir un délai d’appel de 5 jours, et la cour d’appel doit statuer dans les 15 jours de sa saisine. Il s’agit d’une procédure à bref délai.

18. On voit ainsi que l’ordonnance manifeste le souci que soit vidée de tous contentieux la constitution des classes avant que puisse être voté le plan, vote qui ne peut intervenir avant l’issue définitive de la contestation, au moins trois jours après l’actualisation, si besoin, des modalités de constitution des classes et de répartition des droits de vote (C. com., art. R. 626-58-1, al. 6).

II – Le vote du plan par les parties affectées

A – La préparation du plan

19. Aux termes de l’article L. 626-30-2, alinéa 1, du Code de commerce, « le débiteur, avec le concours de l’administrateur, présente aux classes de parties affectées des propositions en vue d’élaborer le projet de plan ».

20. Les classes se substituent donc aux comités de créanciers comme centre de discussion entre toutes les parties prenantes du plan à arrêter et lieu de vote du plan. À la différence des comités de créanciers, l’ensemble des créanciers affectés par le plan et, le cas échéant, les détenteurs de capital sont désormais concernés par ce débat. Cela signifie qu’en symétrie, l’administrateur s’adressera à des groupes dont la cohésion variera selon la concordance des intérêts communs.

21. L’objet du débat porte sur la recherche d’un accord permettant la mise en place d’un projet de plan qui sera ensuite soumis au vote. La mise au point d’un tel accord implique nécessairement des discussions, informelles et directes, entre créanciers ou entre créanciers et débiteur, certaines pouvant se placer sous l’égide du tribunal en présence des organes de la procédure et, le cas échéant, prolonger les discussions entamées avant la notification formelle de la constitution des classes, encadrée ou pas. Il est certain que la durée de ces discussions dépendra du nombre de classes de créanciers, ainsi que du niveau de cohésion de leur communauté d’intérêts. Elle dépendra également de la nature de la procédure. Elles seront certainement beaucoup plus brèves si la constitution des classes se fait au cours d’une sauvegarde accélérée que dans les autres cas en raison de la conciliation préalable.

22. Dans ce cadre, reprenant le considérant 59 de la directive, l’ordonnance prévoit, pour les détenteurs de capital de petites et moyennes entreprises (PME) affectés par le projet de plan, la possibilité d’apporter une « contribution non monétaire à la restructuration, notamment en mettant à profit leur expérience, leur réputation ou leurs contacts professionnels ». Ce point est d’ailleurs clairement acté dans le rapport au président de la République8 et, pour certains auteurs, cela implique que « les projets de plan [doivent] acter les engagements du dirigeant au soutien de l’exécution du plan, afin que le tribunal puisse en tenir compte dans son appréciation de l’équilibre général »9.

23. Dans tous les cas, l’ordonnance a laissé à la pratique le soin d’organiser le fonctionnement de ces classes. Aucune disposition n’apparaît quant à leur organisation aux fins de discussion des propositions de plan.

B – La présentation et le vote du plan

24. Une fois élaboré, le projet de plan est transmis aux classes. L’article D. 626-65 du Code de commerce précise les informations qu’il doit contenir a minima (identité du débiteur, situation active et passive de l’entreprise, exposé des difficultés, etc.), informations parmi lesquelles doivent aussi figurer les parties affectées, les classes dans lesquelles elles ont été regroupées, le montant des créances et la valeur nominale des droits dans chaque classe, les parties non affectées ainsi qu’une description des raisons pour lesquelles il est proposé de ne pas les inclure parmi les parties concernées.

25. Selon l’article R. 626-60, alinéa 2, du Code de commerce, les classes de parties affectées se prononcent ensuite par un vote sur le projet après un délai d’au moins dix jours suivant sa communication. L’organisation du vote est laissée à la seule appréciation de l’administrateur judiciaire. Au sein des classes de créanciers, celui-ci décide de leurs modalités de convocation ainsi que de celles de déroulement du vote, sans possibilité de recours. S’agissant des classes de détenteurs de capital et celles des obligataires, les règles sont différentes. Pour l’organisation du vote, l’article L. 626-30-2, alinéa 6, du Code de commerce renvoie aux dispositions régissant les assemblées générales extraordinaires, les assemblées des associés, les assemblées spéciales titulaires d’actions à dividendes prioritaires sans droits de vote ainsi que les assemblées générales des masses de l’article L. 228-103 du Code de commerce qui s’imposent alors à l’administrateur judiciaire. Les articles R. 626-61 et R. 626-62 fixent respectivement les délais, formalités et procédures spécifiques au droit des obligataires et au droit des sociétés qui doivent être respectés dans ce même cadre.

26. La présence de deux scrutateurs par classes, « titulaires des créances ou droits les plus importants en montants pour les créances et en valeurs nominales pour les droits » est prévue (C. com., art. R. 626-60, al. 1). Les scrutateurs doivent accepter ces fonctions, et l’absence de scrutateur n’est pas une cause de nullité.

27. Les résultats du vote sont décomptés classe par classe à la majorité des deux tiers des voies détenues par les membres ayant exprimé un vote.

Une fois le vote sur le projet de plan exprimé, il appartient au tribunal de la procédure d’effectuer un certain nombre de contrôles qui pourront déboucher sur son arrêt ou sur son rejet.

III – Les conditions d’arrêt du plan par le tribunal selon le vote des parties affectées

Trois cas de figures peuvent se présenter et sont traités aux articles L. 626-31 et L. 626-32 du Code de commerce. Le tribunal, quel que soit le cas, doit procéder à un certain nombre de vérifications obligatoires.

A – Adoption du projet de plan par un vote unanime des parties affectées au sein de chacune des classes

28. Dans cette hypothèse, le tribunal, en application de l’article L. 626-31-1 du Code de commerce, doit d’abord vérifier que :

  • les conditions de l’article L. 626-30 ont été respectées : pour ce faire, le tribunal contrôle que les membres des classes aient bien la qualité de parties affectées, que les accords de coordination soient bien opposables, que les classes de parties affectées soient régulièrement constituées, qu’elles aient été informées par l’administrateur des modalités de répartition et de calcul des voix ;

  • les parties affectées partagent une communauté d’intérêt suffisante au sein de la même classe et bénéficient d’un traitement égalitaire et proportionnel à leur créance ou à leur droit ;

  • la notification du plan a été régulièrement effectuée à toutes les parties affectées ;

  • tout nouveau financement qui serait décidé est nécessaire et ne porte pas une atteinte excessive aux intérêts des parties affectées ;

  • le plan offre une perspective raisonnable d’éviter la cessation des paiements du débiteur ou de garantir la viabilité de l’entreprise ;

  • les intérêts de toutes les parties affectées sont suffisamment protégés.

29. Il s’agit là d’un contrôle minimal obligatoire pour permettre au tribunal de statuer sur le projet de plan.

B – Adoption du projet de plan par l’ensemble des classes, malgré des votes dissidents à l’intérieur de celles-ci

30. Par leur vote, l’ensemble des classes approuve le projet de plan, mais au sein d’une ou plusieurs classes une ou plusieurs parties affectées minoritaires votent contre celui-ci. Ces parties affectées sont qualifiées de dissidentes. Cette situation ajoute aux conditions de validation du projet de plan par le tribunal une condition supplémentaire, visée au 4° de l’article L. 626-31 du Code de commerce le respect du critère dit « du meilleur intérêt ».

31. Ce critère oblige le plan à offrir aux parties affectées dissidentes une situation « au moins aussi favorable que celle qu’elles connaîtraient s’il était fait application soit de l’ordre de priorité pour la répartition des actifs en liquidation judiciaire ou du prix de cession de l’entreprise en application de l’article L. 642-1, soit d’une meilleure solution alternative si le plan n’était pas validé » (C. com., art. L. 626-31, 4°)10.

32. La contestation du respect du point 4 dudit texte est ouverte individuellement à chaque partie affectée. Dans le cas d’une réponse favorable à cette contestation, cette situation peut conduire le tribunal à refuser d’arrêter le plan.

C – Rejet du projet de plan par une minorité ou une majorité de classes de parties affectées

Il est également possible qu’au sein d’une ou plusieurs classes, les voix des parties affectées dissidentes soient plus nombreuses que celles approuvant le projet de plan et que ce soient les classes elles-mêmes qui, par leurs votes, de façon minoritaire ou majoritaire, rejettent le projet de plan.

Ce sont alors les classes qui deviennent dissidentes. Le tribunal peut néanmoins, dans ces situations, arrêter le plan, mais sous certaines conditions prévues à l’article L. 626-32 du Code de commerce, qui font l’objet d’une troisième série de contrôle.

Il y a lieu de noter tout d’abord que l’arrêt du plan dans ces circonstances n’est possible qu’à la seule initiative du débiteur, exprimée directement, ou par l’intermédiaire de l’administrateur. Bien entendu, satisfaire l’objet de cette demande revenant à passer outre le refus des classes dissidentes et à leur imposer un plan dont elles ne veulent pas n’est possible qu’au prix de la réunion de conditions supplémentaires.

Ces conditions sont précisées à l’article L. 626-32, I, 1° à 5°, du Code de commerce. Elles varient selon :

33. Le projet de plan a été approuvé à la majorité des classes.

L’article L. 626-32, I, 2°, a), permet sa validation par le tribunal si, dans la majorité des classes de parties affectées autorisées à voter et qui l’a fait de façon approbative, au moins une de ces classes est une classe de créanciers titulaires de sûretés réelles ou occupe un rang supérieur à celui de la classe des créanciers chirographaires.

34. Cette majorité n’est pas atteinte.

L’article L. 626-32, I, 2°, b), permet au tribunal d’arrêter le plan à condition qu’il ait été approuvé par au moins « une des classes de parties affectées autorisée à voter, autre qu’une classe de détenteurs de capital ou toute autre classe dont on peut raisonnablement supposer, après détermination de la valeur du débiteur en tant qu’entreprise en activité, qu’elle n’aurait droit à aucun paiement, si l’ordre de priorité des créanciers pour la répartition des actifs en liquidation judiciaire ou du prix de cession de l’entreprise en application de l’article L. 642-1, était appliqué. »

On passe ainsi de l’adoption du plan par le vote d’une majorité de classes de parties affectées à l’arrêt du plan par suite du vote approbatif d’une minorité, voire d’une seule classe de parties affectées.

Mais cette validation est conditionnée au respect de règles strictes. Ces règles sont posées par l’article L. 626-32, I, 3°, 4°et 5° :

  • a) le vote positif d’une classe de détenteurs de capital ne peut être pris en compte ;

  • b) la ou les classes prises en compte doivent rentrer dans le cadre de l’article L. 626-32, I, 2°, b) :

    • ne pas appartenir à une classe qui n’aurait droit à aucun paiement dans le cadre de l’ordre de priorité d’une procédure de liquidation (répartition du prix de la réalisation des actifs) ou du prix de cession de l’entreprise dans le cadre d’un plan de cession ;

    • selon la valeur du débiteur en tant qu’entreprise en activité ;

  • c) à ces conditions s’ajoutent des conditions portant sur le traitement des créanciers affectés des classes ayant voté contre le plan auxquels l’article L. 626-32, I, 3°, du Code de commerce apporte une protection dite « règle de la priorité absolue ».

Cette protection leur garantit que la validation du plan dans ces circonstances ne pourra se faire que dans la mesure où elles seront intégralement désintéressées chaque fois qu’une classe de rang inférieur à elles aura droit à un paiement ou conservera un intéressement dans le cadre du plan. Mais l’article L. 626-32, II, autorise toutefois une dérogation à cette règle, sur demande du débiteur ou de l’administrateur judiciaire avec accord du débiteur lorsque ces dérogations sont nécessaires afin d’atteindre les objectifs du plan, pour autant que celui-ci ne porte pas une atteinte excessive aux droits des parties affectées. La dernière phrase de l’article donne des exemples de bénéficiaires de ces dérogations au premier rang desquels figurent les fournisseurs avec ensuite les détenteurs de capital et les titulaires de créances de réparation en matière délictuelle qui peuvent, selon les termes de l’article, « bénéficier d’un traitement particulier ».

35. Il existe une ou plusieurs classes dissidentes de détenteurs de capital.

L’arrêt du plan n’est possible et ne peut leur être imposé que si sont remplies des conditions supplémentaires définies à l’article L. 626-32, I, 5°, qui sont les suivantes :

  • a) l’effectif de l’entreprise doit atteindre un seuil qui ne peut être inférieur à 150 salariés ou un chiffre d’affaires qui ne peut être inférieur à 20 millions d’euros, ces seuils étant appréciés au niveau de l’ensemble des sociétés concernées lorsque le débiteur détient ou contrôle une autre société au sens des articles L. 233-1 et L. 233-3 du Code de commerce ;

  • b) on peut raisonnablement supposer, après détermination de la valeur du débiteur en tant qu’entreprise en activité, que les détenteurs de capital de la ou des classes dissidentes n’auraient droit à aucun paiement ou à ne conserver aucun intéressement si était appliqué l’ordre de priorité des créanciers dans une approche liquidative ou dans celle d’un plan de cession de l’entreprise ;

  • c) si le projet de plan prévoit une augmentation de capital souscrite par apport en numéraire, les actions émises doivent être offertes par préférence aux actionnaires, proportionnellement à la partie du capital représentée par leurs actions ;

  • d) le plan ne peut prévoir la cession de tout ou partie des droits de la ou des classes de détenteur de capital dissidentes.

La décision du tribunal vaut approbation des modifications capitalistiques ainsi arrêtées.

IV – Les recours des parties affectées avant jugement statuant sur le projet de plan

Le tribunal peut être conduit à procéder à des contrôles supplémentaires ou approfondis en cas de recours expresses de parties affectées dissidentes.

Ces recours sont au nombre de trois et concernent le respect de la règle du meilleur intérêt (1er recours) et de l’application forcée inter classe (2e et 3e recours). Ces recours doivent être formés dans les dix jours du vote du projet de plan. Ils appartiennent aux parties affectées ayant voté contre le projet de plan.

Nous allons reprendre les motifs susceptibles d’être invoqués pour ces trois cas et la procédure permettant leurs mises en œuvre.

A – Contenu des recours

36. Non-respect de la condition prévue au 4°de l’article L. 626-31 (règle du meilleur intérêt).

La partie affectée dissidente prétend que le projet de plan tel qu’il a été voté la met dans une situation moins favorable que si une liquidation judiciaire, un plan de cession ou une meilleure solution alternative avait été choisi. Ces prétentions conduisent le tribunal à déterminer la valeur de l’entreprise du débiteur en liquidation judiciaire, au besoin en ordonnant, avant dire droit, une expertise. Ensuite le tribunal, à partir de cette valeur, appliquée aux trois cas de figure ci-dessus, doit estimer si le plan place ou non la partie dissidente dans une situation moins favorable pour vérifier la bonne application de la règle du meilleur intérêt.

37. Non-respect des conditions de l’article L. 626-32, I, 2°, b), permettant l’application forcée inter classes.

La partie affectée dissidente prétend que la ou les classes de créanciers qui ont voté pour le projet de plan n’auraient droit à aucun paiement après détermination de la valeur du débiteur, si l’ordre de priorité des créanciers pour la répartition des actifs en liquidation judiciaire ou du prix de l’entreprise dans le cadre d’un plan de cession était appliqué alors que le plan impose une application forcée inter classe.

Ces prétentions conduisent le tribunal à déterminer la valeur de l’entreprise du débiteur en tant qu’entreprise en activité, au besoin en ordonnant, avant dire droit, une expertise. À cette valeur sont appliquées les règles de répartition de la liquidation judiciaires ou du plan de cession, ce qui permet de vérifier si le projet de plan respecte ou non les dispositions de l’article L. 626-32, I, 2°, b), qui constitue l’une des conditions de la mise en œuvre de l’application forcée inter classes.

38. Non-respect des conditions de l’article L. 626-32, I, 5°, b), permettant l’application forcée inter classe à des classes de détenteurs de capital dissidentes.

Si parmi les classes dissidentes en cas de vote majoritaire ou minoritaire du projet de plan figurent des classes de détenteurs de capital, la validation forcée inter classe n’est possible que sous certaines conditions supplémentaires.

On rappellera que ces conditions sont énumérées par l’article L. 626-32, I, 5°, b), du Code de commerce imposant, pour que l’application forcée inter classe soit possible, que les détenteurs de capital de la ou des classes dissidentes n’aient droit à aucun paiement ou ne conservent aucun intéressement « si l’ordre de priorité des créanciers pour la répartition des actifs en liquidation judiciaire ou du prix de cession de l’entreprise en application de l’article L. 642-1 était appliqué » « à la valeur du débiteur en tant qu’entreprise en activité ». Par conséquent, la partie affectée détentrice de capital si le plan est voté majoritairement ou minoritairement par les classes peut contester cette application forcée en prétendant qu’elle ne rentre pas dans le cadre de l’article susvisé. Ces prétentions doivent conduire le tribunal à déterminer la valeur de l’entreprise en activité du débiteur, au besoin en ordonnant avant dire droit une expertise, puis à vérifier le bien ou mal fondé de la contestation élevée pour apprécier si la classe dissidente de détenteur de capital aurait ou non droit à un paiement ou conserverait un intéressement. Dans l’hypothèse d’une réponse positive, le tribunal devrait considérer que la condition posée par l’article L. 626-32, I, 5°, b), n’est pas remplie pour imposer une application forcée à la classe ou aux classes dissidentes de détenteur de capital.

B – Procédures régissant ces trois recours

Aux termes de l’article R. 626-64, I, du Code de commerce, la partie affectée ayant voté contre le plan et souhaitant contester le respect des trois conditions développées supra doit saisir le tribunal par requête au plus tard dix jours après le vote du plan. Le greffe convoque alors l’ensemble des parties à l’audience portant sur l’examen du projet de plan, ainsi que le comité social et économique par lettre recommandée avec accusé de réception. Il joint à cette convocation copie des requêtes déposées. Pour statuer, conformément à l’article L. 626-33, I, du Code de commerce, le tribunal détermine la valeur de l’entreprise du débiteur soit à partir des éléments fournis par les parties, soit par une expertise avant dire droit comme indiqué à l’article R. 626-64, I, alinéa 2. Puis, après avoir recueilli l’avis du parquet, il se prononce dans un même jugement sur cette valeur et le bien ou mal fondé des requêtes, ainsi que sur le respect des autres conditions des articles L. 626-30, L. 626-31 et L. 626-32 du Code de commerce pour arrêter ou rejeter le plan.

V – Les recours contre le jugement statuant sur le projet de plan

Aux termes de l’article L. 626-33, II, le jugement statuant sur le plan peut lui-même faire l’objet d’un recours formé devant la cour d’appel dans un délai de dix jours à compter de sa notification ou de sa communication pour le ministère public. Ce recours, selon l’article R. 626-64, II, du Code de commerce, appartient à chaque partie affectée, le débiteur, l’administrateur, le mandataire judiciaire ou le ministère public. L’appel est régi selon les « modalités prévues par les premiers au sixième alinéa de l’article R 661-6 [du Code de commerce], à l’exclusion du 2° de cet article. » Il s’agit d’une procédure avec représentation obligatoire, à laquelle, s’il n’est pas appelant, le mandataire judiciaire doit être intimé, qui peut être instruite à bref délai et dont le procureur de la République doit être informé de la date d’audience.

VI – Modalités de mise en œuvre du dispositif de classes de parties affectées

La mise en place de classes de parties affectées est soumise à certaines règles. Elle est obligatoire pour toutes les procédures de sauvegarde accélérée. Pour les procédures de sauvegarde « ordinaires » et pour les procédures de redressement judiciaire, leur constitution n’est obligatoire qu’au-delà de seuils fixés par l’article R. 626-52 du Code de commerce, soit 250 salariés et 20 millions d’euros de chiffre d’affaires net ou 40 millions de chiffre d’affaires net sans prise en compte de salariés. Dans le cadre d’un groupe, les seuils sont appréciés au niveau de l’ensemble des sociétés le composant. En deçà de ces seuils, le juge-commissaire peut autoriser, à la demande du débiteur en sauvegarde et de l’administrateur judiciaire dans le cadre d’un redressement judiciaire, la mise en place de classes.

Le système de comités de créanciers ayant été abrogé par l’ordonnance, en l’absence de constitution de classes s’applique la seule procédure de consultations des créanciers.

VII – Conclusions

39. Le système de classes mis en place par l’ordonnance est radicalement nouveau. Il permet à des créanciers de bénéficier d’un aménagement différencié du remboursement de leurs créances autre que l’étalement uniformisé de son règlement et devrait faire disparaître certaines situations de blocage. C’est précisément ce caractère, qui rend difficile toute évaluation a priori, qui a conduit les rédacteurs de l’ordonnance, en dehors de la procédure de sauvegarde accélérée, à ne pas imposer « aux petites et moyennes entreprises de mettre en œuvre cette organisation des créanciers »11. L’application de ce système, au moins dans un premier temps, restera cantonnée au règlement d’un nombre limité d’affaires. Elle imposera aux administrateurs des contraintes nouvelles12, essentiellement en raison de la protection qui est alors due aux parties ou aux classes de parties affectées dissidentes, mais, dans un contexte où la négociation est privilégiée, fournira aux praticiens de l’insolvabilité différents outils leur facilitant la mise en place de solutions.

40. En tout premier lieu, il convient de noter la possibilité de levier qu’offre la technique de « l’application forcée inter classe ». Cette faculté constitue un moyen de pression qui peut, tout comme le faisait la procédure accélérée de sauvegarde dans la précédente législation, être incitative à trouver un accord et à défaut un moyen de contrainte. Mais la situation aujourd’hui est beaucoup plus complexe, dans la mesure où les parties concernées se sont enrichies des détenteurs de capital et surtout, où toute application forcée impose le respect, via la règle de la priorité absolue, de règles très strictes à l’égard des droits des parties affectées dissidentes.

41. Ensuite, on doit souligner la longueur et l’élasticité de la période de constitution des classes : cette période couvre une grande partie de la période d’observation. Il est certain que le sort des parties affectées en termes de distribution dépendra de l’organisation des classes. En allongeant au maximum cette période de constitution, l’ordonnance permet de faire mieux correspondre la composition des classes avec l’état du passif, chaque fois qu’une évolution des créances se produira pour des raisons extérieures. De la même façon, cette élasticité permettra certainement de mener parallèlement et de façon beaucoup plus utile des négociations dans la mesure où les organes de la procédure auront toute latitude, tant que les classes ne seront pas arrêtées, de moduler leur composition laquelle, on le sait, définit leur niveau d’indemnisation.

42. La possibilité de figer des votes dans le cadre de conventions antérieures : le dernier alinéa de l’article L. 626-30-2 du Code de commerce prévoit la possibilité de remplacement, au sein d’une classe, du vote sur l’adoption du plan par un accord ayant recueilli, après consultation de ses membres, l’approbation des deux tiers des voix. Ce dispositif est prévu par la directive13. On peut s’interroger sur la portée de cet article. S’il s’agit, au moment du vote, de lui substituer purement et simplement la signature d’un accord, son intérêt paraît limité. Si en revanche il est possible, via un accord, d’arrêter par anticipation la position d’une classe, ce dispositif pourrait contribuer à la mise en place d’une solution. On pourrait même envisager que l’accord ait été conclu, à condition que les membres soient les mêmes, par des parties avant qu’elles n’aient été affectées à une classe, dans le cadre par exemple d’une conciliation. Il appartiendra à la pratique, sous le contrôle des juridictions, d’en éprouver les limites ainsi que son efficacité.

43. Enfin, la possibilité d’apporter des dérogations à la règle de la priorité absolue en permettant un traitement particulier des fournisseurs, des détenteurs de capital ou des créances nées de la responsabilité délictuelle du débiteur faciliteront par la souplesse qu’elle introduit l’élaboration de projets de plans viables. En effet, cette possibilité permettra notamment de payer des fournisseurs dont le concours peut être indispensable pour la continuité d’activité. Toutefois, l’ordonnance précise que cette souplesse doit être mise en place sous réserve de ne pas porter une atteinte excessive aux droits des parties affectées. Il y a lieu de noter que cette dérogation aux principes immédiatement suivie d’une mise en garde que cette dérogation elle-même ne porte pas une atteinte excessive aux principes est, comme le souligne un éminent contributeur à l’élaboration de l’ordonnance, symptomatique des conséquences de la transposition d’un texte qui « comporte une accumulation d’invitations, qui coexistent avec des injonctions »14.

De quoi rendre difficile l’anticipation du devenir d’une réforme qui va vraisemblablement devoir subir de nombreux ajustements.

Notes de bas de pages

  • 1.
    Rapp. n° 21, sur les classes de créanciers pour la transposition de la directive du 20 juin 2019 relative aux cadres de restructuration préventive du Haut comité juridique de la place financière de Paris, al. 1er.
  • 2.
    PE et Cons. UE, dir. n° 2019/1023, 20 juin 2019, relative aux cadres de restructuration préventive, à la remise de dettes et aux déchéances, et aux mesures à prendre pour augmenter l’efficacité des procédures en matière de restructuration, d’insolvabilité et de remise de dettes, et modifiant la directive (UE) n° 2017/1132 (directive sur la restructuration et l’insolvabilité), art. 9.4 : « Les États membres veillent à ce que les parties affectées soient réparties dans des classes distinctes représentatives d’une communauté d’intérêt suffisante, sur la base de critères vérifiables, conformément au droit national. Au minimum, les créanciers garantis et non garantis sont répartis en classes distinctes aux fins de l’adoption du plan de restructuration. »
  • 3.
    Rapp. au président de la République relatif à l’ordonnance n° 2021-1193 du 15 septembre 2021 portant modification du livre VI du Code de commerce, p. 2, I, al. 1er.
  • 4.
    Rapp. n° 22, sur les classes de créanciers pour la transposition de la directive du 20 juin 2019 relative aux cadres de restructuration préventive du Haut comité juridique de la place financière de Paris.
  • 5.
    Rapp. n° 33, sur les classes de créanciers pour la transposition de la directive du 20 juin 2019 relative aux cadres de restructuration préventive du Haut comité juridique de la place financière de Paris, al. 2.
  • 6.
    Rapp. n° 33, sur les classes de créanciers pour la transposition de la directive du 20 juin 2019 relative aux cadres de restructuration préventive du Haut comité juridique de la place financière de Paris, al. 4.
  • 7.
    Rapp. n° 33, sur les classes de créanciers pour la transposition de la directive du 20 juin 2019 relative aux cadres de restructuration préventive du Haut comité juridique de la place financière de Paris, al.  5.
  • 8.
    Rapp. au président de la République relatif à l’ordonnance n° 2021-1193 du 15 septembre 2021 portant modification du livre VI du Code de commerce, p. 7, al. 4.
  • 9.
    P. Roussel Galle et C. Fort, « L’élaboration et l’arrêté du plan de continuation avec ou sans classes », Rev. proc. coll. 2021, n° 20, in fine.
  • 10.
    Le rapport au président de la République définit la meilleure solution alternative comme « une poursuite d’activité en appliquant un autre scénario que celui de l’adoption du plan de restructuration » (Rapp. au président de la République, p. 7, al. 6). Certains auteurs soulignent les difficultés que pourra engendrer cette notion nouvelle, tirée de la directive. V. not. sur ce point « Classes de créanciers et sûretés réelles », étude F. Pérochon et P. Roussel Galle, RD bancaire et fin. 2022, n° 2, p. 3.
  • 11.
    Rapp. au président de la République relatif à l’ordonnance n° 2021-1193 du 15 septembre 2021 portant modification du livre VI du Code de commerce, p. 20, avant dernier paragraphe.
  • 12.
    Sur les difficultés d’application du nouveau texte : F. Abitbol et a., « L’institution de classes de parties affectées », JCP E 2021, n° 49, 1527.
  • 13.
    PE et Cons. UE, dir. n° 2019/1023, 20 juin 2019, relative aux cadres de restructuration préventive, à la remise de dettes et aux déchéances, et aux mesures à prendre pour augmenter l’efficacité des procédures en matière de restructuration, d’insolvabilité et de remise de dettes, et modifiant la directive (UE) n° 2017/1132 (directive sur la restructuration et l’insolvabilité), cons. 43 et art. 9, pt 7.
  • 14.
    P. Rossi, « Les choix de la réforme », Rev. proc. coll. 2022, dossier 3, p ; 1, n° 1.
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