I – L’intérêt collectif des créanciers, une notion fluctuante

L’article L. 622-20 du Code de commerce prévoit que le mandataire judiciaire a le monopole des actions dans l’intérêt collectif des créanciers. Une fois le plan adopté par le tribunal, ce rôle est dévolu au commissaire à l’exécution du plan3. En liquidation judiciaire, ces actions ressortissent au liquidateur.

Ainsi, définir l’intérêt collectif c’est à la fois circonscrire ledit monopole mais aussi cerner les actions qu’il peut exercer. Si auparavant elle concevait l’intérêt collectif négativement comme ne pas agir dans l’intérêt d’un4 ou plusieurs créanciers5, la Cour de cassation l’a clairement défini dans un arrêt du 2 juin 20156 : les actions dans l’intérêt collectif recouvrent toutes celles qui ont pour objet la protection et la reconstitution du gage commun des créanciers.

La notion d’intérêt collectif postule l’existence d’une collectivité des créanciers à part entière. Il n’y a rien d’étonnant à cela quand on sait que les créanciers étaient constitués en une masse, groupement pourvu de la personnalité morale, reconnue d’abord par la Cour de cassation7 puis sous l’empire de la loi du 13 juillet 19678. À cet égard, certains auteurs n’ont pas manqué de relever son influence notable dans notre droit positif9.

L’existence d’une véritable collectivité des créanciers se manifeste par le fait qu’ils sont soumis à une discipline collective, avec des règles qui leur assurent une certaine égalité. C’est le cas, par exemple, de l’interdiction du paiement de créances antérieures10.

La Cour de cassation a amorcé cette conception avec l’arrêt Laroche11, rendu en 1976, sous l’empire de la loi de 1967, et confirmé depuis12. La position de la haute cour est remarquable dans la mesure où elle considère que la collectivité des créanciers dispose d’un intérêt propre. De même, dans une affaire dont était question l’opposabilité d’un contrat de crédit-bail, la Cour a estimé que le représentant des créanciers n’avait pas à indiquer au nom de quels créanciers il agissait13. En d’autres termes, elle appréhende les créanciers comme un ensemble et non comme une somme d’intérêts individuels. Ainsi, cet intérêt transcende ceux des créanciers. Ce qui correspond bien au fait que le législateur vise un intérêt et non pas les intérêts des créanciers, à l’instar de la loi de 1985.

Pourtant, cela n’a pas empêché la Cour de cassation de retenir une acception restrictive de l’intérêt collectif dans certains arrêts, notamment ceux relatifs à la déclaration d’insaisissabilité. Le législateur n’ayant pas prévu la présence d’une déclaration d’insaisissabilité lors d’une procédure collective, la jurisprudence a dû pallier cette carence.

En 2011, elle a tranché la question du sort de la déclaration d’insaisissabilité en procédure collective en faveur du débiteur, qui peut l’opposer à la procédure14. Aux termes de cet arrêt, la Cour de cassation a fondé son raisonnement sur le dessaisissement, alors même que le problème de droit ne concernait pas les pouvoirs du débiteur.

En 2012, elle a confirmé son raisonnement en déniant toute qualité à agir au liquidateur qui exerçait une action en inopposabilité contre une déclaration irrégulièrement publiée15. La nouveauté de cet arrêt réside dans le fait que, pour la première fois, la Cour a fait référence à l’intérêt collectif puisqu’elle estimait que cela revenait à agir dans l’intérêt de quelques créanciers, à savoir ceux à qui elle était opposable. Elle a persisté dans cette direction en matière d’action paulienne contre une déclaration d’insaisissabilité publiée peu avant l’ouverture de la procédure16. Fort heureusement, l’ordonnance de 2014 a ajouté la déclaration d’insaisissabilité à la liste des actes conclus en période suspecte susceptibles d’être annulés17.

Les arrêts précités illustrent l’acception étroite de l’intérêt collectif puisque la Cour l’appréhende comme l’intérêt de tous les créanciers. On peut y voir un raisonnement en pure opportunité, avec l’idée sous-jacente de protéger un dispositif qui semble difficilement efficace au sein d’une procédure collective.

Aux termes de l’arrêt du 15 novembre 2016, la Cour de cassation a procédé à un revirement de jurisprudence notable en jugeant que la solution de 2012 avait pour conséquence d’empêcher le liquidateur d’agir en inopposabilité contre la déclaration d’insaisissabilité. Elle démontre ainsi le résultat baroque auquel aboutit la conception restrictive du gage commun et donc de celle de l’intérêt collectif. L’arrêt nous semble conforme à la définition qu’il convient de retenir de l’intérêt collectif, à savoir l’appréhension de celui-ci sous le prisme d’un groupement des créanciers. Auparavant, il suffisait qu’un créancier puisse se voir opposer la déclaration d’insaisissabilité pour que le liquidateur soit dans l’impossibilité d’agir en inopposabilité. L’intérêt collectif exigeait donc une unanimité afin que l’action du liquidateur prospère. En estimant que le liquidateur peut agir, nonobstant le fait que ladite déclaration est inopposable à plusieurs créanciers, la Cour fait fi des intérêts individuels pour ne retenir que celui qui doit prévaloir : l’intérêt de la collectivité.

L’on remarquera la motivation nouvelle de la Cour18 qui fonde son raisonnement sur son arrêt rendu le 2 juin 2015 et visant expressément celui du 13 mars 2012 pour mettre fin à sa solution.

Car contrairement aux arrêts précédents, la Cour a davantage détaillé son raisonnement et ne s’est pas contentée d’un attendu lapidaire. D’ailleurs, c’est son arrêt du 2 juin 2015 qui a commandé cette solution puisqu’elle reprend précisément la définition qu’elle avait posée. Par conséquent, le critère est bien la protection et la reconstitution du gage commun des créanciers, et non celui de tous.

En réalité, comme le suggère la définition posée par la Cour de cassation, tout repose sur la conception que l’on a du gage commun des créanciers, véritable clé de voûte de l’intérêt collectif. Si l’on conçoit le gage commun comme « le gage de principe du créancier quelconque »19, i.e. en principe ce sont tous les biens du débiteur qui constituent ce gage commun en vertu de l’article 2285 du Code civil, l’intérêt collectif sera alors appréhendé largement. À l’inverse, si l’on considère le gage commun comme « le plus petit dénominateur commun à tous »20, c’est-à-dire les biens que tous les créanciers pourront saisir, l’intérêt collectif sera celui d’une unanimité, niant alors l’existence même d’une collectivité.

Or une appréhension restrictive vise des hypothèses où chaque actif doit pouvoir être saisi par tous les créanciers, ce qui revient à réduire considérablement le gage commun21. Surtout quand on sait que les situations particulières sont nombreuses et variées dans une procédure collective. De plus, l’intérêt collectif risquerait d’être vidé de son sens à la moindre disparité de gage.

En toute logique, ce n’est pas la définition qui prévaut. Par exemple, on peut songer au régime de la communauté légale. Les articles 1410 et 1411 du Code civil prévoient que les créanciers antérieurs au mariage ne peuvent saisir les biens communs mais seulement les biens propres de l’époux avec lequel ils ont contracté. A contrario, les créanciers postérieurs le pourront. Nous nous retrouvons face à une disparité de gage qui n’empêche pourtant pas le mandataire judiciaire ou le liquidateur d’agir. En outre, la jurisprudence de la Cour de cassation – hormis de rares arrêts dont ceux relatifs à la déclaration d’insaisissabilité qui doivent être nuancés – aboutit à une globalisation des intérêts22.

Partant, la conception restrictive semble ne correspondre ni à l’intention du législateur23, ni à la globalisation des intérêts que retient par ailleurs la Cour de cassation.

La conséquence d’une acception extensive de l’intérêt collectif est celle de la qualité à agir du liquidateur en inopposabilité de la déclaration d’insaisissabilité.

II – La qualité à agir du liquidateur en inopposabilité de la déclaration d’insaisissabilité

L’on sait que l’action dans l’intérêt collectif des créanciers doit tendre à la protection et la reconstitution du gage commun des créanciers24. La protection concerne par exemple la vérification des créances, pour éviter qu’une personne n’ayant pas la qualité de créancier puisse se voir reconnaître un quelconque droit sur le gage commun. Partant, la contestation d’une créance est exercée dans l’intérêt de la collectivité, ce qui démontre bien qu’il ne se réduit pas à une unanimité. La reconstitution, quant à elle, recouvre les actions qui vont avoir pour résultat la réintégration de l’actif dans le gage commun des créanciers.

C’est ainsi que le mandataire judiciaire peut exercer l’action paulienne contre un acte passé en fraude par le débiteur au mépris des créanciers, ce qui aboutira bien à réintégrer de l’actif qui n’aurait pas dû sortir de son patrimoine. Il en va de même pour l’action en extension de procédure.

Or l’objectif d’une action en inopposabilité d’une déclaration d’insaisissabilité est la réintégration dans le gage commun du bien sur lequel elle porte. Cela ne peut être que favorable à la collectivité des créanciers qui voit l’étendue de son gage augmenter.

C’est la raison pour laquelle l’arrêt du 15 novembre 2016 se montre fort pragmatique et cohérent, au regard de la conception du gage commun et de celle de l’intérêt collectif des créanciers. Il est vrai que les créanciers qui pouvaient déjà saisir le bien insaisissable vont se voir concurrencés par de nouveaux créanciers, qui bénéficieront de l’inopposabilité de la déclaration. Cependant, cela serait faire abstraction de l’existence d’une collectivité des créanciers à l’aune de laquelle on doit analyser la qualité à agir du mandataire judiciaire.

En outre, selon nous, cette solution répond mieux à l’idée d’un traitement organisé des difficultés qui préside au droit des procédures collectives, lequel veut limiter les poursuites individuelles des créanciers. En effet, du fait de l’inopposabilité de la déclaration, le bien va réintégrer le gage commun et le liquidateur pourra alors le saisir. L’action est bien exercée dans l’intérêt collectif.

De manière générale, ceux pour qui la déclaration est inopposable peuvent saisir le bien objet de la déclaration, puisque ce dernier est hors procédure. Cela a d’abord été admis par la doctrine25 puis dans une certaine mesure par la Cour de cassation récemment26, concernant un créancier hypothécaire titulaire d’un titre exécutoire.

Partant, il y a un certain mouvement en jurisprudence – que poursuit le présent arrêt – qui aboutit à une réduction d’efficacité de la déclaration d’insaisissabilité. Pour autant, il ne faudrait pas y voir une remise en cause complète de la jurisprudence rendue depuis plusieurs années par la haute cour.

On ne doit pas occulter l’aspect « politique » de l’arrêt de 2011 qui reconnaît au débiteur la possibilité d’opposer la déclaration d’insaisissabilité « à la procédure »27. On peut y voir une volonté de sauver à tout prix un mécanisme qui semble difficilement conciliable avec l’ouverture d’une procédure collective, d’autant plus quand le législateur ne l’encadre pas. À cet égard, la Cour de cassation confirme une partie de sa solution de 2011 dans son attendu puisqu’elle subordonne l’opposabilité de la déclaration d’insaisissabilité à sa publication28. Preuve qu’elle a toujours l’intention de la rendre efficace. On ne peut donc espérer une inflexion totale de sa jurisprudence en la matière.

Il est très regrettable que la Cour ne retienne pas une conception extensive du gage commun des créanciers, pourtant proéminente dans d’autres arrêts. À noter que dans un arrêt relatif à l’action paulienne, la Cour a considéré qu’il suffisait qu’un seul créancier puisse l’exercer pour que le mandataire puisse agir dans l’intérêt collectif29. Par analogie, l’on pourrait permettre au liquidateur de céder un bien insaisissable, dès lors que la déclaration est inopposable à au moins un créancier. Cela limiterait les poursuites individuelles hors procédure et serait pleinement conforme à l’objectif d’un traitement ordonné et collectif des difficultés du débiteur.

Or, de la même manière, la position de la Cour de cassation, confirmée par cet arrêt, aura pour effet de priver le liquidateur d’agir dès lors qu’une déclaration régulièrement publiée sera opposable à au moins un créancier. Ce que la Cour dénonce pour l’action en inopposabilité du liquidateur, elle l’approuve en matière d’opposabilité de la déclaration par le débiteur…

Il n’en demeure pas moins que cela soulèverait des questions pratiques non négligeables, notamment le sort réservé au reliquat du prix une fois les créanciers concernés payés.

Le raisonnement retenu par la Cour de cassation nous semble transposable s’agissant de l’insaisissabilité de droit de la résidence principale de l’entrepreneur, régie par la loi Macron30. Autrement dit, en cas de disparité de gage, la résidence principale ne pourra être appréhendée par le liquidateur.

Les discussions au sein des prétoires et de la doctrine révèlent en réalité la fragilité d’un mécanisme dont la protection accordée au débiteur semble illusoire – ou à tout le moins fictive – et se heurte à la réalité des procédures collectives.