A – L’identification

7. Si identifier le dirigeant « apparent » de la société en difficulté est aisé, il est parfois nécessaire de démasquer celui « occulte » pour qu’il assume ses responsabilités à l’égard des créanciers sociaux. Cette dualité explique que l’identification du dirigeant de la société en difficulté repose sur un critère formel quand la situation est régulière, essentiel dans le cas contraire.

8. Le critère formel. Le droit des sociétés assigne à chaque structure l’organe chargé de la représenter à l’égard des tiers. L’énumération est connue13. Une personne, physique ou morale14, incarne ensuite l’organe que des mesures de publicité permettent aux tiers d’identifier15. Le respect du formalisme facilite la détermination du dirigeant de la société en difficulté. L’application du droit des entreprises en difficulté éprouve l’importance de ce formalisme. À défaut de publicité de sa nomination, la personne désignée perd-elle sa qualité de dirigeant de droit de la société en difficulté ? L’argument fut vainement invoqué pour échapper aux conséquences d’une action en responsabilité pour insuffisance d’actif : le défaut de publicité de la désignation d’un dirigeant ne peut le soustraire aux responsabilités attachées aux fonctions qu’il a acceptées et exercées16. La solution rappelle que la publicité de la désignation du dirigeant ne concerne que l’opposabilité de celle-ci aux tiers ; elle ne retentit pas sur la régularité de l’exercice des fonctions par le dirigeant. Le juge a cependant précisé, pour soustraire à la sanction un dirigeant ayant valablement démissionné, que l’inopposabilité ne concerne pas les faits et actes qui mettent en jeu la responsabilité personnelle du dirigeant au titre de l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif17. Le juge des entreprises en difficulté, éclairant utilement le droit des sociétés, retient ainsi l’influence déterminante de la volonté du dirigeant dans la fixation des bornes temporelles de son mandat et des responsabilités y afférentes.

9. Le critère essentiel. Pour l’essentiel, le dirigeant social tient ses pouvoirs de la loi en vue de réaliser l’objet social. La loi l’habilite à représenter la société à l’égard des tiers. Le dirigeant social est donc l’interlocuteur des clients et fournisseurs de la société : il négocie et contracte au nom de la société, exécute ou fait exécuter les obligations légales et contractuelles auxquelles elle se soumet et, in fine, enregistre les gains ou pertes nés de l’activité dans le patrimoine social. Le droit des sociétés érige donc le dirigeant social en interface entre la société et les tiers. La qualification du dirigeant « de fait » par le juge du droit des entreprises en difficulté conforte cette conception. Faute de définition légale, doctrine18 et juges ont dû cerner la notion : est un dirigeant « de fait » celui qui s’immisce dans les fonctions de direction en réalisant des actes positifs de direction en toute indépendance19. L’individu a donc donné l’apparence aux tiers de pouvoir engager la société. Les indices relevés sont variés : pouvoir d’engager la société20, procuration bancaire21… À l’inverse, en l’absence d’actes de gestion de la société à l’égard des tiers, la direction de fait n’est pas caractérisée22. La notion d’interface donne une ligne directrice explicative de la qualification de dirigeant « de fait ». Elle fonde également la distinction féconde entre dirigeants « exécutifs », habilités à engager la société, et « non exécutifs », qui connaît déjà d’intéressants prolongements en droit des sociétés23 et mériterait d’être confortée.

B – Détermination du statut

10. L’incidence de la procédure collective de la société sur le statut de son dirigeant est une question connue qui ne nécessite que quelques rappels24. L’accent sera ainsi mis sur les pouvoirs et responsabilités du dirigeant25.

11. Les pouvoirs. La procédure collective de la société se traduit ipso facto par une restriction apportée aux pouvoirs du dirigeant social, d’ampleur variable selon la gravité des difficultés rencontrées. Cette restriction s’incarne dans la désignation d’un administrateur judiciaire, doté de pouvoirs propres26 et accolé au dirigeant social27. Sauf, cas particulier, celui-ci reste à la tête de la société en difficulté28 mais son action est désormais scrutée par un tiers devant lui-même rendre des comptes à l’autorité judiciaire. Au fond, l’intervention de l’administrateur judiciaire réintroduit de la rationalité dans la gestion sociale. Mieux, elle réalise effectivement l’équilibre que le droit des sociétés tente abstraitement d’instaurer en imposant un réel contrôle du pouvoir du dirigeant exécutif. L’intensité de l’intervention de l’administrateur judiciaire dépendra donc en pratique de l’existence d’organes de contrôle et de l’efficacité de leur action. On comprend ainsi la nature très variée de ses diligences selon que la société est correctement structurée ou que le dirigeant est isolé. Garant de la régularité de la procédure et du respect de ses finalités, l’administrateur judiciaire peut muer en conseil du dirigeant le cas échéant. C’est alors l’apport de son expertise en matière de restructuration qui est valorisée. Comme si, à travers l’intervention de l’administrateur judiciaire, le livre VI du Code de commerce explicitait en creux les qualités personnelles du dirigeant social que le droit des sociétés ne fait que suggérer. Celui-ci l’envisage comme un rouage quand celui-là l’incarne à travers les qualités attendues. Le dirigeant considéré comme un homme « sans qualités » s’expose aux responsabilités et sanctions.

12. Les responsabilités et sanctions. Le droit des sociétés détermine les conditions de l’engagement de la responsabilité civile du dirigeant social envers la société et les associés d’une part, à l’égard des tiers d’autre part, et établit un certain nombre d’infractions pénales visant à sanctionner les comportements les plus graves. Le livre VI du Code de commerce reprend mutatis mutandis cette distinction qu’il prolonge et enrichit. L’action en responsabilité pour insuffisance d’actif29 élargit ainsi les cas de responsabilité civile personnelle du dirigeant social à l’égard des tiers : à la faute détachable des fonctions quand la société est in bonis30 s’ajoute la faute de gestion ayant contribué à l’insuffisance d’actif que pourrait révéler la liquidation judiciaire de la société. Faut-il conclure à une proximité conceptuelle de ces deux fautes et souhaiter leur fusion, laquelle aboutirait à la suppression de l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif au profit de l’application du seul droit commun31 ? Le volet « sanctions professionnelles » du livre VI du Code de commerce fait écho à la responsabilité pénale du dirigeant32. Les cas de « faillite personnelle » ou d’« interdiction de gérer » visent des actes du dirigeant social qui, portant atteinte à l’ordre public économique, imposent sa mise à l’écart temporaire. L’étude de ces actes révèle une espèce de morale des affaires, noyau dur de comportements interdits. Ils sont des cas particuliers de violation des devoirs s’imposant au dirigeant social33. En matière de responsabilités et sanctions du dirigeant social, l’imbrication du droit des sociétés et du livre VI du Code de commerce est très étroite.

A – Le « dirigeant associé »

14. Sauf cas particuliers34, le profil du « dirigeant associé » est presque ignoré du droit des sociétés. Celui-ci se structure même fondamentalement autour d’une indépendance de ces deux qualités, le dirigeant étant le mandataire des associés. Le cumul des qualités est pourtant pratique courante et c’est le livre VI du Code de commerce qui le cerne le mieux en interdisant la dissociation des qualités ou en l’imposant.

15. Incessibilité. Le « dirigeant associé » d’une société en redressement judiciaire ne saurait se soustraire à ses responsabilités. À compter du jugement d’ouverture de la procédure et jusqu’à l’arrêté d’un plan de redressement35, il ne peut donc céder sa participation au capital social, à peine de nullité, que dans les conditions fixées par le tribunal36. Il conserve ses droits d’associé dont l’exercice du droit de vote. Cette disposition s’analyse en une mesure conservatoire de plein droit, un « gel » de la participation du « dirigeant associé». Sa finalité est double : psychologique, elle étend les effets de la défaillance de la société à son dirigeant, lui interdisant temporairement de disposer librement de son patrimoine ; économique, elle empêche la disparition d’un bien du dirigeant susceptible d’être saisi s’il est ultérieurement sanctionné financièrement. La symbolique l’emporte sans doute sur l’efficacité. Une mesure plus contraignante s’imposera dans la perspective de l’adoption d’un plan de redressement. S’il l’estime nécessaire, le tribunal peut prononcer l’incessibilité de la participation du « dirigeant associé » et décider que le droit de vote y attaché est exercé, pour une durée qu’il fixe37, par un mandataire ad hoc désigné à cet effet38. Il s’agira de neutraliser l’éventuel pouvoir de nuisance du dirigeant pris ès-qualités d’associé lors de la phase de redressement de la société.

16. Cession forcée. Allant au bout du raisonnement, la loi considère que le dirigeant social peut être un obstacle au redressement de la société. De manière radicale, elle permet de le neutraliser via la perte de sa qualité d’associé. Le tribunal peut ainsi ordonner la cession de la participation du dirigeant social, le prix de ladite cession étant fixé à dire d’expert39. Le dispositif a fait l’objet d’une question prioritaire de constitutionnalité transmise au Conseil constitutionnel, le requérant lui reprochant une atteinte au droit de propriété et une violation du principe d’égalité40. Le juge constitutionnel rejeta ces critiques41. Le juge judiciaire précisa quant à lui le domaine personnel de la disposition en cernant la notion de « dirigeant ». Prolongeant sa jurisprudence en ce domaine42, la Cour de cassation estima que la qualité de dirigeant s’apprécie à la date du jugement qui ordonne la cession de sa participation ; elle censura des juges du fond de l’avoir prononcée alors que la démission du dirigeant, quoique non publiée, était effective à cette date43. Le juge, surtout, toujours pour l’application de cette disposition, refusa de considérer les membres du conseil de surveillance comme des dirigeants de droit de la société anonyme44. La solution s’explique car le conseil de surveillance, cantonné dans un rôle de contrôle de la gestion du directoire45 et dénué du pouvoir d’engager la société à l’égard des tiers46, ne joue pas le rôle d’interface entre la société et les tiers, qui est de l’essence de la direction47.

17. Réaliste, le livre VI du Code de commerce s’attache au pouvoir dans la société en considérant la possibilité que celui-ci soit aux mains d’une seule personne prise en deux qualités distinctes que le droit des sociétés, lui, dissocie soigneusement.

B – Le « dirigeant caution »

18. On sait combien est répandue la pratique du dirigeant social caution48. Le créancier s’assure un garant théoriquement solvable49 et impliqué dans la gestion. Loi et juges ont composé avec cette pratique quand la société est en difficulté, oscillant entre protection et instrumentalisation du « dirigeant caution ».

19. Protection. Le « dirigeant caution » bénéficie d’une protection légale et prétorienne destinée à limiter les incidences de la défaillance de la société sur sa situation personnelle. Les éléments de cette protection sont connus. En amont, la loi assure l’information du « dirigeant caution » via un formalisme imposé en cas de cautionnement souscrit sous seing privé50. À cette information générale s’ajoute celle ponctuelle due par le créancier professionnel à la caution en cas de défaillance du débiteur principal dès le premier incident de paiement non régularisé dans le mois de l’exigibilité de ce paiement51. Précisons encore que l’établissement de crédit est tenu envers la caution non avertie d’un devoir de mise en garde, de même nature que celui dû au débiteur principal et que le juge refuse de considérer que le « dirigeant caution » pourrait être présumé averti52. L’application du principe de proportionnalité du cautionnement complète la protection accordée53. En aval, le « dirigeant caution » peut désormais solliciter le bénéfice des dispositions du surendettement des particuliers54. Cette emprise consumériste sur le statut du « dirigeant caution » est maladroite car négativement connotée : accoler les expressions « dirigeant social » et « droit de la consommation » relève presque de l’oxymore. Cette emprise est cependant de bon sens en ce qu’elle cerne la sphère de compétence réelle du dirigeant. C’est refuser de lui prêter par principe des qualités et connaissances dont il n’est pas nécessairement doté. Le législateur connaît le dirigeant social.

20. Instrumentalisation. Ou bien croit-il le connaître ? Le livre VI du Code de commerce a intégré la pratique du « dirigeant caution » pour conforter ses finalités, quitte à l’instrumentaliser. Il est ainsi admis qu’une des raisons de l’inefficacité des procédures collectives réside dans leur ouverture tardive. Le schéma proposé en réponse repose sur le principe de l’incitation via une récompense. En permettant à la caution personne physique – le « dirigeant caution » donc – de bénéficier des dispositions des plans de conciliation55 ou de sauvegarde56 et non de celles d’un plan de redressement57, le législateur espérait stimuler le recours à ces instruments censés permettre un traitement précoce des difficultés de la société. L’instrumentalisation du « dirigeant caution » pouvait se rappeler d’une approche de sa psychologie. Approche excessivement frustre ? Les résultats demeurent décevants58 et la pratique du « dirigeant-caution » révèle d’autres effets pervers. Conscient de sa situation, le dirigeant pourrait ainsi privilégier le remboursement par la société proche de la défaillance du prêt cautionné59. Cet acte s’analyse-t-il en une faute de gestion au sens de l’article L. 651-2 du Code de commerce ? Peut-être60. Plus généralement, le « dirigeant caution » d’une société en difficulté, sachant qu’il paiera in fine, pourrait être incité à opter pour des logiques jusqu’au-boutistes. Leur point d’aboutissement réside trop souvent dans le prononcé d’une liquidation judiciaire de la société et de sanctions contre son dirigeant. La psychologie du « dirigeant caution», complexe, reste encore terra incognita.