L’information des associés d’une entreprise en difficulté
L’information de l’associé est un droit fondamental de son statut. L’information délivrée dans le cadre d’une société saine à l’égard du ou des associé(s) peut être individuelle ou collective. Cette prévalence est-elle encore la règle lorsque la société est en procédure collective ? Les règles impératives du droit des procédures collectives ne dépossèdent-elles pas l’associé de son droit ?
1. Informer implique littéralement porter quelque chose à la connaissance de quelqu’un1. Le droit des sociétés reconnaît aux associés, parmi d’autres droits, un droit à l’information inhérent à la qualité d’associé. Il est vrai que l’associé, en faisant un apport, investit. Cet investissement, il le souhaite rentable sur le long terme et préservé dans des conditions optimales. Il doit, à cet égard, être tenu au courant des affaires sociales pour avoir une vue d’ensemble de l’opportunité et de la rentabilité de cette participation à l’aventure sociétaire. Ce droit à l’information est aussi un préalable nécessaire au droit de vote des décisions collectives2. Véhicule du savoir, communication d’un message, l’information s’adresse souvent à un groupe hétérogène d’individus, les associés, pour lesquels une transparence est requise, tout en garantissant une protection de l’entreprise face à la concurrence3.
2. Ce droit à l’information est largement consacré quand la société est saine, mais l’est-il tout autant quand la société connaît des difficultés et fait l’objet d’une procédure collective ? A priori, une telle question ne devrait nullement être posée lorsque la situation de l’entreprise est obérée. La loi est peu diserte sur le sujet en matière de procédures collectives. Elle ne s’intéresse pas aux associés qui sont les « parents pauvres de la procédure »4. La déduction qui s’impose est donc que l’information existante en droit des sociétés est transposable au droit des entreprises en difficulté. Mais est-elle suffisante et adaptée dans le contexte obéré que représentent les procédures collectives ? L’information ou le droit à l’information de l’associé implique une communication sur des faits de gestion et la transmission de documents qui vont permettre d’éclairer certains questionnements des associés. La reconnaissance d’un droit à l’information postule que l’associé a le droit de s’informer et d’être informé de la situation de l’entreprise à n’importe quel moment. S’informer implique que l’information soit à la disposition et disponible pour l’associé. Être informé implique, à l’opposé, d’aller chercher l’information. Le processus n’est pas du tout le même. Mais le droit à l’information reconnu à tout associé pris individuellement se double d’une information dont la portée est, dirons-nous, collective, notamment à travers l’organe que constitue l’assemblée générale. Cette information érigée en droit peut-elle s’exercer de manière identique dans une société saine et dans une société en difficulté ? La première impression pousse à répondre négativement. En effet, l’information des associés peut se heurter à une certaine confidentialité que « prônent » les procédures de prévention et de traitement des difficultés des entreprises, le respect du secret des affaires. N’oublions pas également que l’associé est au cœur du droit des sociétés, mais en marge du droit des entreprises en difficulté. La spécificité du droit des procédures collectives est une donnée qui peut aussi contrarier le droit à l’information des associés reconnu par le droit des sociétés. Dès lors, il conviendra d’apprécier, dans un premier temps, l’étendue de ce droit à l’information dans une entreprise en difficulté (I) puis, dans un deuxième temps, d’en apprécier les limites (II).
I – L’étendue de l’information des associés d’une entreprise en difficulté
3. Le droit à l’information ne fait l’objet d’aucune disposition générale dans le droit des sociétés mais plutôt l’objet de règles propres à chaque société. Le détail de l’information est plus prégnant dans la SARL ou la société anonyme, comme si la confiance, préalable nécessaire aux sociétés de personnes, exonérait de la garantie d’un droit à l’information. Ce droit à l’information des associés n’apparaît pas plus, voire est inexistant, lorsque l’entreprise est en difficulté. Donner une forme à l’information des associés dans une entreprise en difficulté implique donc de se référer à ce qui est dans le droit des sociétés et de tenter une transposition dans l’entreprise en difficulté.
A – Le droit individuel à l’information de l’associé
4. L’information des associés implique un droit pour l’associé de s’informer et d’être informé de la situation sociale surtout lorsqu’elle est compromise. Ce droit à l’information est plus ou moins étendu selon la société et est en corrélation avec la nature de la responsabilité assumée par les associés. Le droit des sociétés reconnaît à l’associé un droit à l’information qui est susceptible d’un certain nombre de déclinaisons. Ordinairement, le droit à l’information, c’est d’abord la possibilité pour l’associé de se faire communiquer, de se faire transmettre un certain nombre de documents sur la gestion et la vie sociale préalablement à une assemblée générale ou en dehors de toute assemblée générale. Ce droit est consacré et reconnu légalement en droit des sociétés. Ce droit de communication avant l’assemblée générale ou en dehors de l’assemblée permet un contrôle de l’associé, qui varie en fonction du moment où s’inscrit l’information. Ainsi lorsque l’information est un préalable à l’assemblée générale, elle aura pour support des documents5 en lien avec le vote de décisions collectives6.
Au-delà de la seule communication de documents, l’associé peut solliciter les explications qu’il juge utiles lors de l’assemblée sur la vie sociale, la situation sociale, afin d’expliciter le contexte social. Ce principe prend tout son sens lorsque l’entreprise connaît des difficultés. Conjointement à cette information périodique7, un droit à l’information permanent, en dehors du contexte de l’assemblée, existe pour l’associé. L’information sera rétrospective et portera sur les procès-verbaux d’assemblées antérieures ou des documents soumis aux assemblées comme les rapports. Cette information est d’ailleurs accessible aux tiers8. Ce droit à l’information est ouvert à tous les associés sans aucune distinction de qualité minoritaire ou majoritaire. L’accès à l’information est protégé dans la mesure où la loi prévoit une procédure d’injonction de faire pour obtenir la production, la communication et la transmission des documents9. De la même façon, toute délibération prise en dehors du respect du droit à l’information constitue une cause d’annulation.
5. L’information de l’associé est un droit qui implique soit qu’il aille chercher l’information par le procédé de la communication ou de la transmission de documents soit que cette information lui soit présentée sous la forme d’un rapport et notamment le rapport de gestion10. Ce rapport permet aux associés de se faire une idée de la situation de la société au cours de l’exercice écoulé, de son évolution prévisible, des événements importants survenus depuis la date de clôture de l’exercice11. En outre, ce rapport doit contenir pour les sociétés commerciales dépassant certains seuils, des documents supplémentaires comme une situation de l’actif réalisable et disponible et du passif exigible (…)12. L’information fournie à l’associé nécessite de sa part qu’il s’y penche et fasse preuve d’une analyse. Ainsi l’existence de délais de paiement ou de remises de dettes qui apparaîtraient dans les comptes annuels ou dans le rapport de gestion peuvent constituer un indice de l’existence d’une procédure de prévention des difficultés comme le mandat ad hoc ou la conciliation et ce, malgré le silence du dirigeant à cet égard.
6. Outre la simple communication de documents, l’associé a aussi la possibilité de poser des questions écrites13, notamment sur l’existence de délais de paiement ou de remises de dettes accordés à la société. Toute clause statutaire qui interdirait la possibilité de formuler des questions serait réputée non écrite14. A contrario, cette possibilité ne doit pas être constitutive d’un abus de droit15. Comme complément à la possibilité de poser des questions écrites, l’associé peut solliciter une expertise de gestion. Mode de gestion, il ne peut être mis en œuvre qu’à la condition qu’un texte le prévoit et dans des conditions strictes16. L’intérêt de cette expertise, notamment lorsque l’entreprise fait l’objet d’une procédure collective, est de pouvoir bénéficier d’une information précise, souvent inaccessible, mais à la condition qu’elle porte sur des actes de gestion clairement identifiés17. Cette expertise n’exclut pas l’expertise préventive de l’article 145 du nouveau Code de procédure civile18 qui, à la différence de la précédente19, est possible dans toutes les sociétés. Sa relative discrétion postule qu’elle trouve un terreau fertile, en cas de difficultés de l’entreprise.
7. Corrélativement, le droit des procédures collectives fournit de manière spécifique aux associés de SARL et de SA un droit d’alerte20qui les autorisent, deux fois par exercice, à poser par écrit des questions au dirigeant sur tout fait de nature à compromettre la continuité de l’exploitation. Ce droit d’alerte n’existe que parce que l’associé a accès à une certaine information à travers des documents sociaux ou qui a circulée par la rumeur. Ce droit d’alerte s’inscrit dans une volonté d’informer les associés mais, dans une certaine mesure, de participer également à la prévention des difficultés21. Ce droit d’alerte est un droit peu coercitif dans la mesure où il n’est pas sanctionné et que le dirigeant d’une société peut être tenté de ne pas répondre. Au-delà de ce droit individuel à l’information, la loi organise à travers l’assemblée générale une information collective des associés.
B – L’information collective des associés
8. L’information collective est dispensée dans le cadre de l’assemblée des associés. L’assemblée des associés, qu’elle soit ordinaire ou extraordinaire, est une instance dans laquelle les associés délibèrent et prennent part au vote des décisions. Ce droit de participer aux assemblées permet aux associés de bénéficier de l’information préalable à la tenue de l’assemblée22. L’information délivrée avant la tenue de l’assemblée et pendant l’assemblée est d’une part, une information rétrospective dans la mesure où elle tend à rendre compte de la gestion de l’exercice écoulé par le dirigeant, de la possibilité d’affecter ou de distribuer le produit de l’exercice, et d’autre part, une information prospective dans la mesure où elle permet de définir la stratégie future de l’exercice. Cette information collective est primordiale dans la mesure où elle tend à assurer la pérennité de l’entreprise notamment à travers le vote de décisions comme la modification du capital social23. Ainsi le vote des associés en cas d’adoption des modifications statutaires est un pouvoir considérable qui peut influer sur l’issue de la procédure collective. En effet, le refus des associés de voter de telles modifications statutaires fait planer le risque que le plan de redressement proposé ne soit pas adopté. L’information des associés existe mais dans le contexte d’une entreprise en difficulté, cette information des associés est inefficace, inadaptée aux objectifs et impératifs des procédures collectives.
II – Les limites de l’information aux associés d’une entreprise en difficulté
9. L’information délivrée à l’associé peut être individuelle ou collective. L’information rétrospective est nécessaire, mais insuffisante pour éclairer ou apporter une solution à des difficultés prévisibles ou avérées. L’information prévisionnelle permet une approche plus globale des difficultés et des solutions envisagées. Mais l’information délivrée dans le cadre du droit des sociétés n’est pas toujours adaptée aux impératifs, aux buts impératifs que poursuit le droit des procédures collectives.
A – L’inadaptation de l’information des associés d’une entreprise en difficulté
10. Dans le cadre du droit d’alerte, l’associé a accès à une information rétrospective puisqu’elle concerne les exercices écoulés. Cette information, fournie par les documents de gestion prévisionnelle, les rapports sur l’évolution de la société, est nécessaire pour comprendre d’où viennent les difficultés, mais pas suffisante. L’exercice du droit d’alerte reconnu aux associés de SARL et de SA ne présente guère d’efficacité en raison de la nature de l’information délivrée. L’alerte est un droit qui leur est conféré afin d’attirer l’attention des dirigeants pour susciter leur réaction et éventuellement permettre l’adoption de solutions adéquates. Or elles ne sont possibles qu’à la condition que les associés aient accès à une information prospective comme les documents de gestion prévisionnelle24. L’information prévisionnelle essentielle dans la prévention et le traitement des difficultés n’est accessible qu’au commissaire aux comptes et au comité d’entreprise. « Les associés ne connaîtront ces informations que lors de l’assemblée générale, à un moment où l’exercice est au moins partiellement écoulé, ce qui remet en cause d’autant le caractère prospectif de l’information »25. L’accès limité à l’information prévisionnelle pour les associés s’explique par leur absence de compétences en la matière et par le risque qu’ils soient tentés de quitter la société en raison de résultats peu satisfaisants.
11. Un décalage entre l’information sociétaire et le déroulement de la procédure collective existe. Seul le représentant légal de la personne morale sera informé des étapes de la procédure collective. L’information collective fournie à l’assemblée des associés est insuffisante pour appréhender et comprendre les enjeux d’une procédure collective. Le contrôle annuel des comptes qui s’opère dans le cadre de cette instance est inadapté au contrôle de la gestion de la société durant la procédure collective en raison du décalage temporel existant entre la durée de la période d’observation et la périodicité de la réunion d’une assemblée générale des associés26. En outre, l’assemblée des associés est appelée à approuver ou rejeter les dispositions du plan proposé, mais n’exerce aucun contrôle sur la gestion sociale pendant la procédure collective.
12. L’information disponible en permanence au siège social ne permet pas d’apprécier le bien-fondé du déroulement de la procédure collective et l’issue de la procédure. À cet égard, l’information est circonscrite aux aspects strictement sociétaires. Antérieurement, le droit des entreprises en difficulté suppléait cette inadaptation du droit de l’information des associés en leur accordant un droit d’accès aux rapports de l’administrateur judiciaire27. Les rapports retraçaient le déroulement de la période d’observation, les issues possibles de la procédure28. La loi du 26 juillet 2005 a supprimé cette possibilité. Disparition volontaire ou simple omission ? La loi énonce une liste minimale et non limitative de documents à transmettre aux associés. Rien n’interdit de compléter cette liste par les rapports de l’administrateur judiciaire, de la joindre à la convocation adressée aux associés29. Au-delà d’une information qui n’est pas toujours adaptée aux réalités des procédures collectives, le droit des entreprises en difficulté imprime des limites à l’information sociétaire.
B – Les limites au droit à l’information tenant au particularisme des procédures collectives
13. La loi ne prévoit pas de droit d’information particulier dans le cadre d’une procédure collective. Lors d’une procédure de prévention ou de traitement des difficultés, l’information des associés est assurée uniquement par le dirigeant, seul représentant de la personne morale. En matière de procédure de prévention, le dirigeant peut informer les associés de l’existence d’une procédure de mandat ad hoc ou de conciliation, du contenu de l’accord qui en résulterait. Préalablement, le dirigeant n’a aucune obligation à solliciter des associés une autorisation pour l’ouverture d’une procédure de prévention. La confidentialité des procédures de prévention est essentielle pour leur réussite. L’article L. 611-15 du Code de commerce l’énonce clairement pour la conciliation. Dès lors, le dirigeant n’a pas à informer individuellement les associés mais devrait informer l’assemblée des associés, organe social qui n’est pas concerné par la confidentialité. Cependant, aucune disposition légale n’impose au dirigeant d’informer l’assemblée, même si les statuts peuvent le prévoir. En gardant le silence, le dirigeant préserve l’intérêt social et le crédit de la société.
14. Comme représentant légal en matière de traitement amiable, le dirigeant doit fournir une information suffisante et précise pour permettre un vote éclairé des associés sans compromettre l’intérêt de la société30. Dans une procédure de traitement des difficultés, la procédure est rendue opposable par la publication du jugement. Le déroulement de la procédure se réalise essentiellement entre le représentant légal de la personne morale et les organes de la procédure. Mais les associés conservent leur droit de vote qui, pour s’exercer pleinement, suppose là encore une information précise et suffisante. Or le droit des entreprises en difficulté ne donne pas les moyens d’informer les associés mais tend à contenir leur droit à l’information. L’instrumentalisation du droit de vote par le droit des sociétés peut poser problème lorsqu’il contrarie des dispositions qui tendent à satisfaire les impératifs des procédures collectives. Le droit des entreprises en difficulté ne supprime pas le droit de vote, mais le contourne en privant les associés, « expropriant » les associés opposants et en le transférant à une personne habilitée à cet effet31.
15. La sauvegarde de l’entreprise, le maintien de l’emploi nécessitent rapidité et sécurité juridique. L’information essentiellement rétrospective qui caractérise le droit à l’information de l’associé est inadaptée aux impératifs que garantit le droit des procédures collectives. De la même façon, l’expertise de gestion qui peut porter sur des opérations de gestion faites par le dirigeant, l’administrateur judiciaire, est inappropriée au temps restreint de la période d’observation. Seule l’information transmise aux associés, dans le cadre de l’assemblée générale, permet de répondre aux impératifs des procédures collectives.
Notes de bas de pages
-
1.
CNRTL, Informer, http://www.cnrtl.fr/definition/informer.
-
2.
Urbain-Parleani I. et Boizard M., « L’objectif d’information dans la loi du 24 juillet 1966 », Rev. soc. 1996, p. 447.
-
3.
Urbain-Parleani I. et Boizard M., art. préc., p. 446, n° 3.
-
4.
Lucas F.-X., « Les associés et la procédure collective », in « Le droit des sociétés à l’épreuve des procédures collectives », LPA 9 janv. 2002, p. 7.
-
5.
L’inventaire, le bilan (…).
-
6.
C. com., art. L. 223-96 pour la SARL.
-
7.
Dondero B., Droit des sociétés, 4e éd., 2015, Dalloz, Hypercours, p. 218, n° 345.
-
8.
C. com., art. L. 223-26. Dans la SARL, et indépendamment de la tenue d’une assemblée, la loi prévoit que « l’associé peut, en outre, et à toute époque, obtenir communication des documents sociaux et concernant les trois derniers exercices ».
-
9.
C. com., art. L. 238-1.
-
10.
C. com., art. L. 223-1 et C. civ., art. 1856.
-
11.
Dondero B., op. cit., p. 218, n° 346.
-
12.
C. com., art. L. 232-2 ; C. com., art. L. 232-3 et C. com., art. R. 232-2 et s.
-
13.
Mémento Lefebvre Sociétés commerciales, n° 7420, « Ce droit appartient à tout associé, quelle que soit la part de capital dont il dispose dans la société. Le droit de poser des questions écrites est mis en œuvre selon deux procédures différentes : le droit de poser des questions écrites avant la réunion d’une assemblée est ouvert aux associés de SARL et aux actionnaires de SA et de SCA pour la SA ; le droit de poser des questions écrites deux fois par an sur la gestion sociale est ouvert aux associés non gérants de SNC et de SCA et aux associés de SCS. Dans la SAS, le législateur n’a prévu aucun droit pour les associés de poser des questions écrites sur la gestion sociale, que ce soit avant une décision collective ou en cours d’année. Néanmoins, rien n’interdit que les statuts prévoient cette faculté ».
-
14.
C. com., art. L. 223-26.
-
15.
T. com. Paris, 11 mai 2004 : JCP E 2004, p. 1256, note Viandier A.
-
16.
Cass. com., 30 nov. 2004, n° 01-16274 : BJS mars 2005, n° 81, p. 410, note Saintourens B. Pour un exemple de conditions pour la SARL, C. com., art. L. 223-37.
-
17.
Cass. com., 14 févr. 2006, n° 05-11822 : Rev. soc. 2006, p. 575, note Cerati-Gauthier A.
-
18.
Cass. 2e civ., 20 mars 2014, n° 13-11135 : Rev. soc. 2014, p. 472, note Cerati-Gauthier A.
-
19.
Cass. com., 18 oct. 2011, n° 10-18989, « Une mesure d’instruction ordonnée sur le fondement de l’article 145 du Code de procédure civile ne revêt aucun caractère subsidiaire par rapport à l’expertise de gestion prévue par l’article L. 225-231 du Code de commerce ».
-
20.
C. com., art. L. 223-36 pour les SARL et C. com., art. L. 225-232 pour les SA.
-
21.
Couturier G., Droit des sociétés et droit des entreprises en difficultés, Haelh J.-P. (préf.), t. 2, 2013 LGDJ-Lextenso, Bibliothèque de droit des entreprises en difficulté, p. 45, n° 33.
-
22.
Cass. com., 9 févr. 1999, n° 96-17661.
-
23.
C. com., art. L.626-3.
-
24.
Couturier G., op. cit., p. 93, n° 133.
-
25.
Couturier G., op. cit., p. 93, n° 33.
-
26.
Couturier G., op. cit., n° 717.
-
27.
Couturier G., op. cit., p. 369.
-
28.
Couturier G., op. cit., p. 369.
-
29.
Couturier G., op. cit., p. 370, n° 651.
-
30.
Couturier G., op. cit., n° 267, p. 165.
-
31.
C. com., art. L. 631-9-1.