A – Le droit individuel à l’information de l’associé

4. L’information des associés implique un droit pour l’associé de s’informer et d’être informé de la situation sociale surtout lorsqu’elle est compromise. Ce droit à l’information est plus ou moins étendu selon la société et est en corrélation avec la nature de la responsabilité assumée par les associés. Le droit des sociétés reconnaît à l’associé un droit à l’information qui est susceptible d’un certain nombre de déclinaisons. Ordinairement, le droit à l’information, c’est d’abord la possibilité pour l’associé de se faire communiquer, de se faire transmettre un certain nombre de documents sur la gestion et la vie sociale préalablement à une assemblée générale ou en dehors de toute assemblée générale. Ce droit est consacré et reconnu légalement en droit des sociétés. Ce droit de communication avant l’assemblée générale ou en dehors de l’assemblée permet un contrôle de l’associé, qui varie en fonction du moment où s’inscrit l’information. Ainsi lorsque l’information est un préalable à l’assemblée générale, elle aura pour support des documents5 en lien avec le vote de décisions collectives6.

Au-delà de la seule communication de documents, l’associé peut solliciter les explications qu’il juge utiles lors de l’assemblée sur la vie sociale, la situation sociale, afin d’expliciter le contexte social. Ce principe prend tout son sens lorsque l’entreprise connaît des difficultés. Conjointement à cette information périodique7, un droit à l’information permanent, en dehors du contexte de l’assemblée, existe pour l’associé. L’information sera rétrospective et portera sur les procès-verbaux d’assemblées antérieures ou des documents soumis aux assemblées comme les rapports. Cette information est d’ailleurs accessible aux tiers8. Ce droit à l’information est ouvert à tous les associés sans aucune distinction de qualité minoritaire ou majoritaire. L’accès à l’information est protégé dans la mesure où la loi prévoit une procédure d’injonction de faire pour obtenir la production, la communication et la transmission des documents9. De la même façon, toute délibération prise en dehors du respect du droit à l’information constitue une cause d’annulation.

5. L’information de l’associé est un droit qui implique soit qu’il aille chercher l’information par le procédé de la communication ou de la transmission de documents soit que cette information lui soit présentée sous la forme d’un rapport et notamment le rapport de gestion10. Ce rapport permet aux associés de se faire une idée de la situation de la société au cours de l’exercice écoulé, de son évolution prévisible, des événements importants survenus depuis la date de clôture de l’exercice11. En outre, ce rapport doit contenir pour les sociétés commerciales dépassant certains seuils, des documents supplémentaires comme une situation de l’actif réalisable et disponible et du passif exigible (…)12. L’information fournie à l’associé nécessite de sa part qu’il s’y penche et fasse preuve d’une analyse. Ainsi l’existence de délais de paiement ou de remises de dettes qui apparaîtraient dans les comptes annuels ou dans le rapport de gestion peuvent constituer un indice de l’existence d’une procédure de prévention des difficultés comme le mandat ad hoc ou la conciliation et ce, malgré le silence du dirigeant à cet égard.

6. Outre la simple communication de documents, l’associé a aussi la possibilité de poser des questions écrites13, notamment sur l’existence de délais de paiement ou de remises de dettes accordés à la société. Toute clause statutaire qui interdirait la possibilité de formuler des questions serait réputée non écrite14. A contrario, cette possibilité ne doit pas être constitutive d’un abus de droit15. Comme complément à la possibilité de poser des questions écrites, l’associé peut solliciter une expertise de gestion. Mode de gestion, il ne peut être mis en œuvre qu’à la condition qu’un texte le prévoit et dans des conditions strictes16. L’intérêt de cette expertise, notamment lorsque l’entreprise fait l’objet d’une procédure collective, est de pouvoir bénéficier d’une information précise, souvent inaccessible, mais à la condition qu’elle porte sur des actes de gestion clairement identifiés17. Cette expertise n’exclut pas l’expertise préventive de l’article 145 du nouveau Code de procédure civile18 qui, à la différence de la précédente19, est possible dans toutes les sociétés. Sa relative discrétion postule qu’elle trouve un terreau fertile, en cas de difficultés de l’entreprise.

7. Corrélativement, le droit des procédures collectives fournit de manière spécifique aux associés de SARL et de SA un droit d’alerte20qui les autorisent, deux fois par exercice, à poser par écrit des questions au dirigeant sur tout fait de nature à compromettre la continuité de l’exploitation. Ce droit d’alerte n’existe que parce que l’associé a accès à une certaine information à travers des documents sociaux ou qui a circulée par la rumeur. Ce droit d’alerte s’inscrit dans une volonté d’informer les associés mais, dans une certaine mesure, de participer également à la prévention des difficultés21. Ce droit d’alerte est un droit peu coercitif dans la mesure où il n’est pas sanctionné et que le dirigeant d’une société peut être tenté de ne pas répondre. Au-delà de ce droit individuel à l’information, la loi organise à travers l’assemblée générale une information collective des associés.

B – L’information collective des associés

8. L’information collective est dispensée dans le cadre de l’assemblée des associés. L’assemblée des associés, qu’elle soit ordinaire ou extraordinaire, est une instance dans laquelle les associés délibèrent et prennent part au vote des décisions. Ce droit de participer aux assemblées permet aux associés de bénéficier de l’information préalable à la tenue de l’assemblée22. L’information délivrée avant la tenue de l’assemblée et pendant l’assemblée est d’une part, une information rétrospective dans la mesure où elle tend à rendre compte de la gestion de l’exercice écoulé par le dirigeant, de la possibilité d’affecter ou de distribuer le produit de l’exercice, et d’autre part, une information prospective dans la mesure où elle permet de définir la stratégie future de l’exercice. Cette information collective est primordiale dans la mesure où elle tend à assurer la pérennité de l’entreprise notamment à travers le vote de décisions comme la modification du capital social23. Ainsi le vote des associés en cas d’adoption des modifications statutaires est un pouvoir considérable qui peut influer sur l’issue de la procédure collective. En effet, le refus des associés de voter de telles modifications statutaires fait planer le risque que le plan de redressement proposé ne soit pas adopté. L’information des associés existe mais dans le contexte d’une entreprise en difficulté, cette information des associés est inefficace, inadaptée aux objectifs et impératifs des procédures collectives.

A – L’inadaptation de l’information des associés d’une entreprise en difficulté

10. Dans le cadre du droit d’alerte, l’associé a accès à une information rétrospective puisqu’elle concerne les exercices écoulés. Cette information, fournie par les documents de gestion prévisionnelle, les rapports sur l’évolution de la société, est nécessaire pour comprendre d’où viennent les difficultés, mais pas suffisante. L’exercice du droit d’alerte reconnu aux associés de SARL et de SA ne présente guère d’efficacité en raison de la nature de l’information délivrée. L’alerte est un droit qui leur est conféré afin d’attirer l’attention des dirigeants pour susciter leur réaction et éventuellement permettre l’adoption de solutions adéquates. Or elles ne sont possibles qu’à la condition que les associés aient accès à une information prospective comme les documents de gestion prévisionnelle24. L’information prévisionnelle essentielle dans la prévention et le traitement des difficultés n’est accessible qu’au commissaire aux comptes et au comité d’entreprise. « Les associés ne connaîtront ces informations que lors de l’assemblée générale, à un moment où l’exercice est au moins partiellement écoulé, ce qui remet en cause d’autant le caractère prospectif de l’information »25. L’accès limité à l’information prévisionnelle pour les associés s’explique par leur absence de compétences en la matière et par le risque qu’ils soient tentés de quitter la société en raison de résultats peu satisfaisants.

11. Un décalage entre l’information sociétaire et le déroulement de la procédure collective existe. Seul le représentant légal de la personne morale sera informé des étapes de la procédure collective. L’information collective fournie à l’assemblée des associés est insuffisante pour appréhender et comprendre les enjeux d’une procédure collective. Le contrôle annuel des comptes qui s’opère dans le cadre de cette instance est inadapté au contrôle de la gestion de la société durant la procédure collective en raison du décalage temporel existant entre la durée de la période d’observation et la périodicité de la réunion d’une assemblée générale des associés26. En outre, l’assemblée des associés est appelée à approuver ou rejeter les dispositions du plan proposé, mais n’exerce aucun contrôle sur la gestion sociale pendant la procédure collective.

12. L’information disponible en permanence au siège social ne permet pas d’apprécier le bien-fondé du déroulement de la procédure collective et l’issue de la procédure. À cet égard, l’information est circonscrite aux aspects strictement sociétaires. Antérieurement, le droit des entreprises en difficulté suppléait cette inadaptation du droit de l’information des associés en leur accordant un droit d’accès aux rapports de l’administrateur judiciaire27. Les rapports retraçaient le déroulement de la période d’observation, les issues possibles de la procédure28. La loi du 26 juillet 2005 a supprimé cette possibilité. Disparition volontaire ou simple omission ? La loi énonce une liste minimale et non limitative de documents à transmettre aux associés. Rien n’interdit de compléter cette liste par les rapports de l’administrateur judiciaire, de la joindre à la convocation adressée aux associés29. Au-delà d’une information qui n’est pas toujours adaptée aux réalités des procédures collectives, le droit des entreprises en difficulté imprime des limites à l’information sociétaire.

B – Les limites au droit à l’information tenant au particularisme des procédures collectives

13. La loi ne prévoit pas de droit d’information particulier dans le cadre d’une procédure collective. Lors d’une procédure de prévention ou de traitement des difficultés, l’information des associés est assurée uniquement par le dirigeant, seul représentant de la personne morale. En matière de procédure de prévention, le dirigeant peut informer les associés de l’existence d’une procédure de mandat ad hoc ou de conciliation, du contenu de l’accord qui en résulterait. Préalablement, le dirigeant n’a aucune obligation à solliciter des associés une autorisation pour l’ouverture d’une procédure de prévention. La confidentialité des procédures de prévention est essentielle pour leur réussite. L’article L. 611-15 du Code de commerce l’énonce clairement pour la conciliation. Dès lors, le dirigeant n’a pas à informer individuellement les associés mais devrait informer l’assemblée des associés, organe social qui n’est pas concerné par la confidentialité. Cependant, aucune disposition légale n’impose au dirigeant d’informer l’assemblée, même si les statuts peuvent le prévoir. En gardant le silence, le dirigeant préserve l’intérêt social et le crédit de la société.

14. Comme représentant légal en matière de traitement amiable, le dirigeant doit fournir une information suffisante et précise pour permettre un vote éclairé des associés sans compromettre l’intérêt de la société30. Dans une procédure de traitement des difficultés, la procédure est rendue opposable par la publication du jugement. Le déroulement de la procédure se réalise essentiellement entre le représentant légal de la personne morale et les organes de la procédure. Mais les associés conservent leur droit de vote qui, pour s’exercer pleinement, suppose là encore une information précise et suffisante. Or le droit des entreprises en difficulté ne donne pas les moyens d’informer les associés mais tend à contenir leur droit à l’information. L’instrumentalisation du droit de vote par le droit des sociétés peut poser problème lorsqu’il contrarie des dispositions qui tendent à satisfaire les impératifs des procédures collectives. Le droit des entreprises en difficulté ne supprime pas le droit de vote, mais le contourne en privant les associés, « expropriant » les associés opposants et en le transférant à une personne habilitée à cet effet31.

15. La sauvegarde de l’entreprise, le maintien de l’emploi nécessitent rapidité et sécurité juridique. L’information essentiellement rétrospective qui caractérise le droit à l’information de l’associé est inadaptée aux impératifs que garantit le droit des procédures collectives. De la même façon, l’expertise de gestion qui peut porter sur des opérations de gestion faites par le dirigeant, l’administrateur judiciaire, est inappropriée au temps restreint de la période d’observation. Seule l’information transmise aux associés, dans le cadre de l’assemblée générale, permet de répondre aux impératifs des procédures collectives.