Exclusion d’un associé d’une société d’exercice libéral à deux associés (secteur médical)

1. Le 23 mai 2016, le président du tribunal de grande instance de Carpentras a rendu une ordonnance de référé relative à l’exclusion d’un associé dans une société d’exercice libéral du secteur de la santé ne comprenant que deux associés1. Il s’agit là d’un point de droit des sociétés qui est susceptible de constituer un contentieux important2 mais qui n’a pour le moment retenu l’attention ni de la doctrine3 ni des juridictions – seul un arrêt de la cour d’appel de Versailles, présentant une motivation similaire à l’ordonnance commentée, a été recensé 4.

Le litige opposait deux médecins associés égalitaires d’une société d’exercice libéral à responsabilité limitée. Suite à la découverte de comptes irréguliers, l’un des associés, le docteur V., a sollicité une mesure d’expertise comptable et saisi le conseil de l’Ordre, lequel n’a pu que dresser un procès-verbal de non-conciliation. L’autre associé, le docteur H., a alors convoqué l’assemblée des associés pour faire prononcer l’exclusion du docteur V., qui aurait eu un comportement déloyal et se serait comporté plus en salarié qu’en associé. La proposition d’exclusion ne recueillit logiquement qu’un seul vote favorable, celui du docteur H. Ce dernier considéra cependant que l’exclusion avait été régulièrement adoptée, l’article R. 4113-16 du Code de la santé publique énonçant que « l’associé exerçant au sein d’une société d’exercice libéral de médecins, de chirurgiens-dentistes ou de sages-femmes peut en être exclu (…) lorsqu’il contrevient aux règles de fonctionnement de la société. Cette exclusion est décidée par les associés statuant à la majorité renforcée prévue par les statuts, calculée en excluant, outre l’intéressé, les associés ayant fait l’objet d’une sanction pour les mêmes faits ou pour des faits connexes, l’unanimité des autres associés exerçant au sein de la société et habilités à se prononcer en l’espèce devant être recueillie ». Par suite de l’exclusion, le docteur H. fit fermer les serveurs téléphonique et informatique professionnels du docteur V. et lui retira le chéquier de la société ainsi que le matériel médical mis à sa disposition.

Le docteur V. saisit alors le juge des référés du tribunal de grande instance de Carpentras sur le fondement de l’article 809, alinéa 1, du Code de procédure civile, afin d’obtenir la suspension de la mesure d’exclusion, constitutive, selon lui, d’un trouble manifestement illicite.

Pour accueillir favorablement la demande, le juge des référés énonce qu’ « il n’est pas possible dans une SELARL entre deux associés de procéder à l’exclusion de l’un sauf à s’en remettre à l’arbitraire de l’autre associé égalitaire pour l’appréciation des causes d’exclusion ; que cette impossibilité résulte de l’exigence de l’article 17 [des statuts] qui mentionne que l’exclusion est décidée par les associés et que ce pluriel est justifié par la nécessité d’obtenir une majorité qualifiée ainsi que le rappelle la définition de l’article 24 des décisions collectives extraordinaires qui suppose a contrario qu’une décision extraordinaire pour être collective ne peut être prise par un seul associé ». Au-delà d’une interprétation des dispositions statutaires, le juge des référés fonde son appréciation sur l’article R. 4113-16 du Code de la santé publique, dont il surligne les termes « les associés » et « majorité renforcée ». Cela laisse donc penser que, indépendamment des dispositions statutaires propres à chaque société, l’exclusion ne pourrait jamais intervenir dans des sociétés constituées de seulement deux associés.

Cette conclusion est d’autant plus ferme que, rendue en matière de référé, l’ordonnance qualifie la décision d’exclusion de trouble manifestement illicite. L’illicéité de l’exclusion prononcée dans une société ne comprenant que deux associés est donc considérée comme hors de doute par le juge.

Le tribunal prend soin d’énoncer deux autres motifs qualifiés de surabondants. Le premier, tiré de la violation du principe du contradictoire lors de la procédure d’exclusion, ne saurait fonder la décision dès lors que la Cour de cassation juge de façon constante qu’il ne s’agit pas là d’un vice permettant d’obtenir l’annulation de la mesure d’exclusion5. Le second motif surabondant est tiré de ce que le docteur H. a pris des mesures de rétorsion contre son associé avant même la décision d’exclusion et a eu une attitude que des tiers ont pu qualifier de diffamatoire. Il semble s’agir là d’un motif inopérant dès lors qu’il ne permet pas d’établir que la décision d’exclusion était injustifiée.

2. Si les deux motifs surabondants n’appellent pas d’autres observations, le premier motif mérite une attention particulière, la question abordée étant nouvelle et complexe : les dispositions légales autorisant l’exclusion d’un associé par une décision « des autres associés » sont-elles applicables aux sociétés ne comportant que deux associés ?

Avant d’envisager une réponse à cette question, il faut relever qu’elle n’est susceptible de se poser que pour les sociétés d’exercice libéral6, car pour les autres sociétés aucun texte ne prive l’associé qui est l’objet de la procédure d’exclusion de son droit de vote. Or, la jurisprudence retient que si l’exclusion peut généralement être prononcée sur le fondement d’une clause statutaire, une telle clause ne saurait priver l’associé concerné de son droit de vote sans encourir la nullité7. Dans une société composée de deux associés seulement, l’exclusion de l’un d’eux ne pourra donc pas être décidée par l’autre seul.

En outre, toutes les sociétés d’exercice libéral ne sont pas concernées par la difficulté : les sociétés d’exercice libéral à forme anonyme ou en commandite par actions ne pouvant pas être unipersonnelles8, l’exclusion y est impossible lorsqu’elles ne comprendraient – cas exceptionnels – que deux associés9. L’exclusion en présence de deux associés seulement ne fait donc difficulté que dans les sociétés d’exercice libéral à responsabilité limitée ou par actions simplifiée, seules susceptibles d’être unipersonnelles10. Reste à savoir si l’exclusion est une décision nécessairement collective au regard de l’article R. 4113-16.

Ce problème peut se rencontrer, en revanche, au-delà des seules sociétés de médecins, de chirurgiens-dentistes ou de sages-femmes. En effet, les articles R. 4381-16, R. 5125-21 et R. 6223-66 du Code de la santé publique reprennent les termes de l’article R. 4113-16 pour les sociétés d’auxiliaires médicaux, de pharmaciens et de biologie médicale. Mais il semble que la question se pose au-delà du secteur de la santé et concerne tous les secteurs d’activité, car il existe pour presque toutes les professions réglementées une disposition qui autorise l’exclusion d’un associé frappé d’une interdiction temporaire d’exercer la profession par une décision unanime des autres associés11. La seule distinction avec ce qui prévaut dans le secteur de la santé tient donc dans les causes de l’exclusion, qui ne peut pas être prononcée pour méconnaissance des règles de fonctionnement de la société, non dans les modalités du vote.

3. Le champ de la question tranchée par le tribunal de Carpentras étant déterminé, il nous faut passer à son examen. Qu’est-ce qui justifie d’exclure l’application de l’article R. 4113-16 aux sociétés qui ne comprennent que deux associés ? Si l’on en croit l’ordonnance commentée, la lettre du texte : le pluriel « les associés » et le concept de majorité renforcée impliqueraient une décision collégiale. À ces deux arguments l’on peut ajouter celui similaire relevé par la cour d’appel de Versailles : « le concept “d’unanimité des autres associés” [écarte] toute possibilité de révocation d’un associé par l’autre associé »12. Ces motifs font l’objet d’un relatif consensus puisque le tribunal de commerce de Paris et la cour d’appel de Paris les avaient déjà retenus pour refuser l’application à une société en nom collectif ne comprenant que deux associés de l’article L. 221-12 du Code de commerce, qui autorise la révocation des gérants statutaires associés dans des termes similaires à l’article R. 4113-1613. Nombreux sont, par ailleurs, les auteurs qui se rangent à une telle analyse14.

Une telle motivation nous semble toutefois très insuffisante15.

4. D’abord, en ce qui concerne l’usage du pluriel « des autres associés », il peut s’agir d’une facilité rédactionnelle dont il est difficile de tirer des conclusions restrictives16, l’expression pouvant se comprendre « comme désignant un ensemble au sens mathématique, c’est-à-dire pouvant comporter un nombre quelconque d’individus, et le cas échéant, un seul »17. Il peut aussi être relevé que la cour d’appel de Paris a déjà jugé que l’assemblée ordinaire d’une société anonyme est régulièrement constituée alors même qu’un seul associé y participerait, dès lors qu’il possède le nombre de parts requis par l’article L. 225-98 du Code de commerce18. Ce texte énonce pourtant que l’assemblée « ne délibère valablement sur première convocation que si les actionnaires présents ou représentés possèdent au moins le cinquième des actions ayant le droit de vote »19.

5. Ensuite, en ce qui concerne l’emploi du concept d’unanimité, un auteur écrit que « l’unanimité singulière est un non-sens : l’unité qui se hausse au plan des âmes (una anima) suppose, par définition, qu’il y ait deux ou plusieurs âmes à unir »20. Mais cette observation ne saurait justifier à elle seule l’ordonnance de référés commentée ici car deux lectures de l’article R. 4113-16 sont encore possibles. Il est d’abord possible de considérer que la disposition imposant de recueillir l’unanimité des autres associés participe de la délimitation du champ d’application du texte : faute de pouvoir recueillir l’unanimité des autres associés dans les sociétés ne comprenant que deux associés, le texte ne leur serait pas applicable. Mais il est également possible de considérer qu’il s’agit d’une disposition étrangère à la détermination du champ d’application du texte, destinée à fixer les modalités du vote en cas de pluralité des autres associés : à défaut de disposition excluant expressément les sociétés de deux associés, le texte leur est applicable et l’exigence d’unanimité doit simplement être regardée comme inopérante à leur égard. Dans une telle perspective, l’article R. 4113-16 fait référence à l’unanimité des autres associés en tant qu’ils peuvent être plusieurs, non pas en tant qu’ils doivent l’être.

Quant au concept de majorité renforcée sur lequel s’appuie l’ordonnance carpentrassienne, les mêmes observations peuvent être faites. Il peut aussi être utilement observé que la Cour de cassation a déjà jugé que la clause statutaire imposant une « majorité des deux tiers des associés exerçant la profession d’avocat » impliquait, lorsque deux associés seulement remplissaient cette condition, que la décision soit prise à l’unanimité de ceux-ci21. De sorte que l’exigence d’une majorité des deux tiers des associés n’impose pas qu’au moins trois associés participent au vote. Cela relève de l’arithmétique la plus élémentaire : 2/2 = 3/3 et 2/2 > 2/3. Il serait d’ailleurs absurde de considérer que l’agrément ne peut pas être accordé lorsque les deux seuls associés appelés à voter se prononcent en sa faveur, mais qu’il peut être accordé, en revanche, lorsque deux associés votent en sa faveur et qu’un troisième s’y oppose – dans ces deux hypothèses le nombre de votes en faveur de l’agrément est identique. Il en va de même lorsqu’un seul associé est appelé à voter : son vote représentant la totalité des votes exprimés, la décision a nécessairement recueilli une part des votes plus importante que celle représentée par la majorité renforcée.

6. L’argument textuel ne convainc donc que faiblement. Aussi, le tribunal de Carpentras juge utile d’ajouter qu’autoriser l’exclusion conduirait « à s’en remettre à l’arbitraire de l’autre associé égalitaire pour l’appréciation des causes d’exclusion ». Mais, là encore, le motif n’est pas convaincant car l’associé exclu peut faire annuler en justice la délibération lorsqu’elle ne repose pas sur les motifs prévus par la loi22, si bien que l’exclusion n’est pas laissée à l’arbitraire de l’autre associé. Le juge des référés ne manque d’ailleurs pas, dans l’ordonnance commentée, de contrôler la réalité et la gravité des motifs allégués par l’associé excluant, ce qui est en totale contradiction avec le motif tiré de ce que l’exclusion serait laissée à son arbitraire.

7. Au-delà des motifs tirés de la lettre de l’article R. 4113-16, un argument propre au droit des sociétés pourrait appuyer la thèse de l’inapplicabilité si l’on observe qu’un principe général de collégialité semble exister dans les sociétés dont l’objet est l’exercice d’une profession réglementée. En effet, la très grande majorité des instruments législatifs définissant les règles de fonctionnement de ces sociétés comprennent une disposition énonçant que « l’assemblée ne peut délibérer valablement que si les trois quarts au moins des associés sont présents ou représentés. Si ce quorum n’est pas atteint, les associés peuvent être convoqués une seconde fois et l’assemblée peut être tenue si le nombre des associés présents ou représentés est au moins de deux »23. Cependant, à l’exception des sociétés de commissaires aux comptes24, ces dispositions ne concernent que les sociétés civiles professionnelles, et non les sociétés d’exercice libéral. De plus, il n’est pas inconcevable de soutenir que de telles dispositions n’ont vocation à s’appliquer que dans la mesure où elles peuvent l’être, c’est-à-dire lorsque la société en cause comprend au moins deux associés disposant du droit de vote. Enfin, il doit être relevé que les décisions des associés ne sont pas nécessairement prises en assemblée dans les sociétés à responsabilité limitée25 ou dans les sociétés par action simplifiées26.

Il serait tout aussi artificiel de trouver un fondement à l’ordonnance dans l’article L. 223-28, alinéa 2, du Code de commerce, qui dispose que « sauf si les associés sont au nombre de deux, un associé peut se faire représenter par un autre associé ». Cette disposition a pu être expliquée par le fait que l’attribution d’un mandat dans une société constituée de deux associés pourrait avoir « pour conséquence que l’assemblée pourrait se tenir avec un seul associé, concentrant tous les droits de vote entre les mains, ce qui ne paraît pas recommandé dans la mesure où cela paraît “peu compatible avec la notion même d’assemblée et le caractère collectif de ses décisions” »27. L’on ne saurait toutefois en déduire que la composition de l’assemblée des associés doit toujours être collégiale dès lors que le texte ne restreint pas la représentation dans les sociétés de plus de deux associés, au sein desquelles l’assemblée peut être composée d’un seul associé représentant tous les autres28. En outre, l’application de l’article R. 4113-16 est sans rapport avec l’hypothèse d’une représentation.

8. La thèse de l’inapplicabilité peut, malgré tout, être validée par une analyse de droit des contrats. La résiliation et la résolution d’un contrat n’ayant qu’un effet relatif, la jurisprudence retient de façon constante que, dans les contrats comprenant au moins trois cocontractants, le départ de l’un des cocontractants ne libère pas les autres de leurs obligations réciproques, sauf indivisibilité des obligations29. Le contrat n’est que partiellement éteint. Il est alors logique de distinguer selon qu’une société comporte deux associés ou plus. Si elle en comporte au moins trois, la résolution du lien contractuel unissant l’un des associés aux autres ne remet pas en cause le lien existant entre les autres. Ceux-ci restent tenus de leurs obligations contractuelles réciproques et demeurent ainsi tenus « d’affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter ». La société n’est alors jamais privée de son fondement juridique et n’a pas vocation à être dissoute. La résolution pour faute du lien contractuel unissant un associé aux autres emporte donc bien son exclusion : la société est maintenue et l’activité collective est continuée sans lui30. En revanche, dans les sociétés qui ne sont constituées que de deux associés, la résolution du lien contractuel ne laisse subsister aucun acte juridique sur lequel la société pourrait se fonder. La résolution entraîne alors nécessairement sa dissolution et c’est donc avec raison que le juge des référés énonce « qu’il appartenait donc au docteur H., en contemplation de la disparition de l’affectio societatis, d’agir en dissolution de la société ».

Cette analyse trouve un secours certain dans le droit italien, qui distingue expressément selon que la société comporte deux associés ou plus. Si, dans les sociétés qui comprennent plus de deux associés, l’exclusion est décidée à la majorité, calculée sans que la voix de l’associé concerné ne soit prise en compte, elle doit en revanche être ordonnée par le tribunal dans les sociétés qui ne comprennent que deux associés31. Dans ce cas, l’exclusion conduit à la dissolution de la société en application de l’article 2272 du Code civil italien32. Selon un auteur, cette distinction fondée sur le nombre d’associés, qui peut paraître surprenante de prime abord, s’explique parfaitement lorsque l’on envisage les règles relatives à l’exclusion comme de simples reprises des règles de droit commun relatives à la résolution des contrats33.

Il nous semble donc que l’erreur du tribunal de Carpentras, et avant lui de la cour d’appel de Versailles, a été de justifier le refus d’appliquer l’article R. 4113-16 par les règles de composition de l’assemblée des associés. Raisonner sur la nature juridique de l’exclusion, plutôt que sur les pouvoirs des organes appelés à la prononcer, eût fourni une justification bien plus convaincante.