La directive Women on boards : une ambition paritaire européenne en voie de construction

I – Vers une législation européenne dite de diversité…

Cette législation européenne se donne pour objectif affiché d’instaurer « une représentation plus équilibrée des sexes au sein des conseils des sociétés cotées atteignant certains seuils »8. À cet égard, la directive impose à toutes les sociétés cotées atteignant certains seuils de respecter l’un ou l’autre des objectifs suivants : les membres du « sexe sous-représenté »9 doivent occuper soit au moins 40 % des postes d’administrateurs non exécutifs, soit 33 % de tous les postes d’administrateurs (tant exécutifs que non exécutifs).

Avant d’aller plus avant, prenons le temps de remonter le fil chronologique des législations françaises auparavant applicables dans ce domaine pour mieux comprendre pourquoi nous ne souhaitons pas rendre un hommage appuyé à ce nouveau corpus normatif européen. Un premier indice valant son pesant d’or : cette législation européenne a procédé, à l’inverse des normes françaises, à une déclinaison exclusivement organique des lieux de décision se situant au sein des sociétés cotées pour influer sur la parité…

À présent reprenons le chemin de nos pérégrinations quant au respect des quotas genrés nationaux à l’intérieur des entreprises cotées. Sur ce point, nous pouvons nous féliciter des lois Copé–Zimmermann10 et Rixain11 qui font désormais figure de textes de référence en la matière. Ces législations pionnières ont permis à notre droit de se doter d’un régime juridique dont l’équilibre qu’il assure entre les deux sexes au sein des lieux de pouvoir semble faire l’unanimité. S’agissant de l’ordonnance du 15 octobre 202412, notre avis est néanmoins plus circonspect, ne serait-ce qu’en raison de son statut de vecteur de transposition de la directive WoB en droit français. En effet, nous tenons à souligner la divergence fondamentale existante entre les autorités françaises et européennes sur la question de la parité au sein des acteurs économiques présents sur les marchés financiers : tandis que l’objectif originel des premières réside dans le ruissellement dit incitatif venant à la suite de règles coercitives ayant trait elles-mêmes aux règles de parité13, les secondes ont comme seul but d’étendre la sphère d’influence des premières législations sur la question14 aux représentants des salariés au sein des conseils d’administration.

Poussons notre réflexion avec un élément de toute dernière fraîcheur : la parution du décret n° 2025-744 du 30 juillet 202515, visant à un meilleur équilibre entre les femmes et les hommes au sein du conseil d’administration et du conseil de surveillance de certaines sociétés commerciales. Ce texte est, pour sa « sous-section 3 » intitulée « dispositions visant un meilleur équilibre entre les femmes et les hommes », le miroir conforme de l’objectif des autorités européennes. En effet, ce décret expose notamment les modalités permettant d’assurer la règle dite de l’équilibre prévu aux articles L. 225-27-2 et L. 225-79-3 du Code de commerce : la fixation, via un tableau accompagnant le décret, du nombre minimal d’administrateurs ou membres du conseil de surveillance salariés ou salariés ou représentant les salariés du sexe sous-représenté. Ce texte réglementaire se contente ensuite de décrire le processus d’élection des représentations des salariés aux conseils des organes dirigeants. Néanmoins, une lecture plus poussée fait apparaître la section dite 4 dénommée « dispositions communes visant à un meilleur équilibre entre les femmes et les hommes ». Cette seconde partie du décret est applicable aux autres administrateurs et membres du conseil de surveillance (non-représentants des salariés) lors de leur désignation ou de leur élection. Elle fait reposer ce process de sélection des candidats sur « leurs qualifications ». En effet, la règle de principe consiste en ce que les éléments de sélection soient définis antérieurement audit process « en termes clairs et précis en vue d’une appréciation comparative des qualifications de chaque candidat ». Un focus est mis sur la règle dite de priorité. En effet, dans l’hypothèse où les candidats sont détenteurs de qualifications équivalentes en termes d’aptitude et de performances professionnelles, priorité est donnée au « candidat du sexe sous-représenté ». Exception notable : les règles mises en place par les organes dirigeants pourront faire exception à cette règle dite de la priorité dans l’hypothèse où un candidat de l’autre sexe, pour des motifs d’une « importance supérieure » par exemple le suivi d’autres politiques de diversité.

Arrêtons-nous un instant sur l’ensemble de ces données préliminaires pour en dresser un constat. A priori, il apparaît que les législations françaises ont fait l’objet d’un simple ajustement par le droit européen via l’extension de leur protection à l’ensemble des membres du conseil d’administration. Partant de ce constat, il ressort à première vue que le problème fondamental est posé en ces termes : l’œil du cyclone se situe dans la composition des conseils d’administration et de surveillance. En conséquence, les autorités européennes se sont focalisées, via la directive WoB, sur les caractéristiques dites de diversité de genre dont doit être drapé impérativement tout conseil d’administration ou de surveillance. L’idée générale sous-tendant ce type de législation européenne se situe dans le souhait de l’accroissement de la diversité sous toutes ses formes au sein des organes dirigeants. L’ordonnance du 15 octobre 2024, parfait miroir de la directive WoB, ne possède donc pas le même angle d’attaque, de prisme d’analyse ou de point de vue conceptuel que les lois françaises d’origine. En effet, cette ordonnance vise à sanctuariser la diversité des seuls organes décisionnels officiels, tandis que ces lois pionnières avaient pour objet premier de dresser certes un schéma coercitif de la composition des organes dirigeants mais aussi et avant tout de toucher, via un ruissellement dit incitatif, l’ensemble des « instances dirigeantes ». Autrement dit, il devait découler des quotas genrés dans les conseils d’administration et de surveillance un effet de vague au sein des organes situés à un plus bas niveau.

Une fois commenté le constat dressé à l’aune de nos données préliminaires, comprenons-en les conséquences quant au concept clé sous-tendant la directive WoB et les autres législations européennes découlant elles aussi du « green deal »16. En effet, la directive WoB est en réalité une législation jumelle d’autres textes d’ampleur. Pour illustrer cette réalité juridique, il convient tout simplement de mettre en perspective les directives CSRD17 et WoB sous l’angle des informations dite de durabilité. Sous ce qualificatif juridique se cache une multitude de données extra-financières18 qui, dans le cadre de la directive WoB, consistent uniquement dans le respect des règles de parité. Les déclinaisons de ce type d’information de durabilité se retrouvent dans les textes de transposition de la directive CSRD19. À ce titre, les nouveaux articles L. 232-6-3 et R. 232-8-4 du Code de commerce font apparaître, au regard d’une lecture combinée, que le rôle des organes de direction (conseil d’administration et de surveillance) en matière d’enjeux de durabilité ainsi que leurs compétences et expertise dans ce même domaine, constituent une information de durabilité à part entière. Bien que la directive WoB semble ne s’attaquer qu’au genre des membres des conseils d’administration et de surveillance, cette législation européenne traite du fond de la problématique liée à la diversité de ces instances dirigeantes.

II – À ses applicatifs appelant une réécriture

Une fois saisi l’objectif louable de la directive WoB, il convient d’émettre un jugement de valeur ou encore une notation de l’avenir de ce texte. Pour ce faire, prenons comme base à notre démonstration l’instance dirigeante par excellence, à savoir le conseil d’administration20. Il est classiquement enseigné que cet organe décisionnel est le centre névralgique de la vie collective d’une structure sociétaire21. Ses règles de fonctionnement se divisent schématiquement en deux catégories, celles touchant à sa composition et celles traitant de son processus décisionnel22. Il s’en déduit que les exigences de parité ne concernent que la première catégorie, à savoir celle relative aux règles de fonctionnement du conseil d’administration. Au titre de cette catégorie des règles de fonctionnement, la directive WoB sanctuarise le respect des règles de parité dans le cadre de la nomination des administrateurs via la possible annulation de toute nomination intervenue en violation des exigences légales23. Le point focal de la législation européenne est donc celui de l’assurance du respect des règles de parité au sein des seuls organes dirigeants de certaines des sociétés cotées.

Afin de mieux comprendre l’état actuel du respect de ces règles de parité, ne serait-ce qu’au niveau national, référons-nous à quelques éléments concrets : en 2024, les femmes représentaient 46,7 % des membres des conseils d’administration des sociétés du CAC 40 et 46,4 % des sociétés du SBF 12024. Une fois ce constat établi, qu’en est-il de la situation de ces mêmes règles au sein des autres instances dirigeantes dites informelles ? L’on pense bien entendu aux Comex et Codir. En 2019 déjà, leur composition était largement inégalitaire : les femmes y représentaient seulement 19 % des membres dans les sociétés cotées françaises, dont moins de 13,7 % dans les sociétés du CAC 40, et 22 % en 202025. Affinons l’analyse par un focus sur la proportion de femmes parmi les cadres dirigeants : en 2025, 73 % des entreprises comptent moins de 40 % de femmes parmi leurs cadres dirigeants (contre 76 % en 2022) et 64 % dénombrent moins de 40 % de femmes dans les instances dirigeantes (contre 72 % en 2022)26. Le constat est sans appel : malgré un corpus normatif précurseur en matière de diversité, le droit français peine à assurer lui-même le respect des règles de parité au sein de l’ensemble des instances dirigeantes. La directive WoB ne pourra en l’état rien changer à cette situation. En effet, la protection du processus de nomination des administrateurs ne permettra nullement d’étendre cette protection au process de nomination de membres d’autres instances dirigeantes (nous pensons bien entendu aux Comex et Codir principalement).

Un conseil à souffler à l’oreille du législateur européen pour assurer une plus grande parité au sein des organes dirigeants des émetteurs devrait prendre la forme suivante : il convient de remettre à l’établi via la rédaction d’une définition unique du concept émergent d’« instances dirigeantes »27. Ainsi, l’exégèse judiciaire de cette notion conduirait inéluctablement à appliquer les quotas genrés au sein des lieux de pouvoirs plus feutrés. Par un effet d’entraînement, la parité trouverait enfin droit de cité dans les milieux décisionnaires de l’ombre, tels que les Comex et les Codir, présents systématiquement dans les sociétés cotées. En attendant cette nouvelle écriture, deux solutions dites provisoires peuvent être formulées par nos soins.

Une solution intérimaire dite externe peut prendre la forme suivante : nous avançons l’idée selon laquelle l’Autorité des marchés financiers pourrait tenter de favoriser indirectement l’accroissement de la diversité féminine au sein des instances dirigeantes de certaines sociétés cotées via le renversement de la pratique économique anglo-saxonne dite du « name and shame »28. En effet, la publication par l’AMF de la liste nominative des sociétés respectant la directive Wob pourrait avoir pour effet de mettre sur le devant de la scène les sociétés jouant le jeu de la diversité et ainsi accroître l’effet réputationnel de ces acteurs économiques. Une sorte d’effet inverse de la pratique du « name and shame ».

Une solution intérimaire dite interne dans l’attente de la prochaine législation peut prendre cette apparence : il est communément admis que l’action dite sociale peut, dans le cadre des sociétés par actions, être exercée ut singuli par un associé, en réparation d’un préjudice engendré à la société tout entière mais dont il ne subit les répercussions que de manière indirecte29. En effet, corrélativement, un associé de cette catégorie a le droit d’agir via une action en responsabilité à l’encontre des dirigeants sociaux dans l’hypothèse où ces derniers lui causent un dommage personnel. Le préjudice individuel constitue, dans le cadre de cette action, l’étalon d’or pour apprécier la recevabilité de ladite action30. En l’occurrence, l’absence de respect des règles de parité découlant des législations nationales peut constituer, à notre sens sans aucune difficulté notable, ce type de préjudice31. Ainsi, l’action ut singuli pourrait tout à fait être envisagée comme sanction ex post à l’initiative d’un associé constituant le dernier maillon de la chaîne de contrôle.