A – L’applicabilité de l’article L. 225-129-6 du Code de commerce aux SAS

4. Modifié à plusieurs reprises, l’article L. 225-129-6 du Code de commerce a pour objectif de favoriser l’entrée des salariés dans le capital social des SA. L’alinéa 1er de ce texte dispose, en effet, que lors de toute décision d’augmentation du capital par apport en numéraire, sauf si elle résulte d’une émission au préalable de valeurs mobilières donnant accès au capital, l’AGE doit se prononcer sur un projet de résolution tendant à la réalisation d’une augmentation de capital en faveur des salariés (dans les conditions prévues aux articles L. 3332-18 à L. 3332-24 du Code du travail). En outre, l’alinéa 2 impose la convocation d’une AGE tous les 3 ans pour se prononcer sur ce même projet de résolution.

En l’espèce, le salarié de la SAS soutenait que, n’ayant pas concomitamment consulté les actionnaires sur un projet tendant à la réalisation d’une augmentation de capital en faveur des salariés, l’augmentation de capital décidée le 29 novembre 2013 n’avait pas satisfait aux exigences de l’article L. 225-129-6 du Code de commerce. Par conséquent, cette décision devait être annulée.

Par le passé, la pratique et la doctrine se sont interrogées sur le champ d’application de ce texte et, plus précisément, sur son applicabilité aux SAS4. Opérant une distinction entre les obligations imposées par ces deux alinéas, une partie de la doctrine5, ainsi que plusieurs organismes professionnels6, considéraient que seule l’obligation d’interroger l’AGE concomitamment à une augmentation de capital devait s’appliquer à cette forme sociale. Cependant, faisant suite à une question posée par un député au ministre de l’Économie et des Finances, une réponse ministérielle7 de 2004 était intervenue pour préciser que l’article L. 225-129-6 « ne figure pas dans les cas d’exclusion visés aux articles L. 225-17 à 126 et à l’article L. 225-243 du Code de commerce »8. En 2008, une seconde réponse ministérielle a confirmé cette interprétation9.

Si l’applicabilité de l’article L. 225-129-6 du Code de commerce à la SAS limite fortement la liberté contractuelle caractéristique de cette forme sociale10, elle se comprend néanmoins en raison de la complémentarité de la SA et de la SAS. En effet, comme l’explique M. Dondero, « on peut voir la SAS simplement comme une SA “allégée”, à laquelle on doit appliquer le régime de sa grande sœur, toutes les fois qu’il n’est pas écarté expressément par une disposition spécifique ou par un cas d’incompatibilité »11. Or, l’alinéa 2 de l’article L. 227-1 du Code de commerce n’exclut pas l’application de l’article L. 225-129-6 aux SAS.

Il faut également rappeler que, conformément à l’alinéa 1er de l’article L. 226-1 du Code de commerce, l’obligation d’interroger l’AGE sur un projet de résolution tendant à la réalisation d’une augmentation de capital réservée aux salariés lors de toute augmentation de capital est également imposée dans les sociétés en commandite par actions.

Si l’obligation d’interrogation périodique n’est sanctionnée que par une injonction de faire12, l’obligation d’interroger l’AGE concomitamment à une augmentation de capital est, quant à elle, et comme le rappelle la Cour de cassation, imposée à peine de nullité de la décision d’augmentation de capital.

B – Le non-respect de l’obligation d’interroger l’AGE sanctionnée par la nullité absolue de l’augmentation de capital

5. Le respect de l’obligation de consulter l’AGE est assuré par l’alinéa 2 de l’article L. 225-149-3 du Code de commerce, lequel prévoit la nullité des décisions prises en violation de l’article L. 225-129-6 du Code de commerce. Or l’action en nullité des décisions prises par une société est tributaire de la distinction entre nullité absolue et nullité relative. En effet, dans un arrêt de principe en date du 17 janvier 198913, la chambre commerciale de la Cour de cassation a choisi de transposer la théorie civiliste des nullités au droit des sociétés14. Mais en droit des sociétés, cette différenciation est parfois difficile à réaliser. Appliquant le critère de l’intérêt protégé par la règle violée, le tribunal de commerce de Bordeaux a, dans un jugement du 15 novembre 2002, retenu que l’obligation imposée par l’article L. 225-129-6 du Code de commerce « relève incontestablement de l’ordre public économique voulu par le législateur »15. Si la qualification de nullité absolue peut prêter à discussion, il est vrai que la mesure prévue par ce texte tend à promouvoir l’ouverture du capital social aux salariés. Dès lors, il peut s’agir d’une nullité de portée générale, considérée comme absolue.

Destinée à sanctionner la violation d’une norme de portée générale, la nullité absolue emporte deux conséquences. La première est qu’elle peut être soulevée par toute personne justifiant d’un intérêt légitime pour agir. L’étude des décisions rendues par les juges du fond montre que la jurisprudence a, par exemple, retenu qu’était recevable l’action en nullité intentée par les actionnaires minoritaires d’une SA16. L’arrêt commenté révèle que la nullité peut également être demandée par un salarié. Ainsi, justifiant d’un intérêt pour agir, un salarié peut intenter une action en nullité dirigée contre une décision d’augmentation du capital social irrégulière. La solution aurait-elle été différente si la nullité avait été jugée relative ? Non, destinée à promouvoir l’ouverture du capital social aux salariés, la règle violée leur confère un intérêt pour agir. La seconde est que, s’agissant d’une nullité absolue, la confirmation est exclue. Une renonciation à l’action en nullité ne peut, en effet, être envisagée qu’en matière de nullité relative17. Toutefois, en raison de l’aversion du droit des sociétés à l’encontre des nullités, une augmentation de capital irrégulière peut échapper à la nullité grâce à la faculté de régularisation dont l’arrêt rappelle la singularité par rapport à la confirmation.

A – L’extinction de l’action en nullité en cas de régularisation de l’augmentation de capital

7. À la différence du droit commun des contrats19, le droit des sociétés est favorable à la régularisation20. Introduite en 189321, cette technique permettant de consolider rétroactivement un acte irrégulier a connu un essor avec la loi du 24 juillet 1966. En effet, l’article L. 235-3 du Code de commerce dispose que « l’action en nullité est éteinte lorsque la cause de nullité a cessé d’exister au jour où le tribunal statue sur le fond en première instance, sauf si cette nullité est fondée sur l’illicéité de l’objet social ». Ainsi, la disparition de la cause de nullité fait obstacle au prononcé de celle-ci. À l’exception de l’illicéité de l’objet social, une purge est possible dans tous les autres cas. Une décision d’augmentation du capital social prise par une AGE en violation des dispositions de l’article L. 225-129-6 du Code de commerce peut donc faire l’objet d’une régularisation par ce même organe22. Spontanée ou judiciaire, la régularisation permet de corriger l’acte irrégulier et de le rendre valable.

En pratique, les sociétés recourent régulièrement à la régularisation pour échapper à la nullité. Si le tribunal de commerce de Bordeaux a, dans son jugement du 15 novembre 200223, annulé la décision d’augmentation du capital social ayant omis de se prononcer sur un projet de résolution tendant à la réalisation d’une augmentation de capital réservée aux salariés, toute faculté de régularisation n’a cependant pas été écartée. D’ailleurs, dans un jugement rendu le 30 avril 200424, le tribunal de commerce de Versailles a validé la régularisation d’une augmentation de capital ayant omis de voter sur une résolution en faveur des salariés. Statuant pour la première fois sur l’application de l’article L. 225-129-6 du Code de commerce, la chambre commerciale de la Cour de cassation a, dans l’arrêt rapporté, approuvé les juges du fond d’avoir retenu que l’augmentation de capital avait été régularisée par le vote sur la résolution proposant de réserver aux salariés une augmentation de capital.

B – Une régularisation par un second vote sur la seule résolution litigieuse

8. Si une décision d’augmentation de capital prise en violation des dispositions de l’article L. 225-129-6 du Code de commerce peut être régularisée, l’analyse de la jurisprudence révèle que les modalités de cette régularisation posent cependant des difficultés.

En effet, dans une décision du 15 novembre 200225, le tribunal de commerce de Bordeaux avait annulé une décision d’augmentation de capital irrégulière, au motif que les actionnaires d’une SA n’avaient pas respecté l’obligation de se prononcer corrélativement sur l’opportunité de réaliser une augmentation de capital en faveur des salariés. Pourtant, une AGE s’était ultérieurement tenue, laquelle avait voté sur une résolution portant sur l’augmentation de capital en faveur des salariés et l’avait rejetée. Il semblerait que, pour les juges, la seconde AGE n’avait pas pu régulariser la décision d’augmentation de capital car, ne faisant pas expressément référence à celle-ci, le vote sur cette nouvelle résolution ne pouvait être interprété comme la reconnaissance d’une erreur ou d’une omission par rapport à l’ordre du jour de la première AGE. À l’inverse, statuant sur des faits similaires, le tribunal de commerce de Versailles a, dans une décision du 30 avril 200426, validé la régularisation d’une décision d’augmentation de capital ayant omis de se prononcer sur un projet de résolution tendant à réaliser une augmentation de capital en faveur de ses salariés. Constatant qu’une seconde AGE s’était tenue et qu’elle avait délibéré sur un projet de résolution tendant expressément à régulariser la première, les juges avaient alors considéré que la décision avait valablement été régularisée. De ces deux décisions, il résulte que, pour qu’une augmentation de capital encourant la nullité puisse être régularisée, il était nécessaire qu’une seconde AGE vote sur la possibilité de réserver cette augmentation de capital aux salariés en précisant expressément qu’elle régularise la décision prise par la première AGE. Autrement dit, la régularisation doit être explicite. Pourtant, cette solution ne semble pas avoir été retenue par la Cour de cassation dans l’arrêt commenté.

9. En l’espèce, le salarié de la SAS soutenait que la nullité de l’augmentation de capital encourue en raison de l’absence de délibération sur un projet d’ouverture du capital aux salariés ne pouvait être couverte que par la reprise ab initio de la procédure, c’est-à-dire par l’organisation de nouvelles délibérations portant simultanément sur l’augmentation de capital initialement projetée et sur le projet d’augmentation de capital réservée aux salariés. Or en ne délibérant que sur un projet d’augmentation de capital réservée aux salariés, la seconde AGE n’avait pas pu valablement régulariser la décision d’augmentation de capital prise lors de l’AGE précédente. Son pourvoi a néanmoins été rejeté. Pour les hauts magistrats, « le vote sur la seule résolution proposant de réserver aux salariés une augmentation de capital, qui n’avait pas été soumise à la précédente AGE statuant sur la résolution tendant à l’augmentation de capital, suffisait à régulariser cette augmentation de capital, sans qu’il y ait lieu à nouvelle délibération sur cette première résolution ».

Par cet arrêt publié au Bulletin, la Cour de cassation précise l’interprétation à donner à l’article L. 225-129-6 du Code de commerce : une augmentation de capital peut être régularisée par un vote sur la seule résolution proposant de réserver aux salariés une augmentation de capital. Il en résulte, d’abord, que la seconde AGE n’a pas besoin de voter de nouveau sur l’augmentation de capital initialement décidée pour régulariser la première AGE. En d’autres termes, il n’est pas nécessaire de reprendre la procédure d’augmentation de capital ab initio puisqu’aucun examen simultané de la résolution tendant à la réalisation d’une augmentation de capital et de celle tendant à la réalisation d’une augmentation de capital réservée aux salariés n’est exigé. Ensuite, il ne paraît pas davantage nécessaire d’indiquer, de manière explicite, que la seconde AGE est intervenue pour régulariser la première.

Simplifiant la régularisation des décisions d’augmentation de capital prises en violation de l’article L. 225-129-6 du Code de commerce, cette décision doit être approuvée. Celle-ci témoigne de la méfiance constante du droit des sociétés à l’égard de la nullité, que Thaller qualifiait déjà, en son temps, d’« arme perfide, dont les gens mal intentionnés se servent parfois à titre comminatoire, dans l’unique but d’intimider leurs adversaires et de les amener à composition »27. Par cette décision, la Cour de cassation montre qu’elle veille à l’éviter.