La régularisation d’une augmentation de capital irrégulière par délibération sur une nouvelle résolution la réservant aux salariés
L’assemblée générale extraordinaire (AGE) d’une société par action simplifiée (SAS) qui a voté une résolution en augmentation de capital en numéraire sans se prononcer sur le fait de la réserver aux salariés peut régulariser celle-ci en délibérant sur une résolution la réservant aux salariés sans nouvelle délibération sur la première résolution.
Cass. com., 28 nov. 2018, no 16-28358
1. La nullité des actes et délibérations sociales suscite un contentieux toujours plus important1. Si la nullité est la sanction « la plus naturelle, la plus adéquate au but de la loi, parce que, suivant l’expression romaine, elle lui donne son maximum de perfection »2, elle entretient avec le droit des sociétés « des rapports répulsifs »3. En témoigne un arrêt rendu le 28 novembre par la chambre commerciale de la Cour de cassation.
En l’espèce, une SAS souhaitait réaliser une augmentation de capital. Une AGE s’était alors réunie le 29 novembre 2013 et avait décidé une augmentation de capital en numéraire. Faute de consultation des actionnaires sur le projet de résolution tendant à la réalisation d’une augmentation de capital dans les conditions prévues par les articles L. 3332-18 à L. 3332-24 du Code du travail et, en l’absence de vote concomitant sur la réalisation d’une augmentation réservée aux salariés, un salarié de la société avait assigné la société en annulation de l’augmentation de capital ainsi décidée pour violation de l’article L. 225-129-6 du Code de commerce. Afin de régulariser la décision prise par la précédente AGE, une nouvelle avait été convoquée le 24 novembre 2014. Celle-ci avait rejeté la résolution proposant de réserver aux salariés une augmentation de capital en numéraire. Saisie de l’affaire, la cour d’appel d’Amiens a, dans une décision du 3 novembre 2016, débouté le salarié de sa demande. Ce même salarié forma un pourvoi en cassation.
Ce dernier reprochait aux juges du fond d’avoir rejeté sa demande d’annulation de la seconde AGE en considérant que l’AGE du 24 novembre 2014 avait régularisé les décisions prises lors de l’AGE du 29 novembre 2013. Il estimait que la nullité de l’augmentation de capital encourue à raison de l’absence de délibération sur un projet d’ouverture du capital aux salariés ne pouvait être couverte que par la reprise ab initio de la procédure, c’est-à-dire par l’organisation de nouvelles délibérations portant simultanément sur l’augmentation de capital initialement projetée et sur un projet d’augmentation de capital réservée aux salariés. Or en se bornant à délibérer sur un projet d’augmentation de capital réservée aux salariés, la seconde AGE n’aurait pas pu régulariser la décision d’augmentation de capital prise par la première AGE. Dès lors, en décidant le contraire, la cour d’appel aurait violé les articles L. 225-129-6 et L. 225-149-3 du Code de commerce.
La Cour de cassation devait répondre à la question de savoir si l’AGE d’une SAS, qui a voté une résolution en augmentation de capital en numéraire sans se prononcer sur le fait de la réserver aux salariés, pouvait ensuite régulariser celle-ci en délibérant sur une résolution portant sur la réservation de l’augmentation de capital social aux salariés sans nouvelle délibération sur la première résolution.
Par un arrêt du 28 novembre 2008, statuant pour la première fois sur l’application de l’article L. 225-129-6 du Code de commerce, la chambre commerciale de la Cour de cassation a rejeté le pourvoi et approuvé la cour d’appel en considérant qu’elle avait, à bon droit, retenu que « le vote sur la seule résolution proposant de réserver aux salariés une augmentation de capital, qui n’avait pas été soumise à la précédente AGE statuant sur la résolution tendant à l’augmentation de capital, suffisait à régulariser cette augmentation de capital, sans qu’il y ait lieu à nouvelle délibération sur cette première résolution ». Par conséquent, il n’y avait pas lieu de prononcer la nullité de l’augmentation de capital décidée.
2. Relatif à l’entrée des salariés dans le capital de la société anonyme (SA), l’article L. 225-129-6 du Code de commerce, dont la Cour de cassation avait à connaître pour la première fois, suscite des difficultés quant à son interprétation. Si, lors de toute décision d’augmentation du capital, l’AGE d’une SAS doit se prononcer sur un projet de résolution tendant à réaliser une augmentation de capital en faveur des salariés (I), la décision d’augmentation de capital ne respectant pas cette obligation peut cependant être postérieurement régularisée (II).
I – L’obligation de se prononcer sur une augmentation de capital en faveur des salariés lors de toute augmentation de capital
3. Par cet arrêt, la Cour de cassation confirme que les dispositions de l’article L. 225-129-6 du Code de commerce sont applicables aux SAS (A) et que le non-respect des obligations prévues par ce texte est sanctionné par la nullité absolue (B).
A – L’applicabilité de l’article L. 225-129-6 du Code de commerce aux SAS
4. Modifié à plusieurs reprises, l’article L. 225-129-6 du Code de commerce a pour objectif de favoriser l’entrée des salariés dans le capital social des SA. L’alinéa 1er de ce texte dispose, en effet, que lors de toute décision d’augmentation du capital par apport en numéraire, sauf si elle résulte d’une émission au préalable de valeurs mobilières donnant accès au capital, l’AGE doit se prononcer sur un projet de résolution tendant à la réalisation d’une augmentation de capital en faveur des salariés (dans les conditions prévues aux articles L. 3332-18 à L. 3332-24 du Code du travail). En outre, l’alinéa 2 impose la convocation d’une AGE tous les 3 ans pour se prononcer sur ce même projet de résolution.
En l’espèce, le salarié de la SAS soutenait que, n’ayant pas concomitamment consulté les actionnaires sur un projet tendant à la réalisation d’une augmentation de capital en faveur des salariés, l’augmentation de capital décidée le 29 novembre 2013 n’avait pas satisfait aux exigences de l’article L. 225-129-6 du Code de commerce. Par conséquent, cette décision devait être annulée.
Par le passé, la pratique et la doctrine se sont interrogées sur le champ d’application de ce texte et, plus précisément, sur son applicabilité aux SAS4. Opérant une distinction entre les obligations imposées par ces deux alinéas, une partie de la doctrine5, ainsi que plusieurs organismes professionnels6, considéraient que seule l’obligation d’interroger l’AGE concomitamment à une augmentation de capital devait s’appliquer à cette forme sociale. Cependant, faisant suite à une question posée par un député au ministre de l’Économie et des Finances, une réponse ministérielle7 de 2004 était intervenue pour préciser que l’article L. 225-129-6 « ne figure pas dans les cas d’exclusion visés aux articles L. 225-17 à 126 et à l’article L. 225-243 du Code de commerce »8. En 2008, une seconde réponse ministérielle a confirmé cette interprétation9.
Si l’applicabilité de l’article L. 225-129-6 du Code de commerce à la SAS limite fortement la liberté contractuelle caractéristique de cette forme sociale10, elle se comprend néanmoins en raison de la complémentarité de la SA et de la SAS. En effet, comme l’explique M. Dondero, « on peut voir la SAS simplement comme une SA “allégée”, à laquelle on doit appliquer le régime de sa grande sœur, toutes les fois qu’il n’est pas écarté expressément par une disposition spécifique ou par un cas d’incompatibilité »11. Or, l’alinéa 2 de l’article L. 227-1 du Code de commerce n’exclut pas l’application de l’article L. 225-129-6 aux SAS.
Il faut également rappeler que, conformément à l’alinéa 1er de l’article L. 226-1 du Code de commerce, l’obligation d’interroger l’AGE sur un projet de résolution tendant à la réalisation d’une augmentation de capital réservée aux salariés lors de toute augmentation de capital est également imposée dans les sociétés en commandite par actions.
Si l’obligation d’interrogation périodique n’est sanctionnée que par une injonction de faire12, l’obligation d’interroger l’AGE concomitamment à une augmentation de capital est, quant à elle, et comme le rappelle la Cour de cassation, imposée à peine de nullité de la décision d’augmentation de capital.
B – Le non-respect de l’obligation d’interroger l’AGE sanctionnée par la nullité absolue de l’augmentation de capital
5. Le respect de l’obligation de consulter l’AGE est assuré par l’alinéa 2 de l’article L. 225-149-3 du Code de commerce, lequel prévoit la nullité des décisions prises en violation de l’article L. 225-129-6 du Code de commerce. Or l’action en nullité des décisions prises par une société est tributaire de la distinction entre nullité absolue et nullité relative. En effet, dans un arrêt de principe en date du 17 janvier 198913, la chambre commerciale de la Cour de cassation a choisi de transposer la théorie civiliste des nullités au droit des sociétés14. Mais en droit des sociétés, cette différenciation est parfois difficile à réaliser. Appliquant le critère de l’intérêt protégé par la règle violée, le tribunal de commerce de Bordeaux a, dans un jugement du 15 novembre 2002, retenu que l’obligation imposée par l’article L. 225-129-6 du Code de commerce « relève incontestablement de l’ordre public économique voulu par le législateur »15. Si la qualification de nullité absolue peut prêter à discussion, il est vrai que la mesure prévue par ce texte tend à promouvoir l’ouverture du capital social aux salariés. Dès lors, il peut s’agir d’une nullité de portée générale, considérée comme absolue.
Destinée à sanctionner la violation d’une norme de portée générale, la nullité absolue emporte deux conséquences. La première est qu’elle peut être soulevée par toute personne justifiant d’un intérêt légitime pour agir. L’étude des décisions rendues par les juges du fond montre que la jurisprudence a, par exemple, retenu qu’était recevable l’action en nullité intentée par les actionnaires minoritaires d’une SA16. L’arrêt commenté révèle que la nullité peut également être demandée par un salarié. Ainsi, justifiant d’un intérêt pour agir, un salarié peut intenter une action en nullité dirigée contre une décision d’augmentation du capital social irrégulière. La solution aurait-elle été différente si la nullité avait été jugée relative ? Non, destinée à promouvoir l’ouverture du capital social aux salariés, la règle violée leur confère un intérêt pour agir. La seconde est que, s’agissant d’une nullité absolue, la confirmation est exclue. Une renonciation à l’action en nullité ne peut, en effet, être envisagée qu’en matière de nullité relative17. Toutefois, en raison de l’aversion du droit des sociétés à l’encontre des nullités, une augmentation de capital irrégulière peut échapper à la nullité grâce à la faculté de régularisation dont l’arrêt rappelle la singularité par rapport à la confirmation.
II – La faculté de régularisation de l’augmentation de capital irrégulière
6. « Les nullités sont odieuses »18, disait Solon. Elles le sont sans doute davantage en droit des sociétés, matière dans laquelle les possibilités de régularisation sont d’ailleurs nombreuses. En effet, l’action en nullité est éteinte lorsque la cause de la nullité a cessé d’exister au jour du jugement (A). Une augmentation de capital encourant la nullité pour violation de l’article L. 225-129-6 du Code de commerce peut ainsi être régularisée par le vote d’une seconde AGE sur la seule résolution proposant de réserver aux salariés une augmentation de capital (B).
A – L’extinction de l’action en nullité en cas de régularisation de l’augmentation de capital
7. À la différence du droit commun des contrats19, le droit des sociétés est favorable à la régularisation20. Introduite en 189321, cette technique permettant de consolider rétroactivement un acte irrégulier a connu un essor avec la loi du 24 juillet 1966. En effet, l’article L. 235-3 du Code de commerce dispose que « l’action en nullité est éteinte lorsque la cause de nullité a cessé d’exister au jour où le tribunal statue sur le fond en première instance, sauf si cette nullité est fondée sur l’illicéité de l’objet social ». Ainsi, la disparition de la cause de nullité fait obstacle au prononcé de celle-ci. À l’exception de l’illicéité de l’objet social, une purge est possible dans tous les autres cas. Une décision d’augmentation du capital social prise par une AGE en violation des dispositions de l’article L. 225-129-6 du Code de commerce peut donc faire l’objet d’une régularisation par ce même organe22. Spontanée ou judiciaire, la régularisation permet de corriger l’acte irrégulier et de le rendre valable.
En pratique, les sociétés recourent régulièrement à la régularisation pour échapper à la nullité. Si le tribunal de commerce de Bordeaux a, dans son jugement du 15 novembre 200223, annulé la décision d’augmentation du capital social ayant omis de se prononcer sur un projet de résolution tendant à la réalisation d’une augmentation de capital réservée aux salariés, toute faculté de régularisation n’a cependant pas été écartée. D’ailleurs, dans un jugement rendu le 30 avril 200424, le tribunal de commerce de Versailles a validé la régularisation d’une augmentation de capital ayant omis de voter sur une résolution en faveur des salariés. Statuant pour la première fois sur l’application de l’article L. 225-129-6 du Code de commerce, la chambre commerciale de la Cour de cassation a, dans l’arrêt rapporté, approuvé les juges du fond d’avoir retenu que l’augmentation de capital avait été régularisée par le vote sur la résolution proposant de réserver aux salariés une augmentation de capital.
B – Une régularisation par un second vote sur la seule résolution litigieuse
8. Si une décision d’augmentation de capital prise en violation des dispositions de l’article L. 225-129-6 du Code de commerce peut être régularisée, l’analyse de la jurisprudence révèle que les modalités de cette régularisation posent cependant des difficultés.
En effet, dans une décision du 15 novembre 200225, le tribunal de commerce de Bordeaux avait annulé une décision d’augmentation de capital irrégulière, au motif que les actionnaires d’une SA n’avaient pas respecté l’obligation de se prononcer corrélativement sur l’opportunité de réaliser une augmentation de capital en faveur des salariés. Pourtant, une AGE s’était ultérieurement tenue, laquelle avait voté sur une résolution portant sur l’augmentation de capital en faveur des salariés et l’avait rejetée. Il semblerait que, pour les juges, la seconde AGE n’avait pas pu régulariser la décision d’augmentation de capital car, ne faisant pas expressément référence à celle-ci, le vote sur cette nouvelle résolution ne pouvait être interprété comme la reconnaissance d’une erreur ou d’une omission par rapport à l’ordre du jour de la première AGE. À l’inverse, statuant sur des faits similaires, le tribunal de commerce de Versailles a, dans une décision du 30 avril 200426, validé la régularisation d’une décision d’augmentation de capital ayant omis de se prononcer sur un projet de résolution tendant à réaliser une augmentation de capital en faveur de ses salariés. Constatant qu’une seconde AGE s’était tenue et qu’elle avait délibéré sur un projet de résolution tendant expressément à régulariser la première, les juges avaient alors considéré que la décision avait valablement été régularisée. De ces deux décisions, il résulte que, pour qu’une augmentation de capital encourant la nullité puisse être régularisée, il était nécessaire qu’une seconde AGE vote sur la possibilité de réserver cette augmentation de capital aux salariés en précisant expressément qu’elle régularise la décision prise par la première AGE. Autrement dit, la régularisation doit être explicite. Pourtant, cette solution ne semble pas avoir été retenue par la Cour de cassation dans l’arrêt commenté.
9. En l’espèce, le salarié de la SAS soutenait que la nullité de l’augmentation de capital encourue en raison de l’absence de délibération sur un projet d’ouverture du capital aux salariés ne pouvait être couverte que par la reprise ab initio de la procédure, c’est-à-dire par l’organisation de nouvelles délibérations portant simultanément sur l’augmentation de capital initialement projetée et sur le projet d’augmentation de capital réservée aux salariés. Or en ne délibérant que sur un projet d’augmentation de capital réservée aux salariés, la seconde AGE n’avait pas pu valablement régulariser la décision d’augmentation de capital prise lors de l’AGE précédente. Son pourvoi a néanmoins été rejeté. Pour les hauts magistrats, « le vote sur la seule résolution proposant de réserver aux salariés une augmentation de capital, qui n’avait pas été soumise à la précédente AGE statuant sur la résolution tendant à l’augmentation de capital, suffisait à régulariser cette augmentation de capital, sans qu’il y ait lieu à nouvelle délibération sur cette première résolution ».
Par cet arrêt publié au Bulletin, la Cour de cassation précise l’interprétation à donner à l’article L. 225-129-6 du Code de commerce : une augmentation de capital peut être régularisée par un vote sur la seule résolution proposant de réserver aux salariés une augmentation de capital. Il en résulte, d’abord, que la seconde AGE n’a pas besoin de voter de nouveau sur l’augmentation de capital initialement décidée pour régulariser la première AGE. En d’autres termes, il n’est pas nécessaire de reprendre la procédure d’augmentation de capital ab initio puisqu’aucun examen simultané de la résolution tendant à la réalisation d’une augmentation de capital et de celle tendant à la réalisation d’une augmentation de capital réservée aux salariés n’est exigé. Ensuite, il ne paraît pas davantage nécessaire d’indiquer, de manière explicite, que la seconde AGE est intervenue pour régulariser la première.
Simplifiant la régularisation des décisions d’augmentation de capital prises en violation de l’article L. 225-129-6 du Code de commerce, cette décision doit être approuvée. Celle-ci témoigne de la méfiance constante du droit des sociétés à l’égard de la nullité, que Thaller qualifiait déjà, en son temps, d’« arme perfide, dont les gens mal intentionnés se servent parfois à titre comminatoire, dans l’unique but d’intimider leurs adversaires et de les amener à composition »27. Par cette décision, la Cour de cassation montre qu’elle veille à l’éviter.
Notes de bas de pages
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1.
Si la Cour de cassation a rendu un seul arrêt en matière de nullité des actes et délibérations de la société en 1985, on peut en recenser 5 en 2000, et 14 en 2015. Sur ce point, v. Legros J.-P., « La nullité des décisions de sociétés », Rev. sociétés 1991, p. 275 et Germain M., « De quelques limites de la nullité des décisions sociales prévues à l’article 360 de la loi de 1966 », BJS mai 1992, n° 5, p. 491.
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2.
Japiot R., Des nullités en matière d’actes juridiques. Essai d’une théorie nouvelle, thèse, 1909, Dijon, Librairie nouvelle de droit et de jurisprudence, p. 41.
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3.
Ansault J.-J., « Le contrôle de l’intérêt à agir en nullité des délibérations sociales », Rev. sociétés 2012, p. 7.
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4.
Sur cette question, v. Godon L., « SAS et obligation triennale de se prononcer sur un projet d'augmentation de capital réservée aux salariés », BJS juill. 2009, n° 146, p. 716.
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5.
V. par ex. Valuet J.-P., Code des sociétés, 2007, Dalloz, p. 611.
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6.
L’ANSA (dossier sept-nov. 2003, n° 3260) et la CNCC (Bull. CNCC 2002, n° 126, p. 281 ; BRDA 22/02, inf. 3, p. 3) avaient proposé de retenir cette distinction. La CNCC est ensuite revenue sur cette opinion et s’est alignée sur la réponse ministérielle de 2004 (Bull. CNCC 2003, n° 133, p. 126).
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7.
Sur la portée juridique des réponses ministérielles aux questions écrites des parlementaires, v. Oppetit B., « Les réponses ministérielles aux questions écrites des parlementaires et l’interprétation des lois », D. 1974, Chron., p. 107 (études reproduites sous le titre « L’essor des réponses ministérielles », in Droit et modernité, 1998, PUF, p. 153) ; Olivier J.-M., Les sources administratives du droit privé, thèse, 1981, université Panthéon-Assas (Paris 2), nos 425 et s.
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8.
Rép. min. n° 20179 : JOAN, 30 mars 2004, p. 2570 ; BRDA 15-16/04, inf. 26, n°4, p. 2.
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9.
Rép. min n° 59 : JO Sénat, 3 janv. 2008, p. 38 ; D. 2008, p. 1813, obs. Lienhard A. ; RTD com. 2008, p. 369, note Dondero B.
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10.
Comp. Cass. com., 23 oct. 2007, n° 06-16537 : RTD com. 2007, p. 791, note Le Cannu P. ; JCP E 2007, n° 47 p. 2433, note Viandier A. ; D. 2008, p. 1563, note Paillusseau J.
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11.
Dondero B., note sous Rép. min n° 59 : RTD com. 2008, p. 369 ; JO Sénat, 3 janv. 2008, p. 38 ; D. 2008, p. 1813, obs. Lienhard A.
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12.
C. com., art. L. 225-149-3.
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13.
Cass. com., 17 janv. 1989, n° 86-18966 : BJS mars 1989, n° 3, p. 247, note Le Cannu P.
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14.
Sur la théorie moderne des nullités, v. Japiot R., Des nullités en matière d’actes juridiques. Essai d’une théorie nouvelle, thèse, 1909, Dijon, Librairie nouvelle de droit et de jurisprudence.
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15.
T. com. Bordeaux, 7e ch., 15 nov. 2002, n° 01-1055, SA Valbel c/ SA Serma Technologie : RJDA juill. 2003, n° 730.
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16.
T. com. Bordeaux, 7e ch., 15 nov. 2002, n° 01-1055, SA Valbel c/ SA Serma Technologie : RJDA 7/03, n° 730. V. aussi T. com. Paris, 2e ch., 25 nov. 2003, n° 2003240284 : BJS févr. 2004, n° 2, p. 376, note Saintourens B.
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17.
En droit civil, la confirmation est expressément prévue par le nouvel article 1182 du Code civil.
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18.
V. Solon H., Traité des nullités des conventions et des actes en matière civile, 1836, Librairie de jurisprudence de H. Tarlier, p. 3.
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19.
En droit commun des contrats, la régularisation n’est autorisée que de manière exceptionnelle car la validité d’un acte est appréciée au jour de sa formation. En outre, comme l’explique Christian Dupeyron, « dans la théorie générale de l’acte, les éléments de ce dernier sont réduits à l’essentiel, si bien que la correction des vices affectant ses composantes ou l’apparition de l’une d’elles si elle était absente aboutira à une réfection ou une création » (Dupeyron C., La régularisation des actes nuls, t. 127, 1973, LGDJ, Bibliothèque de droit privé, p. 249, n° 356).
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20.
Sur la régularisation, v. Dupeyron C., La régularisation des actes nuls, t. 127, 1973, LGDJ, Bibliothèque de droit privé, p. 103, n° 136. V. aussi Legros J.-P., « Comment éviter la nullité d’une délibération sociale ? », LPA 2 avr. 2002, p. 7.
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21.
Modifiant la loi du 24 juillet 1867, la loi du 1er août 1893 a inséré un nouvel alinéa : « l’action en nullité de la société ou des actes et délibérations postérieurs à sa constitution n’est plus recevable lorsque, avant l’introduction de la demande, la nullité a cessé d’exister ».
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22.
Suivant un parallélisme des formes, « l’organe qui a le pouvoir de décider a le pouvoir de régulariser » (JCl Sociétés Traité, fasc. 32-50, note Legros J.-P.).
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23.
T. com. Bordeaux, 7e ch., 15 nov. 2002, n° 01-1055, SA Valbel c/ SA Serma Technologie : RJDA 7/03, n° 730.
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24.
T. com. Versailles, 3e ch., 30 avr. 2004, n° 02-F120, Mestrallet c/ SA Thor : RJDA 8-9/04, n° 995.
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25.
T. com. Bordeaux, 7e ch., 15 nov. 2002, n° 01-1055, SA Valbel c/ SA Serma Technologie : RJDA 7/03, n° 730.
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26.
T. com. Versailles, 3e ch., 30 avr. 2004, n° 02-F120, Mestrallet c/ SA Thor : RJDA 8-9/04, n° 995.
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27.
Journal des sociétés civiles et commerciales 1884, p. 765, note Thaller E.