Qualifié de « boussole des sociétés » par M. Paillusseau, l’intérêt social a été consacré par la loi PACTE1. Celle-ci a en effet modifié l’article 1833 du Code civil qui prévoit désormais à son alinéa 2 que « la société est gérée dans l’intérêt social, prenant en considération les enjeux sociaux et environnementaux de son activité ». Cette notion a également été introduite aux articles L. 225-35 et L. 225-64 du Code de commerce en matière de SA : ceux-ci imposent désormais au conseil d’administration pour le premier et au directoire pour le second, de « déterminer les orientations de l’activité de la société et veiller à leur mise en œuvre conformément à son intérêt social » en prenant là encore en considération les enjeux sociaux et environnementaux de son activité. La consécration de cette notion dans notre corpus législatif ne s’est accompagnée d’aucune définition, le législateur ayant souhaité laisser toute souplesse au juge pour en définir le contenu comme c’était déjà le cas jusqu’alors2. Pour autant, l’intérêt social ne saurait se limiter à celui commun aux associés, même si l’article 1833 invite à respecter une égalité entre eux : une fois créée, la société a un intérêt propre et la nouvelle rédaction du texte invite à prendre en considération les enjeux sociaux et environnementaux de son activité. Cette évolution résulte d’une longue réflexion. Le projet de loi Macron sur la croissance et l’activité avait, en 20143, proposé que la société soit « gérée au mieux de son intérêt supérieur, dans le respect de l’intérêt général économique, social et environnemental ». En l’absence d’adoption de cette formule, certaines parfois hardies avaient été suggérées4. La rédaction retenue est au final celle figurant dans le rapport Notat-Sénard5 invitant à conférer un véritable rôle sociétal aux entreprises6, présentées comme « objets d’intérêts collectifs ». La lecture de l’avis rendu par le Conseil d’État sur le projet de loi PACTE n’en invite pas moins à une certaine mesure quant à la portée des modifications votées. L’inscription de l’intérêt social dans le Code civil aurait, uniquement pour objet de consacrer des solutions jurisprudentielles visant à préserver l’intérêt de la société en tant que personne morale, indépendamment de celui de ses associés7 et les enjeux sociaux et environnementaux n’en seraient pas une composante8. Ces précisions apportées, la question se pose encore de la sanction de la méconnaissance de l’intérêt social. Deux arrêts récents, tous deux rendus par la chambre commerciale de la Cour de cassation, retiendront notre attention à cet égard, même si les faits qui en sont à l’origine sont antérieurs à l’adoption de la loi PACTE.

Le premier a été prononcé à propos des faits suivants : l’associé majoritaire et sa compagne avaient consenti, en juillet 2014 une promesse de cession portant sur l’intégralité du capital, sous condition suspensive de l’acquisition par le bénéficiaire, du fonds artisanal exploité par la société dans le cadre d’une location-gérance. En octobre puis novembre, l’assemblée générale avait octroyé deux primes au dirigeant : la première exceptionnelle d’un montant de 83 000 € ; une autre au titre d’un revenu qui semblait résulter d’un engagement antérieur de la société à son égard. En décembre, les parties avaient réitéré la promesse de cession, celle-ci précisant le montant de la prime de 83 000 € votée par la première assemblée générale. Le cessionnaire, devenu dirigeant avait refusé le versement de ces primes au motif qu’elles étaient constitutives d’actes anormaux de gestion mettant en péril les intérêts de la société. L’ancien dirigeant avait assigné cette dernière en paiement de ces sommes, le nouveau était volontairement intervenu à l’instance en invoquant l’existence d’un abus de majorité. L’argumentation était vouée à l’échec puisque les décisions litigieuses avaient été adoptées à l’unanimité sans porter atteinte dans ces conditions, aux intérêts de minoritaires. C’est donc pour une autre voie qu’avait opté la cour d’appel. Pour celle-ci, les primes, votées dans la période séparant la promesse de cession et sa réalisation, représentaient 13 fois le bénéfice annuel de la société : elles constituaient des rémunérations abusives contraire à l’intérêt social ce qui justifiait leur annulation. La Cour de cassation a censuré son arrêt. Se fondant sur l’article 1382 du Code civil, devenu 1240 depuis l’ordonnance du 10 février 2016 et sur l’article L. 235-1 du Code de commerce dans sa rédaction antérieure à la loi PACTE, elle a considéré que la seule contrariété des délibérations à l’intérêt social n’était pas une cause d’annulation, en l’absence de violation d’une disposition légale propre aux sociétés commerciales, d’une loi régissant les contrats, d’une fraude ou d’un abus de majorité9. Cet arrêt qui concerne les décisions internes à la société doit néanmoins être analysé en parallèle avec un second rendu par cette même chambre commerciale le 6 janvier 2021 à propos, cette fois-ci, d’un acte passé par la société avec un tiers10.

Dans cette affaire, un notaire détenant 99 % des parts sociales d’une SCI constituée avec son père, avait, en sa qualité de gérant, affecté le seul immeuble constituant le patrimoine social, en garantie hypothécaire de sommes dont il était personnellement débiteur envers la Caisse régionale des notaires. Contrairement aux prévisions statutaires, l’acte authentique n’avait pas constaté l’accord du coassocié pour la constitution de la sûreté. Ce dernier avait néanmoins adressé au rédacteur de l’acte, le lendemain même, une lettre dans laquelle il indiquait avoir donné tous pouvoirs au gérant pour la prise d’hypothèque. La SCI avait par la suite assigné la Caisse régionale des notaires en annulation de la sûreté, notamment en raison de la contrariété que celle-ci présentait au regard de son objet et de son intérêt social ce qu’avait admis la cour d’appel. La lettre adressée au rédacteur de l’acte n’était pas de nature à couvrir le manquement aux dispositions statutaires quand bien même le coassocié du gérant ne détenait qu’1 % des parts sociales. Par ailleurs, l’affectation hypothécaire du seul immeuble de la société d’une valeur d’acquisition de 370 000 € en garantie d’une dette personnelle d’un montant de 409 920 € était contraire à l’intérêt social dès lors que cette sûreté était accordée sans contrepartie et mettait en péril à la fois l’existence de la société et le respect des engagements de celle-ci à l’égard de ses créanciers. Le pourvoi formé contre cette décision a été rejeté par la haute juridiction au motif qu’un acte conclu par la société avec un tiers peut être annulé en raison de son défaut de conformité à l’intérêt social.

Mis en parallèle, ces deux arrêts nous conduisent à retenir que si dans un cadre interne à la société une délibération ne peut être annulée en raison de sa simple contrariété à l’intérêt social, cette contrariété reste source d’annulation lorsqu’elle affecte un acte conclu par la société avec un tiers, en tout cas lorsque celle-ci est à risques illimités. Cette constatation nous conduit à distinguer la sanction des actes et délibérations contraires à l’intérêt social dans un cadre interne (I) de la sanction des actes « externes » passés par la société au mépris de son intérêt social (II).

I – La sanction des actes et délibérations contraires à l’intérêt social dans un cadre interne

La seule contrariété à l’intérêt social d’un acte ou d’une délibération ne saurait en justifier l’annulation (A). Cette affirmation n’écarte pas l’éventuelle responsabilité civile de leur auteur (B).

A – Dans un cadre interne : la seule contrariété d’un acte ou d’une délibération à l’intérêt social ne saurait justifier son annulation

Dans un cadre interne à la société, la contrariété d’un acte ou d’une délibération à l’intérêt social, en l’occurrence une décision collective des associés, ne saurait à elle seule justifier son annulation. Cette solution est clairement affirmée par la chambre commerciale de la Cour de cassation dans son arrêt du 13 janvier. Elle est totalement justifiée par la manière dont étaient rédigés l’article 1844-10 du Code civil et l’article L. 235-1 du Code de commerce applicables aux faits de l’espèce dans leur rédaction antérieure à l’entrée en vigueur de la loi PACTE. Pour le premier, la nullité des actes ou délibérations des organes de la société ne pouvait résulter que de la violation d’une disposition impérative du titre consacré à la société auquel il était intégré ou d’une des causes de nullité des contrats en général. L’article L. 235-1 du Code de commerce quant à lui prévoyait dans son alinéa 2, qu’en dehors des hypothèses prévues à l’alinéa précédent, muet quant à une éventuelle contrariété à l’intérêt social, les actes et délibérations ne pouvaient être annulés qu’en raison de la violation d’une disposition du livre dans lequel ce texte était inséré11 ou des lois régissant les contrats. En l’absence d’un quelconque texte permettant l’annulation d’un acte ou d’une délibération « internes à la société » en raison de son défaut de conformité à l’intérêt social, la position prise par la chambre commerciale ne pouvait que s’imposer. Les évolutions opérées par la loi PACTE ne sont pas de nature à modifier cette solution puisque les articles 1844-10 du Code civil et L. 235-1 du Code de commerce ont été modifiés pour exclure toute nullité qui serait fondée sur une contrariété à l’intérêt social. Cette précision a été apportée à la suite de l’amendement 1479 lors de la première lecture de la loi PACTE à l’Assemblée nationale12 afin d’éviter au juge de « s’immiscer de façon trop avancée, dans la gestion et les orientations des sociétés »13, alors même que l’intérêt social est sans doute « le fondement principal » de son intervention14. Notons que selon ses auteurs, cet amendement ne visait pas à remettre en cause les solutions jurisprudentielles existantes notamment fondées sur un abus de majorité qui, compte tenu d’un vote à l’unanimité, ne pouvait être constaté en l’espèce.

Refuser l’annulation d’un acte ou une délibération en raison de sa simple contrariété à l’intérêt social n’interdit pas de rechercher la responsabilité de ses auteurs ce qui invite à quelques réflexions en la matière.

B – La responsabilité civile des auteurs de l’acte ou de la délibération contraire à l’intérêt social

Peut-on imaginer engager la responsabilité civile des associés auteurs d’une délibération contraire à l’intérêt social ? Dans le sens d’une réponse négative, on pourrait faire valoir que les articles qui ont introduit cette notion à l’occasion de la loi PACTE, n’imposent son respect qu’à des organes de direction ou d’administration et non pas aux auteurs de décisions collectives. L’article 1833 du Code civil, alinéa 2, prévoit que « la société est gérée dans son intérêt social (…) ». L’article L. 225-25 du Code de commerce, impose au Conseil d’administration d’une SA, c’est-à-dire à un organe d’administration le soin de déterminer les orientations de la société en tenant compte de cet intérêt, tandis que l’article L. 225-64 du même code impose cette obligation au directoire, un organe de direction. À aucun endroit, le respect de l’intérêt social n’est imposé à l’occasion de décisions « collectives » des associés ou des actionnaires. On se gardera toutefois d’une analyse aussi restrictive qui ne semble pas en adéquation avec l’esprit de la loi15. Une telle solution ne correspondrait d’ailleurs pas à la jurisprudence jusqu’à présent développée. On sait en effet, que le droit commun de la responsabilité civile permet de sanctionner l’abus de minorité par laquelle certains associés empêcheraient, dans un but purement personnel, l’adoption d’une décision indispensable à la pérennité de la société16, ou seraient plus globalement animés d’une volonté de lui nuire17. On pourrait donc s’en inspirer pour sanctionner les auteurs de décisions qui agissant de manière égoïste, mettraient notamment en cause le devenir de la société. En l’espèce, l’acquéreur devenu dirigeant soutenait que les primes votées en faveur de son prédécesseur mettaient en péril les intérêts de la société ce qui pourrait constituer en soi, même en l’absence d’un abus de majorité ou de minorité, une faute. On pourrait ainsi envisager une action qui menée à l’encontre des associés fautifs viserait à réparer le préjudice subi par la société elle-même. On pourrait sans doute encore imaginer qu’une décision collective contraire à l’intérêt social puisse engager la responsabilité des associés à l’égard d’autres personnes que la société. On sait que la chambre commerciale a déjà admis la responsabilité d’associés en réparation du préjudice subi par un dirigeant dès lors que la décision prononçant sa révocation était « inspirée par une intention vexatoire et contraire à l’intérêt social, caractérisée par une volonté de nuire »18. On sait aussi que la haute juridiction a admis qu’un tiers à la société puisse engager la responsabilité de celui qui aurait commis une « faute intentionnelle d’une particulière gravité incompatible avec les prérogatives attachées à sa qualité d’associé »19. On ne peut écarter qu’une décision en violation de l’intérêt social, prenant en compte les enjeux environnementaux et sociaux de son activité, puisse constituer une faute d’une particulière gravité, même si en l’espèce le cessionnaire avait été informé du vote des primes ce qui l’aurait probablement empêché de s’en prévaloir.

Au-delà de ces remarques, on notera que l’arrêt du 13 janvier ne vise que les actes passés dans un cadre interne à la société et non pas les actes passés par la société avec de tierces personnes ce qui nous conduit à poser la question de la sanction de ceux d’entre eux qui s’avéreraient contraires à l’intérêt social.