L’associé-dirigeant, un trait d’union nécessaire à l’ère de la gouvernance d’entreprise

Publié le 13/12/2018

La situation de l’associé qui devient dirigeant ne peut que changer, qui plus est à l’heure des bonnes pratiques de gouvernance. La gouvernance d’entreprise métamorphose-t-elle alors le statut de l’associé-dirigeant ? Le cumul des qualités d’associé et de dirigeant crée il est vrai une ambivalence des droits de l’associé.

Un associé a-t-il intérêt à être nommé dirigeant ? À lire l’article L. 221-3 du Code de commerce, la question ne se pose pas dans la société en nom collectif (SNC) dont les statuts seraient muets, puisqu’alors tous les associés sont gérants. Néanmoins, ce mode d’organisation légalement prévu fait figure d’exception1. En effet, il est plutôt d’usage de ne confier la direction de la société qu’à une ou à un petit nombre de personnes2. « Le dirigeant est [alors] l’émanation des associés »3 qu’il soit lui-même associé ou non.

Un associé se caractérise par l’affectio societatis4, c’est-à-dire sa « volonté de collaborer activement et de manière égalitaire à la société »5. La qualification d’associé6 confère des droits politiques et financiers dont l’unique corollaire se trouve dans l’obligation de l’associé de participer aux pertes. Ainsi, dans les sociétés à responsabilité limitée, les associés limitent leur risque à la perte de leurs apports7. À l’inverse, dans les sociétés à risques illimités, les associés sont responsables du passif de la société. Ils répondent indéfiniment des dettes de la société. Les décisions du dirigeant peuvent donc être lourdes de conséquences. C’est effectivement lui qui exerce sur la société un pouvoir de commandement en lui donnant ses orientations et en organisant son fonctionnement8. Il a le pouvoir légal de représenter la société et bénéficie à cette fin de la plénitude de ses pouvoirs9. En conséquence, fort de son affectio societatis et de la nécessité de ne pas engager la société dans des contrats risqués à la fois pour la société et pour les associés quant à leurs conséquences patrimoniales, l’associé serait le mieux placé pour être dirigeant.

L’associé-dirigeant est alors la personne qui a effectué un apport au capital de la société dans le but de participer à la vie de cette dernière et le démontre notamment en exerçant les fonctions de direction au quotidien. Aussi l’associé-dirigeant a-t-il les mêmes droits politiques et financiers à exercer dans l’intérêt commun10 que n’importe quel autre associé. Il a donc le droit de participer aux assemblées11 et jouit du droit de vote12. Seule la participation au capital social13 détermine le poids de la voix de l’associé-dirigeant. Mieux, si le dirigeant peut être rémunéré par un salaire14 ou une indemnité raisonnable15, cela se distingue des dividendes qu’il pourrait percevoir en tant qu’associé16. Sa double qualité procure deux rémunérations de nature différente. Cependant, cela n’est pas toujours si clair puisqu’il peut être choisi de rémunérer l’associé-dirigeant en valorisant les distributions auxquelles sa qualité d’associé lui donne droit17. La rémunération est aussi susceptible de prendre la forme d’une attribution de parts sociales ou d’actions, voire en réservant au dirigeant des parts privilégiées. À noter que c’est ainsi qu’un dirigeant non associé au départ peut le devenir18. Le cumul des qualités d’associé et de dirigeant n’est donc pas de nature à violer les règles de l’égalité entre associés19, mais il suscite l’équivocité des prérogatives de l’associé. Au surplus, nonobstant l’égalité de droit entre les associés non dirigeants et l’associé-dirigeant, ce dernier bénéficie d’une place stratégique dans la société. Il semble avoir la place la plus confortable pour faire valoir, voire faire prévaloir, ses droits. L’associé-dirigeant aurait donc toute l’envergure pour se protéger, et cela qu’il soit associé majoritaire ou minoritaire. En effet, il cumule propriété et pouvoir20. Dès lors, l’associé connaît certains avantages à être dirigeant, tout comme le dirigeant est susceptible de tirer profit de son statut d’associé. La complémentarité de ces deux qualités est importante et trouve notamment sa force dans le pouvoir d’initiative propre à la fonction du dirigeant. C’est même un pouvoir supplémentaire de sa qualité d’associé qui lui permet d’orienter les débats et les décisions sur des points précis. En effet, l’ordre du jour sera à l’origine de décisions emportant des effets liés soit à sa qualité de dirigeant soit à celle d’associé. Il peut par exemple s’agir de sa rémunération ou d’une décision ayant trait à la valorisation de ses propres titres. Il a de plus au quotidien la meilleure position pour prendre des décisions allant dans le sens de ses intérêts d’associé. Il détermine les objectifs de la société et s’occupe ensuite des crédits, des investissements, du personnel et des contrats. Ce rôle central lui offre l’opportunité de maîtriser les dépenses, les charges et les recettes de la société pour garantir la santé financière de la société et, de fait, la valeur de ses titres. Il produit d’ailleurs les comptes en vue de leur approbation par l’assemblée générale21. En tant qu’associé le dirigeant peut participer à ce vote de même qu’à celui relatif à la distribution des bénéfices. En conséquence, le dirigeant-associé aura en principe pris soin de gouverner l’entreprise de manière à favoriser cette distribution. Néanmoins, il peut au contraire préférer la mise en réserve pour des raisons fiscales par exemple. Or, le dirigeant a le pouvoir de proposer l’affectation du résultat. Il sera alors en mesure d’orienter la décision de l’ensemble des associés jusqu’à les rallier à sa proposition parce que leurs intérêts sont globalement communs. De plus, sa qualité d’associé est une aide précieuse quant à sa place de dirigeant. Ce sont en effet les associés, en assemblée générale, qui prennent les décisions relatives à la nomination, à la rémunération22 et à la révocation23 du dirigeant social. L’associé-dirigeant demeure un associé24, qui dirige et participe à la décision. Il est ainsi en mesure d’effectuer une gouvernance d’entreprise complète. En revanche, la gouvernance n’est alors a fortiori pas indépendante. L’objectivité de l’associé-dirigeant peut parfois être mise en doute. En effet, n’étant pas dépourvu de tout lien d’intérêt avec la société, sa liberté de jugement n’est pas totale25. Les conflits d’intérêts sont, il est vrai, plus improbables lorsque le dirigeant n’est pas un associé. Or la gouvernance d’entreprise correspond à l’idée selon laquelle il convient de contrôler le pouvoir des dirigeants pour que les droits des associés soient mieux respectés. La théorie de la gouvernance d’entreprise part ainsi du postulat qu’il existe une opposition entre associés et dirigeants. Par suite, elle organise le contrôle de l’activité des dirigeants afin de vérifier que leurs actions vont dans le sens des intérêts des associés. L’hypothèse du cumul de ces deux qualités ne paraît donc pas si évidente. Pourquoi le dirigeant nommé par les associés, voire nommé parmi les associés, irait à l’encontre des intérêts de ceux-ci ? Dans l’hypothèse d’un dirigeant associé, le rôle de la gouvernance est toujours de s’assurer que les décisions de celui-ci respectent l’intérêt des associés dans leur ensemble, lui y compris. Pour autant, l’intensité de ses droits d’associé pâtit de ses fonctions de direction. Parce qu’il a l’initiative de l’ordre du jour, qu’il est celui qui traite avec les créanciers, les partenaires, les associés, il est en principe celui qui convoque et qui peut répondre aux autres associés. Au demeurant, il est à la meilleure place pour avoir ou obtenir les informations. En acceptant d’être un associé actif, il renonce à agir voire à penser tel un associé passif. Ce pouvoir d’initiative entache indéniablement ses droits. Revers de la médaille des pouvoirs, le dirigeant a de plus des obligations et peut voir sa responsabilité personnelle engagée notamment lorsqu’il outrepasse ses pouvoirs. Il se doit en outre d’éviter les situations de conflit d’intérêts. De plus, « mandataire spécial de l’intérêt commun »26, il est contraint parfois de prendre plus de risques que sa participation aux pertes due à ses obligations d’associé n’entraînerait en se portant garant. L’associé-dirigeant reste un associé avec des droits malgré la gouvernance, ce qui limite les risques de décisions démesurées de sa part. Malgré tout, ses droits sont entachés pour la gouvernance. Jusqu’où la fonction de dirigeant amoindrit-elle ses droits d’associé ? Dans quelle mesure cela influence-t-il les décisions du dirigeant ? La réponse à ces questions est fondamentale pour savoir si la direction d’une société par un associé ne serait pas un mode de gouvernance27 à abolir. D’une part les droits sociaux de l’associé-dirigeant sont atteints (I), et d’autre part les fonctions de direction accroissent les risques encourus par l’associé-dirigeant (II), ce qui semble toutefois être le prix de la gouvernance.

I – Les atteintes aux droits de l’associé-dirigeant

L’associé-dirigeant se voit privé en pratique de l’exercice de certaines de ses prérogatives (A). Ce trouble à l’égalité des associés se retrouve dans le maintien d’un déséquilibre manifeste de l’implication attendue de l’associé-dirigeant (B).

A – Des prérogatives privées d’exercice

Les droits de l’associé-dirigeant sont d’autant plus affectés qu’il doit rendre des comptes aux autres associés et a la charge de les informer. L’effectivité du droit de vote est en effet subordonnée au droit à l’information28. L’associé peut consulter sur place et prendre copie des documents29 et sa convocation à l’assemblée générale doit être accompagnée des documents nécessaires à sa compréhension des sujets à l’ordre du jour. Il semble toutefois peu probable que l’associé-dirigeant, tenu de déposer les documents sociaux30, exerce cette prérogative. En outre, les associés non-gérants31 ont le droit deux fois par exercice de poser des questions écrites au dirigeant32. Ce dernier procédé vise, non pas tant à obtenir des informations, mais à inciter le gérant à prendre rapidement des mesures de redressement de la situation de l’entreprise. Le droit à l’information, en plus de permettre à l’associé d’être éclairé sur la vie de la société, lui octroie une forme de contrôle de la gestion du dirigeant qui lui, bien qu’associé, ne va pas se poser de questions à lui-même et ne dispose pas, légalement, de la réciproque vis-à-vis de ses coassociés qui pourraient avoir certaines compétences. Là où un associé non dirigeant est éloigné du quotidien de la société, l’associé-dirigeant est censé le connaître parfaitement et doit être prompt à agir et à orienter les décisions dans l’intérêt de la société et non dans l’unique intérêt de l’apporteur de capitaux qu’il est par ailleurs. Le dirigeant associé voit s’appliquer à son égard l’égalité entre associés33. Aussi relève-t-il de sa mission d’observer en retour ce principe qui contribue à l’intérêt social.

La primauté de l’intérêt social sur les droits de l’associé-dirigeant justifie les atteintes subies par ce dernier. L’intérêt social renvoie à l’avantage qu’offre le contrat de société en faveur des parties34. Néanmoins, l’intérêt social ne correspond pas qu’à l’intérêt des seuls associés35. En effet, en premier lieu, la société, en tant que personne morale distincte de ses associés, ne s’efface pas derrière l’intérêt de ces derniers36. En second lieu, plusieurs protagonistes gravitent autour de la société, or, sans les différents partenaires il n’y aurait ni bénéfices, ni possible pérennisation de l’entreprise, ce que doit viser le dirigeant. Leurs intérêts ne doivent donc pas être sacrifiés sur l’autel de ceux des associés37. Un équilibre doit alors être préservé. Par conséquent la gouvernance d’entreprise doit composer avec l’intérêt social, ce qui n’est pas contradictoire. Il est en effet dans l’intérêt des associés que la société vive. L’intérêt social est davantage qu’une limite38, c’est le guide de l’action du dirigeant. Dès lors qu’un acte n’entre pas dans cette définition, il constituera un acte anormal de gestion39, sanctionné par la nullité40. La violation de l’intérêt social peut de surcroît constituer un juste motif de révocation du dirigeant41, ce qui peut avoir des conséquences sur sa qualité d’associé. En somme, si l’intérêt social doit certes être respecté par tout associé, il revêt un caractère particulier lorsque l’associé en cause est dirigeant.

Complémentaire, le devoir de loyauté42 renforce l’assujettissement du dirigeant à l’égard de la société au détriment parfois de sa qualité d’associé. Il n’est en effet pas exigé la même loyauté d’un associé non dirigeant. Par exemple, même lorsque le prix des droits sociaux est indiqué par le commissaire aux comptes, l’associé reste libre de fixer le prix43. Cependant, manque à son devoir de loyauté,, le dirigeant associé qui dans le cadre de cessions successives a incité ses coassociés à vendre leurs parts et a négocié les siennes pour un prix nettement supérieur44. De même, le dirigeant ne peut pas créer une entreprise concurrente et détourner la clientèle de la société qu’il dirigeait45. C’est en sa qualité de dirigeant46 et non celle d’associé, que lui est imposée cette exigence comportementale. Ainsi, là où le dirigeant est tenu d’une obligation de non-concurrence de plein droit, l’associé est quant à lui uniquement contraint d’éviter la concurrence déloyale47. Il est donc clair qu’être dirigeant limite la liberté48 de l’associé. Que le dirigeant soit associé ou que l’associé soit dirigeant, c’est du pareil au même ! Une double loyauté est attendue de lui. Pourtant l’appréciation de son devoir de loyauté devrait être différente selon la relation en cause. Est-ce en vertu de sa qualité de dirigeant ou d’associé qu’il est tenu du devoir de loyauté ? Se poser une telle question revient à avoir une appréciation in concreto du devoir de loyauté de l’associé-dirigeant. S’il apparaît logique d’exiger du dirigeant sa loyauté de dirigeant et celle d’associé ; il est néanmoins plus contestable lorsqu’est en jeu l’associé d’exiger cette double loyauté parce que cela atteint l’égalité des droits entre associés. De surcroît, le devoir de loyauté du dirigeant se poursuit après ses fonctions puisqu’il lui est fait obligation de s’abstenir de tout fait de concurrence déloyale à l’encontre de la société qu’il dirigeait49. C’est la suite logique de la gouvernance d’entreprise qu’il a conduite jusqu’à l’arrêt de ses fonctions. Cependant, sa double casquette d’associé-dirigeant apparaît une nouvelle fois liberticide.

B – Un déséquilibre manifeste d’implication

Élargissant encore le fossé entre l’intensité d’exigence réclamée au dirigeant et celle attendue d’un associé, l’absence d’obligation pour l’associé de s’investir dans la société est à mettre en relief. Pour preuve, l’associé qui se désintéresse des affaires de la société ne se verra pas sanctionné, contrairement au dirigeant50. En effet, compte tenu de ses obligations, par exemple déposer l’approbation des comptes au greffe51 ou répondre aux questions des associés, l’associé-dirigeant perd sa liberté d’être passif. Il peut toutefois être regretté que la procédure d’alerte en matière de difficultés de l’entreprise soit seulement instituée pour les associés envers le dirigeant, sans prévoir l’alerte du dirigeant envers les associés. Le rôle de ce dernier s’étend alors jusqu’à pallier l’absence d’investissement de tous les associés, voire leur absence proprement dite. En effet, les associés, malgré l’affectio societatis, n’ont pas d’obligation de présence aux assemblées générales. La loi a néanmoins essayé d’encourager leur participation grâce aux nouvelles technologies. Ainsi la loi NRE du 15 mai 2001 a permis la visioconférence et le vote électronique. Au surplus, l’ordonnance du 4 mai 201752 ouvre aux SA dont les actions ne sont pas admises aux négociations sur un marché réglementé la possibilité de prévoir dans leurs statuts que les assemblées générales se tiendront exclusivement par visioconférence ou par conférence téléphonique. Cette évolution est importante et de nature à favoriser l’exercice de leurs droits par les associés puisque « la tenue matérielle de l’assemblée s’impose dans toutes les sociétés anonymes, même de très petites dimensions, car le Code de commerce n’autorise ni la consultation écrite, ni le consentement de tous les actionnaires exprimé dans un acte »53. Ces mesures de responsabilisation n’enlèvent en rien le rôle nécessairement actif de l’associé-dirigeant54 et n’amoindrissent pas les risques que lui font encourir ses fonctions de direction.

II – L’intensité des risques accrue pour l’associé-dirigeant

L’associé-dirigeant, comme tout associé, doit répondre des pertes. Cependant, les risques qu’encoure l’associé-dirigeant sont bien plus vastes. En premier lieu, les risques surviennent de sa possible responsabilité (A), laquelle peut être engagée pour de multiples raisons afin que la sécurité du gouvernement d’entreprise soit optimisée. En second lieu, interlocuteur privilégié des tiers, il se retrouve en première ligne en cas de difficultés de la société (B).

A – Les risques liés à la responsabilité

L’exercice des fonctions de direction expose davantage l’associé55, professionnellement56, civilement et pénalement, que ce soit lors de la formation de la société, de sa vie ou de sa disparition. Ainsi, si des dysfonctionnements entraînent la nullité de la société, les premiers gérants et les associés auxquels celle-ci est imputable sont solidairement responsables, envers les autres associés et les tiers, du dommage résultant de l’annulation57. Quant à la vie de la société, elle nécessite pléthores d’actes et d’évolutions susceptibles d’être à l’origine d’une action en responsabilité à l’égard du dirigeant. L’article 1850 du Code civil dispose en effet que le dirigeant est responsable individuellement envers la société et envers les tiers, soit des infractions aux lois et règlements, soit de la violation des statuts, soit des fautes commises dans sa gestion. Ainsi la responsabilité personnelle du dirigeant peut être engagée en cas de dépassement de l’objet social58. De plus, toute faute de gestion peut être reprochée au dirigeant, laquelle est constituée dès lors que le dirigeant viole l’intérêt social59. Les associés et la société peuvent alors se retourner contre lui, que ce soit par une action individuelle ou une action sociale ut singuli. La particularité de cette action est d’être diligentée par un associé pour que la société obtienne réparation de son préjudice sous forme de dommages et intérêts. En conséquence, l’associé même non dirigeant, minoritaire ou majoritaire, peut être actif et se substituer au dirigeant pour représenter la société60 lorsque ce dernier se retrouve sur le banc des accusés.

En parlant d’accusé, il est vrai que le dirigeant risque d’engager sa responsabilité pénale, notamment lorsqu’il se sert de la société pour payer des dépenses personnelles61. Il semble tentant pour lui de confondre le patrimoine social et le sien. Mais à chaque personnalité juridique son patrimoine ! À défaut de respecter un tel principe, le dirigeant se rend auteur d’un abus de bien social. En revanche, il est parfois contraint de prendre des risques pour favoriser ou amortir la situation financière de la société.

B – Les risques liés aux difficultés de la société

L’associé-dirigeant se retrouve souvent caution lorsque la société a besoin de crédit. Il s’engage alors à payer le créancier à la place du débiteur principal si celui-ci ne peut pas faire face à la dette62. Le cautionnement du dirigeant à titre gratuit semble aller de soi. Ce serait presque une tâche banale de la gouvernance d’entreprise, de surcroît lorsque le dirigeant est associé. Cependant, le cautionnement n’est pas un engagement anodin, d’autant plus que la solidarité ne manque pas d’être exigée par le créancier professionnel. Certes, en plus des moyens classiques de défense63, le dirigeant, en principe une personne physique, bénéficie de la protection de la mention manuscrite64 ainsi que celle des devoirs d’information65, de proportionnalité66 et du devoir de mise en garde, la jurisprudence a mis fin à la présomption selon laquelle le dirigeant serait nécessairement une caution avertie67. Il n’en demeure pas moins que l’associé-dirigeant caution engage son patrimoine davantage que les autres associés qui attendront d’être sollicités pour se porter garants, là où le dirigeant n’a pas toujours le choix de par sa position. En effet, en principe, le lien de confiance avec le cocontractant de la société débitrice s’est établi avec lui. Aussi le créancier sera-t-il plus enclin à prendre une sûreté personnelle émanant de lui. Se pose néanmoins la question de la charge d’exécution par une même personne de l’obligation de répondre des dettes sociales en tant qu’associé et celle de se substituer à la société débitrice. Tous les associés, quelles que soient les caractéristiques de la société dont ils font partie, doivent participer aux pertes à proportion de leur apport. En revanche dans les sociétés à risques illimités, les associés sont non seulement tenus à la contribution aux pertes, mais aussi à l’obligation à la dette. Être associé-dirigeant caution d’une société à responsabilité illimitée semble de fait l’hypothèse la plus périlleuse. Or chronologiquement le créancier cautionné insatisfait aura, en principe, d’abord assigné le dirigeant caution. Pendant la durée de cette procédure, les difficultés de l’entreprise risquent fort de continuer à se dégrader, conduisant à l’ouverture d’une procédure collective avec un actif faible voire inexistant. La caution sera sans doute, malgré tous les moyens de défense qu’elle n’aura pas manqué de faire valoir, condamnée à régler les sommes dues au créancier à proportion de son engagement. La charge de la dette pesant sur la société, la caution accipiens aura certes un recours subrogatoire contre la société débitrice. Néanmoins, il y a de fortes chances pour que la société soit insolvable. Dans ce cas, même si la caution, subrogée dans les droits du créancier, inscrit sa créance à la procédure collective, elle sera généralement créancier chirographaire au destin funeste. Ainsi, l’associé caution participera aux pertes à hauteur de son apport et en plus il ne sera pas remboursé au titre du paiement de la dette d’autrui. Toutefois, l’associé-dirigeant caution d’une société à responsabilité illimitée qui a désintéressé le créancier social, peut agir contre les autres associés. En effet, en tant que créancier de la société, il doit certes d’abord agir contre la société en vertu du principe de subsidiarité68 et diviser ses poursuites entre les associés en application de l’article 1856 du Code civil, mais ses chances de recouvrer sa créance sont bien meilleures. Il doit cependant, en tant qu’associé, supporter sa part et la déduire avant de diviser ses poursuites entre ses coassociés. Au contraire, l’associé-dirigeant caution d’une société à responsabilité limitée ne dispose pas de cette solution. Il est en fait tenu bien au-delà de son apport et se voit sacrifié deux fois. En conséquence, nonobstant les apparences, il est plus dangereux d’être associé caution d’une société à responsabilité limitée que d’une société à responsabilité illimitée.

Quoi qu’il en soit, les sommes pouvant être dues par l’associé-dirigeant aux titres de sa qualité d’associé, de son engagement de caution et celles résultant de condamnations pour divers chefs de responsabilité sont susceptibles de conduire à son surendettement. Or, par principe, « l’accès au droit des entreprises en difficulté leur est interdit, quand celui menant au droit du surendettement des particuliers est entravé »69. L’article L. 711-1 du Code de la consommation interdit en effet l’accès à une procédure de surendettement pour les dettes professionnelles. Il prévoit malgré tout la possibilité d’en bénéficier en cas d’impossibilité de faire face à un engagement de cautionner ou d’acquitter solidairement la dette d’une société. En outre, l’ouverture d’une procédure collective n’est pas sans responsabiliser le dirigeant d’une société à plusieurs niveaux. L’associé-dirigeant a en principe l’initiative de la déclaration de cessation des paiements. À défaut, il peut être condamné à une interdiction de gérer70. À relever que cette sanction professionnelle heurte sa liberté d’entreprendre.

Finalement, les atteintes aux droits de l’associé-dirigeant se justifient par le fait qu’un tel associé n’est pas dans la même situation qu’un associé non dirigeant. La charge des fonctions de direction que ce dernier confie ne lui confère pas pour autant tous les droits. Cela les préserve simplement. L’ambivalence semble donc être un mal nécessaire dont les inconvénients ne sont pas tant contrebalancés par la position stratégique du dirigeant. L’ambivalence doit-elle pour autant faire naître un statut spécifique de l’associé-dirigeant ? À notre sens, créer des règles spécifiques nouvelles n’est pas nécessaire parce que le système est suffisamment organisé. Il ne convient pas non plus d’interdire le cumul des qualités d’associé et de gérant parce qu’une telle décision doit relever de la liberté de choix des associés. Une telle mesure nuirait en effet à l’efficacité de gestion et à la liberté d’entreprendre. En revanche, introduire la notion d’associé-dirigeant plus fortement qu’elle ne l’est aujourd’hui grâce à un simple trait d’union n’est pas sans intérêt, puisque cela pourrait amener à une appréciation davantage réaliste de leur situation. Ainsi, il n’est pas neutre de parler du dirigeant associé ou de l’associé-dirigeant. Dans le premier cas, il est fait état de sa seule qualité de dirigeant, le caractère d’associé relevant de la précision superflue ou de l’espoir que cela constitue un critère aggravant ou marquant un actif – propriété de titres sociaux – ; dans la seconde occurrence, l’accent est mis sur l’associé et ses droits avec leur limite afférente, la direction de la société, laquelle reste une limite et non le signe par l’associé d’une renonciation à ses droits lors de sa prise de fonction. Le trait d’union marquerait l’idée de liens nécessaires entre les associés et le dirigeant, réunis ici dans une même personne, et non leur possible opposition.

L’associé actif est plus exposé ; c’est la rançon de la gloire. Les associés ont toujours la possibilité de faire appel à un dirigeant non associé, mais cela s’avère plus coûteux en général. La décision est le résultat d’un arbitrage à la discrétion des associés. Encore faut-il que celui-ci soit éclairé. C’est ici que le bât blesse le plus souvent. Un associé peut se désigner volontaire pour éviter des coûts à la société en création sans bien comprendre tous les tenants et aboutissants de sa mission. L’information de l’associé prenant la direction de la société pourrait être renforcée par la remise de documents relatant les risques inhérents à sa fonction lors de l’immatriculation de la société mais les impératifs du quotidien n’en seront pas moins pressants. La sensibilisation des autres associés serait plus utile afin de changer leur regard sur la fonction de dirigeant social et la gouvernance d’entreprise afin qu’ils soient moins passifs71. L’union fait la force.

Notes de bas de pages

  • 1.
    Et est totalement rejeté dans les sociétés en commandites où les commanditaires ne peuvent pas être gérants (Cozian M., Viandier A. et Deboissy F., Droit des sociétés, 30e éd., 2017, LexisNexis, p. 152, n° 366).
  • 2.
    En revanche, tous les associés ne peuvent pas être dirigeants ; des conditions légales existent (par ex. être une personne physique not. pour la SA (C. com., art. L. 225-47). Outre ces conditions, les associés peuvent ajouter des restrictions dans les statuts portant par exemple sur l’expérience professionnelle, Francois F., de Fonteville E. et Marlange A., Dirigeant de société. Statuts juridique, social et fiscal, 3e éd., 2015-2016, Delmas, p. 30, nos 14.11 et s.
  • 3.
    Casimir J.-P. et Germain M., Dirigeants de sociétés, juridique, fiscal, social, 5e éd., 2017-2018, Revue fiduciaire, Pratiques d’experts, p. 33, n° 20.
  • 4.
    Cuisinier V., L’affectio societatis, Martin-Serf A. (préf.), 2008, Litec, bibl. dr. de l’entreprise ; Guyon Y., JCl. Sociétés, fasc. 20-10, actualisé par Mairot A., 2016, v° « affectio societatis ».
  • 5.
    Moulin J.-M., Droit des sociétés et des groupes, 11e éd., 2017-2018, Gualino, Mémentos LMD, p. 43.
  • 6.
    Bonnard J., Droit des sociétés, 14e éd., 2017, Hachette, Les fondamentaux.
  • 7.
    C. com., art. L. 223-1.
  • 8.
    Cornu G. (dir.), Assoc. H. Capitant, Vocabulaire juridique, 10e éd., 2014, PUF, Quadrige, v. « diriger ».
  • 9.
    C’est pourquoi sa nomination doit faire l’objet d’une publicité. C. com., art. R. 210-3 et C. com., art. R. 210-4.
  • 10.
    C. civ., art. 1833.
  • 11.
    Moulin J.-M., Droit des sociétés et des groupes, 11e éd., 2017-2018, Gualino, Mémentos LMD, v° « organe souverain de la société », p. 67.
  • 12.
    C. civ., art. 1844.
  • 13.
    C. civ., art. 1844-1.
  • 14.
    Collin F., « Le droit social du dirigeant d’entreprise : la problématique du contrat de travail du dirigeant social », Rev. sociétés 2005, étude 7.
  • 15.
    V. infra.
  • 16.
    Amiel-Cosme L., « Rémunération des dirigeants sociaux », Rép. sociétés Dalloz.
  • 17.
    Serlooten P., « Le choix du mode de rémunération des dirigeants sociaux : critère fiscal », BJS oct. 2000, n° 227, p. 887. Adde Cozian M., Viandier A. et Deboissy F., Droit des sociétés, 30e éd., 2017, LexisNexis, p. 75, n° 204.
  • 18.
    Barbiéri H., « Le dirigeant associé », Rev. sociétés 2016, étude 9.
  • 19.
    C. com., art. L. 223-34. Elle « s’entend dans les droits et prérogatives de l’associé au sein de la société », Schmidt D., « Quelques remarques sur les droits de la minorité dans les cessions de contrôle », D. 1972, Chron., p. 223, spéc. p. 224.
  • 20.
    Cozian M., Viandier A. et Deboissy F., Droit des sociétés, 30e éd., 2017, LexisNexis, p. 148, n° 352.
  • 21.
    C. com., art. L. 223-26 (SARL) ; C. com., art. L. 232-1 (sociétés commerciales).
  • 22.
    « La détermination de la rémunération du gérant d’une société à responsabilité limitée par l’assemblée des associés ne procédant pas d’une convention, le gérant peut, s’il est associé, prendre part au vote » : Cass. com., 4 mai 2010, n° 09-13205 : D. 2010, p. 1206, obs. Lienhard A. ; RTD com. 2010, p. 563, obs. Champaud C. et Danet D. ; JCP G. 2010, p. 729, note Gallois-Cochet D. ; Rev. sociétés 2010, p. 222, obs. Couret A. ; JCP E 2010, 1993, chron. Deboissy F. et Wicker G.
  • 23.
    Des exceptions existent : C. com., art. L. 221-12, en SNC, la révocation des gérants statutaires choisis parmi les associés ne peut être décidée qu’à l’unanimité des autres associés. L’associé-dirigeant ne peut donc pas participer à la décision qui concerne sa révocation. En fait, c’est un facteur de sécurité juridique eu égard à l’unanimité requise. À défaut, cela reviendrait à rendre l’associé-dirigeant potentiellement irrévocable.
  • 24.
    Guyon Y., JCl. Sociétés, fasc. 20-10, actualisé par Mairot A., 2016. Adde sur le fait qu’un actionnaire ne saurait être privé de son droit de vote en l’absence d’une disposition légale expresse : Cass. com., 23 oct. 2007, n° 06-16537 : BJS févr. 2008, n° 23, p. 101, note Schmidt D. ; JCP G 2007, II 10197, note Bureau D.
  • 25.
    V. définition d’indépendance dans le code de gouvernance d’entreprise AFEP-MEDEF.
  • 26.
    Asencio S., « Le dirigeant de société, un mandataire « spécial » d'intérêt commun », Rev. sociétés 2000, p. 683.
  • 27.
    « La gouvernance des sociétés intéresse l’organisation de la direction générale des sociétés » (Moulin M., « Sociétés anonymes. Gouvernance des sociétés », JCl. Communication, fasc. 1350, 22 déc. 2017). V. Principes de gouvernance d’entreprise du G20 et de l’OCDE, travaux de la Commission européenne avec des livres verts, des plans d’actions, des recommandations et des directives. À noter la directive n° 2017/828 du Parlement européen et du Conseil du 17 mai 2017 modifiant la directive n° 2007/36/CE en vue de promouvoir l’engagement à long terme des actionnaires.
  • 28.
    Magnier V., Droit des sociétés, 8e éd., 2017, Dalloz, Cours, p. 90, nos 144 et s.
  • 29.
    Documents relatifs aux trois derniers exercices : inventaires, comptes annuels – bilans, comptes de résultat, annexes –, rapports soumis aux assemblées, procès-verbaux de ces assemblées. C. com., art. L. 223-26, al. 4, et C. com., art. R. 223-15, al. 1. À noter que l’article R. 221-8 du Code de commerce précise que l’associé non gérant a le droit de prendre par lui-même connaissance de tout document établi par la société ou reçu par elle. Il n’a donc pas besoin de l’autorisation ou de l’assistance du dirigeant.
  • 30.
    Moulin J.-M., Droit des sociétés et des groupes, 11e éd., 2017-2018, Gualino, Mémentos LMD, p. 64.
  • 31.
    Cela est expressément précisé notamment pour les associés de SARL (C. com., art. L. 223-36).
  • 32.
    C. com., art. L. 221-8 ; C. com., art. L. 223-36 et C. com., art. R. 223-29.
  • 33.
    V. supra.
  • 34.
    Cornu G. (dir.), Assoc. H. Capitant, Vocabulaire juridique, 10e éd., 2014, PUF, Quadrige, v. « intérêt ».
  • 35.
    En ce sens, v. Cozian M., Viandier A. et Deboissy F., Droit des sociétés, 30e éd., 2017, LexisNexis, p. 248, n° 556. Pour les différentes théories, v. Merle P. et Fauchon A., Droit commercial. Sociétés commerciales, 21e éd., 2017, Dalloz, Précis, p. 88.
  • 36.
    Schultz P., « L’associé cautionné par sa société et l’intérêt social », in Études offertes au doyen Philippe Simler, 2006, Litec-Dalloz, p. 429 et s.
  • 37.
    Delpech X., « PACTE et contrat », AJ contrat 2018, p. 97. La controverse sur le PACTE « a été prolongée par le récent rapport Notat-Senard sur l’entreprise et l’intérêt général ». Ses auteurs ont, en effet, émis le vœu d’inscrire dans le marbre de la loi le principe selon lequel « l’entreprise n’est pas seulement au service de ses actionnaires mais qu’elle doit être attentive aux enjeux sociaux et environnementaux de son activité ». Ils ont proposé à cette fin d’ajouter un second alinéa à l’article 1833 du Code civil ainsi rédigé : « La société doit être gérée dans son intérêt propre, en considérant les enjeux sociaux et environnementaux de son activité ». L’idée est généreuse, mais la crainte assez largement exprimée est que la prise en compte, par le droit des sociétés, d’intérêts autres que ceux des associés est susceptible de créer une certaine insécurité juridique ».
  • 38.
    C. com., art. L. 221-4 ; C. civ., art. 1848.
  • 39.
    Pour le droit fiscal, l’acte anormal de gestion est l’acte qui fait supporter à la société une dépense ou une perte ou qui la prive d’une recette alors que l’intérêt de la société ne le justifiait pas.
  • 40.
    C. civ., art. 1157. Adde C. civ., art. 1161.
  • 41.
    Cass. com. 10 nov. 2015, n°14-20301, Dr. sociétés, n° 2, fév. 2016, comm. 29 D. Gallois-Cochet. Adde Cass. com., 3 mars 2015, n° 14-11840, Bull. Joly Sociétés, fév. 2016, n° 2, p. 84, obs. Th. FAVARIO.
  • 42.
    Construction prétorienne du devoir de loyauté du dirigeant social : arrêt Vilgrain, Cass. com., 27 févr. 1996, n° 94-11241 : D. 1996, p. 518, note Malaurie P. ; JCP G 1996, II 22665, comm. Ghestin J. Adde Daigre J.-J., « Un petit air anglais du devoir des loyautés des dirigeants », in Le juge et le droit de l’économie : Mélanges en l’honneur de Pierre Bézard, 2002, Montchrétien, p. 79, spéc. p. 84. Extension à l’égard de la société : Cass. com., 24 févr. 1998, n° 96-12638 ; Cordier-Vasseur C. et Decoux-Laroudie C., « Le devoir de loyauté du dirigeant », JCP G 2013, 693 ; Le Nabasque H., « Le développement du devoir de loyauté en droit des sociétés », RTD com. 1999, p. 273 ; Journ. sociétés n° 112, oct. 2013, p. 39, note Navarro J.-L. ; D. 1999, p. 100, comm. Picod Y. ; Rev. sociétés 1998, p. 546, note Coquelet M.-L.
  • 43.
    Cass. com., 15 mars 2017, n° 15-18221 : Rev. sociétés 2017, p. 493, note Deckert K.
  • 44.
    Cass. com., 12 mai 2004, n° 00-15618 : Bull. Joly Sociétés, 1er août 2004, p. 114, note Schmidt D. ; JCP E 2004, p. 1510, obs. Deboissy F. et Wicker G. Caussin J., arrêt Vilgrain, Cass. com., 27 févr. 1996, n° 94-11241. Adde sur le lien entre le devoir de loyauté et l’obligation d’information du dirigeant : Cass. com., 11 juill. 2006, n° 05-12024 : Dr. sociétés 2007, comm. 1, Lécuyer H.
  • 45.
    Cass. com., 6 juin 2001, n° 98-16390 : Contrats, conc. consom. 2001, comm. 158, p. 14, Malaurie-Vignal M.
  • 46.
    Cass. com., 6 juin 2001, n° 98-16390 : Contrats, conc. consom. 2001, comm. 158, p. 14, Malaurie-Vignal M.
  • 47.
    Godon L., « Précisions quant au fondement juridique du devoir de loyauté du dirigeant social envers les associés », Rev. sociétés 2005, p. 140.
  • 48.
    Lienhard A., « Non-concurrence loyauté : les devoirs respectifs de l’associé et du gérant », Dalloz actualité, 23 nov. 2011. Adde Cass. com., 3 mars 2015, n° 13-25237 : Rev. sociétés 2015, p. 585, note Saintourens B.
  • 49.
    V. concernant l’incidence des devoirs sur la liberté, Mestre J., « Les devoirs de l’actionnaire », Gaz. Pal. 6 juin 2016, n° 266h5, p. 77.
  • 50.
    Cass. com., 24 févr. 1998, n° 96-12638 : BJS juill. 1998, n° 266, p. 813, note Petit B.
  • 51.
    Action ut singuli par les associés en lieu et place du gérant défaillant, v. infra.
  • 52.
    Not. C. com., art. L. 221-7-1 pour la SNC.
  • 53.
    Ord., 4 mai 2017, portant diverses mesures facilitant la prise de décision et la participation des actionnaires au sein des sociétés, prise sur habilitation de la loi Sapin 2 du 9 décembre 2016.
  • 54.
    Guyon Y., « Assemblée d’actionnaires », Rép. sociétés Dalloz 2002, actualisation 2018.
  • 55.
    V. cinq principes : efficacité, responsabilité, transparence, équité et éthique : Vernimmen P., Quiry P., Le Fur Y., « Finance d’entreprise », D. 2018, p. 934, n° 45.2.
  • 56.
    C. com., art. L. 651-2 et C. com., art. L. 643-9. Adde Jacquemont A., Vabres R. et Mastrullo T., Droit des entreprises en difficulté, 10e éd., 2017, LexisNexis, p. 616, nos 1064, 1084 et s.
  • 57.
    V. interdiction de gérer, faillite personnelle, C. com., art. L. 653-1 et s.
  • 58.
    C. com., art. L. 225-249.
  • 59.
    Une distinction est toutefois à opérer. D’un côté, l’article L. 221-5 du Code de commerce prévoit que la responsabilité du dirigeant d’une société à responsabilité illimitée est engagée si l’acte conclu avec un tiers ne correspond pas à l’objet social. En effet, la société à responsabilité illimitée n’est alors pas engagée et les associés protégés, à l’exception de l’associé dirigeant qui a conclu un tel acte. Le tiers devra toutefois démontrer une faute détachable de ses fonctions (faute commise intentionnellement, d’une particulière gravité incompatible avec l’exercice des fonctions sociales (Cass. com., 20 mai 2003, n° 99-17092 : Rev. sociétés 2003, p. 479, note Barbièri J.-F. ; D. 2003, p. 2623, note Dondero B. ; RTD civ. 2003, p. 509, obs. Jourdain P. ; RTD com. 2003, p. 523, obs. Chazal J.-P. et Reinhard Y. Adde Cass. com., 8 nov. 2017, n° 16-10626 : Rev. sociétés 2018, p. 357). De l’autre côté, c’est la société à responsabilité limitée qui est engagée, et non le dirigeant, même si l’objet social est dépassé. En revanche, le tiers doit être de bonne foi (loi 1969, C. com., art. L. 227-6 (SAS)).
  • 60.
    V. supra.
  • 61.
    L’associé agit au nom de la société, Cass. 2e civ., 14 sept. 2006, n° 05-16266 : BJS févr. 2007, n° 54, p. 269, note Schmidt D. ; JCP E 2007, 1049, obs. Caussain J.-J., Deboissy F. et Wicker G.
  • 62.
    Cass. crim., 21 mars 2018, n° 17-83695 : Dr. sociétés 2018, comm. 114, Salomon R.
  • 63.
    C. civ., art. 2288.
  • 64.
    V. par ex. vices du consentement, exceptions inhérentes à la dette et le bénéfice de non-subrogation de l’article 2314 du Code civil.
  • 65.
    C. consom., art. L. 331-1 et C. consom., art. L. 343-1. Adde art. 2298 de l’avant-projet de réforme du droit des sûretés, Ass. H. Capitant où la protection s’étendrait à la caution personne physique envers tout créancier. Pour un bilan de jurisprudence sur la mention manuscrite, v. Bourassin M., Gaz. Pal. 12 juin 2018, n° 324f9, p. 65.
  • 66.
    C. consom., art. L. 333-1 et C. consom., art. L. 343-5 ; C. civ., art. 2293, sans omettre les redondances du Code monétaire et financier.
  • 67.
    C. consom., art. L. 332-1 et C. consom., art. L. 343-4.
  • 68.
    Cass. com., 18 janv. 2017, n° 15-12723 : D. 2017, p. 212 ; AJ Contrat 2017, p. 122, obs. Houtcieff D. ; Rev. sociétés 2017, p. 282, note Ansault J.-J. Adde Cass. com., 11 avr. 2018, n° 16-19348 (caution dirigeante non avertie) et Cass. com., 14 mars 2018, n° 16-18867 (caution dirigeante avertie) : BJS juin 2018, n° 118r0, p. 333.
  • 69.
    À l’exception de l’hypothèse dans laquelle la société a été liquidée. Le créancier peut alors directement agir contre les associés. Cass. 3e civ., 10 févr. 2010, n° 09-10982 : BJS juill. 2010, n° 136, p. 658, note Lucas F.-X. ; Gaz. Pal. 4 mars 2010, p. 26, note Berlaud C. ; v. récemment Cass. com., 21 mars 2018, n° 16-18362 : BJS mai 2018, n° 118m8, p. 284, note Barbièri J.-F. À noter, en outre, qu’en matière de SNC où l’obligation des associés est indéfinie et solidaire, la vaine mise en demeure suffit : C. com., art. L. 221-1 et Cass. com., 10 févr. 2015, n° 14-10612.
  • 70.
    Borga N., « Surendettement : sortir l’associé dirigeant du no man’s land », D. 2016, p. 2602.
  • 71.
    Cass. com., 28 févr. 2018, n° 16-27591.
  • 72.
    V. en ce sens assouplissement du devoir de loyauté de l’associé-dirigeant. Cass. com., 8 mars 2016, n° 14-23135 : RTD civ. 2016, p. 612, note Barbier H. ; refus de reconnaître un manquement du dirigeant à son devoir de loyauté parce que l’associé cédant était en mesure de connaître l’information concernant la valeur des titres s’il s’était donné la peine d’étudier les documents mis à sa disposition et d’exercer son droit d’interrogation du dirigeant social. Adde C. civ., art. 1112-1 nouv., le devoir d’information ne porte pas sur l’estimation de la valeur de la prestation.
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