Le droit fondamental d’un associé de SAS de participer au vote sur son exclusion

A – L’énoncé du principe

L’article L. 227-16 du Code de commerce reconnaît aux statuts d’une SAS la possibilité de prévoir, dans les conditions qu’ils déterminent, qu’un associé cède ses actions.

Pour autant, en dépit de la liberté contractuelle qui la caractérise7, pareille structure sociétaire ne peut statutairement priver les associés de certains droits fondamentaux tels que celui de voter, ni même simplement de l’aménager. La restriction statutaire quant au droit de vote est mise en exergue dans le présent arrêt de la chambre commerciale à propos d’une clause d’exclusion pour laquelle l’article L. 227-16 du Code de commerce renvoie aux statuts quant aux conditions dans lesquelles entre autres ils « peuvent prévoir qu’un associé peut être tenu de céder ses actions »8. L’arrêt rapporté ne manque pas de signaler dans le paragraphe 7 la possibilité pour les statuts d’une SAS de stipuler l’exclusion d’un associé par une décision collective des associés. Il revient donc aux statuts de préciser les modalités d’exclusion : motifs, procédure, organe habilité à prononcer l’éviction, droits de la défense, etc.

Se pose alors la question de la participation au vote de l’associé visé par la mesure, étant donné les prérogatives extra-pécuniaires que lui confère la propriété des droits sociaux. Par conséquent, à l’instar de tout associé9, il a le droit de participer aux décisions collectives, puisqu’il dispose de cette qualité tant qu’il n’a pas quitté définitivement la société, c’est-à-dire tant qu’il n’a pas obtenu le remboursement de ses droits sociaux, alors même que la décision d’éviction aurait été prononcée à son encontre. À ce moment-là, il disposerait de la possibilité de contester en justice la décision des associés de l’exclure.

Les statuts ne peuvent déroger au principe du droit de vote des associés que dans les cas prévus par la loi. Or, ni l’article L. 227-16 du Code de commerce, ni l’article L. 227-9 du même code, qui dispose que les statuts de SAS déterminant les décisions devant être prises collectivement par les associés dans les formes et conditions qu’ils prévoient, n’autorisent cette dérogation. Autrement dit, même dans la SAS, îlot de liberté contractuelle dans le droit des sociétés de capitaux, les statuts ne peuvent, en dehors de la loi, organiser la renonciation d’un associé à son droit de vote. Ce n’est qu’après la convocation de l’assemblée qu’il peut de son plein gré renoncer à s’y exprimer.

B – L’application du principe en l’espèce

Dans la présente affaire, le juge régulateur fonde son dispositif de cassation de l’arrêt d’appel pour violation des articles 1844 et 1844-10 du Code civil et de l’article L. 227-16 du Code de commerce sur le motif suivant : la juridiction de seconde instance a malencontreusement retenu que les statuts de la SAS ont valablement pu stipuler que l’associé dont l’exclusion était projetée ne devait pas participer au vote en vertu de l’article L. 227-17 du Code de commerce, au point de considérer comme régulière la décision litigieuse.

En statuant que l’intéressé ne peut être privé du droit de participer au vote relatif à son exclusion, la Cour de cassation consacre un principe antérieurement posé par elle10. Par ailleurs à ce sujet, elle a jugé qu’en vertu de la combinaison du premier alinéa de l’article L. 227-16 du Code de commerce et du second alinéa de l’article L. 227-19 du Code de commerce – dans sa rédaction issue de la loi n° 2019-744, du 19 juillet 201911 –, une SAS peut désormais, par une décision non prise à l’unanimité de ses membres, priver un associé de la propriété de ses droits sociaux sans qu’il ait consenti par avance à sa possible exclusion dans de telles conditions, de sorte que ces dispositions seraient de nature à porter atteinte au droit de propriété et à ses conditions d’exercice, garantis par les articles 2 et 17 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen du 26 août 178912.

En la matière, il n’est pas nécessaire de revenir sur le caractère artificiel de la distinction entre droit de voter et droit de participer relevé par bon nombre d’auteurs à la suite de l’arrêt de Gaste13, la Cour de cassation ayant par la suite indiqué dans l’affaire Château Yquem que « tout associé a le droit de participer aux décisions collectives et de voter » et que « les statuts ne peuvent déroger à ces dispositions »14. Cette formulation est reprise en l’espèce par l’association demanderesse au pourvoi faisant grief à la juridiction d’appel d’Aix-en-Provence d’avoir rejeté ses demandes, notamment celle d’annuler la décision de l’exclure de la société.

Dès lors que l’exclusion d’un associé est subordonnée à une décision collective, les statuts ne peuvent empêcher l’intéressé dont l’éviction est projetée de voter sur la proposition. Effectivement, conformément à l’article 1844, alinéa 1er, du Code civil, tout associé a le droit de participer aux décisions collectives et de prendre part au vote, les statuts ne pouvant déroger à cette règle que dans les cas énoncés par la loi. Or, l’article L. 227-16 du Code de commerce n’autorise pas une telle dérogation15.

Dès lors que les statuts ne peuvent déroger aux dispositions de l’article 1844 du Code civil selon lesquelles tout associé a le droit de participer aux décisions collectives et de voter, doit être annulée la décision d’exclusion prise sans que l’associé visé ne prenne part au vote. La clause litigieuse stipulait non seulement que l’intéressé ne participe pas au vote, mais encore que ses actions ne soient pas prises en compte pour le calcul de la majorité, ce qui avait pour conséquence d’empêcher que soient remplies les conditions de quorum et de majorité requises pour l’adoption d’une décision collective, en l’occurrence l’éviction de l’associé. En outre, elle pouvait donner la possibilité aux associés minoritaires d’exclure de la société l’associé majoritaire, portant ainsi atteinte à la loi de la majorité qui est le gage du fonctionnement démocratique d’un groupement social.

La solution retenue en l’espèce ne relève cependant pas de l’évidence en raison de l’arrêt Larzul 2, selon lequel la décision collective d’une SAS portant atteinte à une clause statutaire n’est frappée de nullité que si cette irrégularité est « de nature à influer sur le résultat du processus de décision »16. La Cour de cassation a ultérieurement repris cette solution à propos d’une irrégularité issue non point de la violation des statuts, mais de la participation aux décisions collectives d’une SARL d’une personne dépourvue de la qualité d’associé17.

Le juge du droit a estimé, dans une décision rendue le même jour que celle commentée ici, que l’annulation de la délibération d’une assemblée générale d’une SARL à la suite de la convocation irrégulière d’un associé est subordonnée à la preuve que cette irrégularité a privé l’intéressé de son droit de participer à l’assemblée et que son absence a été susceptible d’avoir une incidence sur le résultat du processus de décision18. Dans cette affaire, la Cour de cassation aurait pu censurer l’arrêt d’appel pour n’avoir pas analysé les raisons pour lesquelles l’impossibilité de l’associé de prendre part au scrutin aurait été de nature à influencer le processus de décision de l’exclure. Quoi qu’il en soit, la Cour de cassation reste fidèle à sa jurisprudence selon laquelle il ne peut être porté atteinte au droit de se prononcer sur la décision relative à sa propre exclusion.

L’inapplication de la jurisprudence Larzul dans ces deux espèces tient probablement au fait qu’elle aurait pour conséquence de rendre impossible l’exclusion des associés majoritaires ou titulaires de la minorité de blocage ou de permettre à un associé majoritaire d’exclure à son gré tout autre associé. Il est toutefois possible d’aménager les modalités d’adoption de cette décision, afin notamment qu’un associé majoritaire ou disposant de la minorité de blocage n’ait qu’une seule voix, quelle que soit sa participation en capital, et ainsi voter sans faire échec à la décision d’éviction.

A – Est réputée non écrite l’entièreté de la clause d’exclusion

Jusqu’à présent, conformément à l’article 1844-10 du Code civil, était réputée non écrite dans son entier la clause statutaire prévoyant l’interdiction, pour l’associé dont l’éviction était envisagée, de participer au vote relatif à cette mesure. Cette clause était donc censée n’avoir jamais existé.

Il en résultait la nullité de l’exclusion prononcée en application de cette clause statutaire19, quand bien même l’intéressé aurait été convié à prendre part au scrutin20. Cette sanction rendait donc impossible toute régularisation, notamment en permettant à l’associé menacé d’exclusion de voter, alors même qu’il lui était statutairement interdit de prendre part au scrutin. De plus, l’exclusion de l’associé était impossible tant que les statuts n’avaient pas été modifiés en vue d’écarter l’interdiction de voter.

En outre, comme cela a été décidé, méconnaît la prérogative fondamentale de l’associé de participer au vote la clause statutaire prévoyant que l’exclusion soit prononcée « à l’unanimité des associés non concernés ». Sa nullité s’accompagne de celle des délibérations prises en exécution de la mesure d’exclusion21.

Étant donné que la sanction a été prononcée sur le fondement d’une clause statutaire contraire à une disposition légale impérative, la délibération des associés qui a prononcé cette exclusion doit être annulée en application de l’article 1844-10, alinéa 3, du Code civil. Selon ce texte, la nullité des actes ou délibérations des organes de la société ne peut résulter que de la violation d’une disposition du titre IX du Code civil qui comporte précisément l’article 1844.

Pareille clause ne saurait donc jouer tant que les statuts n’auraient pas été modifiés en vue de supprimer l’interdiction de voter ; encore fallait-il que l’associé dont l’éviction était envisagée acceptât de se prononcer en faveur de cette rectification qui ne pouvait être décidée qu’à l’unanimité des associés, ce qui était peu probable, étant donné la menace d’exclusion qui pesait sur lui22.

Cette possible paralysie relative à l’application de la clause a disparu avec la modification de l’article L. 227-19 du Code de commerce par la loi n° 2019-744 du 19 juillet 2019, dite Soilihi qui a supprimé l’exigence de l’adhésion unanime des associés à l’adoption ou à la modification de clauses statutaires d’exclusion23.

En dépit de son intérêt, cette nouvelle disposition législative n’a pas manqué de susciter des débats doctrinaux relatifs à son application dans le temps. Par la suite, le juge régulateur a apporté une clarification en indiquant que ces dispositions, qui mettent fin à l’exigence d’unanimité pour l’adoption ou la modification d’une clause statutaire d’exclusion dans les SAS, ont pour objet et conséquences de régir les effets légaux du contrat de société24 ; dès lors elles sont applicables aux SAS créées avant l’entrée en vigueur de la loi du 19 juillet 2019.

B – Seule est réputée non écrite la stipulation de la clause d’exclusion

Cette sanction est le principal apport de l’arrêt du 29 mai 2024, en présence d’une clause dépouillant l’associé menacé d’exclusion, du droit de se prononcer sur la mesure prise à son encontre.

L’idée de réputer non écrit l’ensemble de la clause d’exclusion a été fustigée par la doctrine au motif de son caractère inopportun et illogique25. Tenant compte de ces critiques, la Cour de cassation modifie en l’espèce sa jurisprudence. Elle décide désormais qu’est réputée non écrite, non point la clause dans sa totalité, mais seulement la stipulation de la clause d’exclusion privant l’associé, contre qui cette mesure est envisagée, de prendre part au vote relatif à celle-ci. Certes les statuts d’une SAS, étant donné la liberté contractuelle qui caractérise celle-ci, peuvent prévoir l’éviction d’un associé par une décision collective des associés. Pour autant, ils ne pourraient priver l’associé visé par une exclusion de son droit de voter, sous peine que la stipulation statutaire privative de cette prérogative soit réputée non écrite.

La présente décision de justice apporte une subtile précision à la notion de « réputée non écrite ». Quoi qu’il en soit, l’associé concerné peut tout de même être évincé du groupement, pourvu qu’il ait pu se prononcer sur son exclusion, préservant ainsi son « irréductible droit de vote »26, en dépit de la stipulation statutaire « seule réputée non écrite ».

Dans la confrontation entre la volonté collective des associés d’évincer l’un d’entre eux et le droit de vote de l’associé touché par la sanction, c’est la prérogative fondamentale de ce dernier qui l’emporte. Le « réputé non écrit » tel que conçu par le présent arrêt permet à la fois de maintenir le droit des associés d’exclure l’un des leurs et le droit de l’associé menacé par la mesure de voter sur celle-ci, sans qu’il soit nécessaire de procéder à une rectification préalable des statuts, certes facilitée depuis la modification de l’article L. 227-19 du Code de commerce par la loi n° 2019-744 du 19 juillet 2019, dite Soilihi.

En définitive, seule est réputée non écrite la stipulation de la clause d’exclusion prévoyant que l’associé ne prend pas part au vote. Dès lors, si la délibération qui a fait application de cette stipulation doit être annulée, rien n’empêche les parties de convoquer, sur le fondement de la clause d’exclusion, une nouvelle assemblée à laquelle pourra voter l’associé dont l’exclusion est proposée.

Cependant dans une autre affaire, la juridiction du droit a admis, pour la première et seule fois à ce jour, que le vote de l’associé mis en cause peut ne pas être pris en compte dans le calcul de la majorité requise pour son exclusion. Dans cette espèce, une clause statutaire autorisait l’exclusion d’un associé à l’unanimité des voix des associés, moins celle de l’intéressé, mais ne le privait pas du droit de participer au vote ; la décision de l’exclure à l’unanimité des voix était donc valable27.

Eu égard à la réputation non écrite seulement de la stipulation privant l’associé du droit de participer au vote, la régularisation préalable de la clause telle qu’imposée par les arrêts de 2013 apparaît tout à fait inutile, ce qui rend caduque la demande de modification par le juge des statuts revendiquée dans la présente affaire par l’associé menacé d’exclusion. De plus, pareille rectification ne pourrait relever que de l’initiative de l’ensemble des associés. Aussi, à cette demande de modification des statuts, la chambre commerciale répond clairement qu’il n’entre pas dans les compétences du juge de se substituer aux organes sociaux pour l’ordonner sous prétexte que la stipulation statutaire serait contraire aux dispositions légales impératives. Celle-ci demeure irrégulière aussi longtemps que les associés n’ont pas procédé à sa rectification conformément aux dispositions légales et statutaires en vigueur. Si, comme en l’espèce, cette modification exige le consentement de tous les associés, faute d’obtenir cette unanimité, ladite stipulation demeure viciée, sans que le juge puisse intervenir pour la régulariser ; elle demeure simplement « réputée non écrite ». Le « réputé non écrit » jouant automatiquement, la clause statutaire conserve toute sa vigueur, alors que devient seule ineffective la stipulation privative de l’associé menacé d’éviction de son droit de participer au scrutin.

Quant à la décision d’éviction de l’associé, ayant été prise en violation d’une disposition strictement impérative du titre IX du livre III du Code civil, elle est frappée de nullité en application de l’article 1844-10, alinéa 3, du Code civil, quand bien même la mesure aurait été prononcée à l’unanimité et l’intéressé aurait participé au vote.