1 – La mise en cause de la responsabilité climatique de l’entreprise

5. Les engagements RSE imposés aux entreprises provoquent un risque de mise en cause de leur responsabilité, lequel est aisément détectable par comparaison des engagements publiés et des réalisations climatiques de l’entreprise.

Par jugement en date du 26 mai 2021, le tribunal de La Haye, se fondant sur le droit commun néerlandais de la responsabilité délictuelle pour faute, a enjoint la société Royal Dutch Shell de se conformer à son plan de réduction des émissions de gaz à effet de serre et, en conséquence, de réduire ses émissions de 45 %, tel qu’elle s’y était engagée, d’ici 2030.

En France, c’est la même menace qui pèse sur les entreprises, ce d’autant plus qu’il existe une loi sur le devoir de vigilance des sociétés mères en date du 27 mars 2017 qui justifie l’engagement d’actions climatiques. Cette loi instaure un devoir de vigilance pour les entreprises de plus de 5 000 salariés qui sont contraintes d’établir un plan de vigilance contenant les mesures qu’elles s’engagent à prendre, « les mesures propres à identifier les risques et à prévenir les atteintes graves envers les droits humains et les libertés fondamentales, la santé et la sécurité des personnes ainsi que l’environnement, résultant des activités de la société et de celles des sociétés qu’elle contrôle au sens du II de l’article L. 233-16, directement ou indirectement, ainsi que des activités des sous-traitants ou fournisseurs avec lesquels est entretenue une relation commerciale établie, lorsque ces activités sont rattachées à cette relation »12.

Cette loi a été invoquée par des associations devant la juridiction française à l’encontre de filiales de Total à propos d’un projet de développement pétrolier en Ouganda et Tanzanie, partiellement situé sur un parc national. Par jugement en date du 28 février 2023, la réclamation a été écartée pour un motif d’irrecevabilité qui ne préjuge donc pas de l’appréciation sur le fond qui pourrait être portée13.

La société Total a été assignée le 28 janvier 2020 par des organisations non gouvernementales françaises et certaines villes et collectivités territoriales françaises dont les villes de Paris et de New York devant le tribunal judiciaire de Nanterre afin de se mettre en conformité avec la loi sur le devoir de vigilance et, notamment, afin de corriger trois éléments : identification des risques résultant des émissions de gaz à effet de serre générés par l’entreprise, identification des risques d’atteintes graves, actions mises en œuvre par l’entreprise pour respecter l’objectif des 1,5°C de l’accord de Paris. Après que le tribunal judiciaire de Nanterre a décliné sa compétence au bénéfice du tribunal judiciaire de Paris, ce dernier a rendu un jugement d’irrecevabilité motivé par le fait que, en l’espèce, la mise en demeure qui avait été effectuée ne constituerait pas une interpellation légale suffisante et par le fait que les motifs de l’assignation en justice diffèrent des termes de cette mise en demeure (ce jugement fait actuellement l’objet d’un appel devant la cour d’appel de Paris).

Si ce cas d’espèce a pu conduire au prononcé d’une irrecevabilité, ces nouvelles règles rendent possible et même probable qu’une demande jugée recevable puisse conduire à la condamnation des entreprises pour une infraction aux règles du RSE.

Le risque judiciaire se confirme par le fait que de très nombreuses actions en justice sont en cours devant le tribunal judiciaire de Paris concernant des entreprises de taille significative telles que Casino et Suez.

En Europe, le Parlement européen a adopté, le 1er juin 2023, la directive CSDD, c’est-à-dire Corporate sustainability due diligence, sur le devoir de vigilance. L’article 1er définit l’objet de la directive, à savoir l’établissement de règles relatives aux obligations de vigilance des entreprises concernant les incidences négatives réelles et potentielles sur les droits de l’Homme et l’environnement, à l’égard de leurs propres activités, des activités de leurs filiales et des opérations de la chaîne de valeur réalisées en vertu de relations commerciales établies ; la directive établit des règles de responsabilité en cas de violation de l’obligation de vigilance.

6. Le risque judiciaire se précise, mais alors quelle pourrait être la nature des obligations de l’entreprise en matière de RSE ? La question qui ne semble pas avoir été tranchée pour le moment est alors celle de savoir si l’entreprise assume une obligation de résultat ou une obligation de moyen simple ou renforcée.

Pour ce qui est de l’application des articles 1833 et 1835 du Code civil dans leur nouvelle rédaction issue de la loi PACTE, le respect des enjeux sociaux et environnementaux dans le cadre de l’activité de l’entreprise correspond à un objectif de portée générale qui pourrait conduire à une obligation de résultat comme à une obligation de moyen selon le type d’activité concerné et l’attention portée par l’entreprise au respect des règles sociales et environnementales.

Pour ce qui ressort des obligations de dire et de faire émanant des directives européennes susvisées, comme de la loi sur la vigilance, en France, l’hésitation demeure entre l’obligation de moyen et de résultat en fonction de la nature de l’activité de l’entreprise, de son comportement, de l’environnement général auquel elle est confrontée : néanmoins, l’obligation de résultat pourrait être retenue lorsque l’entreprise aura failli au respect d’une règle ou d’un critère précis.

Si l’on rappelle la sévérité du régime de l’obligation de résultat qui fait peser sur le débiteur une présomption de responsabilité à laquelle il ne peut échapper que par la démonstration d’une cause extérieure, le risque RSE de l’entreprise apparaît d’autant plus important qu’il est difficile à identifier en l’absence de toute expérience dans l’exécution de ces nouvelles règles et, partant, en l’absence de jurisprudence à laquelle il serait possible de se référer.

Dans l’affaire précitée Royal Dutch Shell, le tribunal de La Haye semble avoir considéré l’existence d’une obligation inexécutée de résultat au motif que Royal Dutch Shell avait spontanément souscrit, pour ne pas les respecter, des engagements de réduction de ses émissions de gaz à effet de serre.

2 – Le préjudice écologique

7. En France, la marée noire provoquée par le naufrage du pétrolier ERIKA affrété par Total a donné naissance à une jurisprudence de la Cour de cassation qui a consacré un préjudice écologique autonome désormais régi par la loi du 8 août 2016. Ce préjudice écologique possède plusieurs caractéristiques singulières :

• il constitue une catégorie de préjudice nouvelle qui vient s’ajouter au préjudice classiquement réparable ;

• il ne peut être réclamé que par un nombre de personnes limité selon leur qualité et leur intérêt ;

• sa réparation s’effectue par priorité en nature et en cas d’impossibilité par des dommages et intérêts affectés à la réparation de l’environnement ou à l’État.

La loi a en outre créé plusieurs délits pénaux assortis à des peines de prison et de lourdes amendes, tel le délai d’écocide puni d’une peine de prison pouvant aller jusqu’à 10 ans et d’une amende de 4,5 millions d’euros, qui soulignent le risque encouru par les entreprises qui sous-estimeraient l’importance de garantir une gouvernance durable et compatible avec les nouvelles dispositions de RSE.

Conclusion. Partout dans le monde, une nouvelle réglementation RSE se développe afin de modifier de manière durable le comportement des entreprises.

L’exemple de la France et de l’Europe est particulièrement démonstratif de cette évolution qui bouleverse l’univers de l’entreprise et qui rendra nécessaire d’aménager leurs relations contractuelles.

La mise en œuvre de cette nouvelle réglementation entraînera de manière mécanique une augmentation des réclamations et des litiges et le besoin de la création d’une nouvelle jurisprudence qui reste à inventer afin de réguler le comportement des opérateurs tout en assurant leur sécurité juridique.