L’entrepreneur individuel à responsabilité limitée en surendettement : la jurisprudence piétine

II – Le devenir des entrepreneurs individuels en surendettement ?

Bien que la Cour de cassation dans l’arrêt commenté utilise volontiers le terme d’entrepreneur individuel plutôt que celui d’EIRL, et que désormais l’entrepreneur individuel soit lui aussi doté de deux patrimoines, privé et professionnel, l’appréciation du surendettement d’un entrepreneur individuel ne posera pas exactement les mêmes problèmes.

Une première remarque s’impose s’agissant des entrepreneurs individuels. Il ne reviendra pas au juge des contentieux de la protection, ni aux commissions de surendettement, de caractériser, en première intention, le surendettement du débiteur.

En effet, l’article L. 681-1 du Code de commerce créé par la loi du 14 février 2022 prévoit que la demande d’ouverture d’une procédure collective ou d’une procédure de surendettement à l’égard d’un entrepreneur individuel relève de la compétence du tribunal de commerce. En d’autres termes, l’entrepreneur, qu’il soit artisan ou commerçant, ne devrait pas pouvoir saisir une commission de surendettement. Il devra préalablement solliciter le tribunal de commerce qui appréciera les conditions d’ouverture d’une procédure d’insolvabilité commerciale et/ou d’une procédure de surendettement avant, le cas échéant, de saisir une commission de surendettement avec l’accord du débiteur13.

Il devrait donc revenir aux tribunaux de commerce de caractériser le surendettement des entrepreneurs à raison de leur patrimoine privé.

Néanmoins, une telle situation ne se posera que dans deux hypothèses :

• lorsque le patrimoine professionnel n’est pas en difficulté mais que l’entrepreneur ne parvient plus à faire face à ses difficultés dans le cadre de son patrimoine domestique ;

• lorsque l’entrepreneur est totalement insolvable mais qu’il aura su parfaitement compartimenter ses deux patrimoines, ce qui sera relativement rare en raison de la multiplication des hypothèses de renonciation.

Quoi qu’il en soit, la désignation des dettes susceptibles de caractériser le surendettement risque aussi de poser des difficultés à cause de l’imbrication des patrimoines de l’entrepreneur.

Certes, l’article L. 526-22, alinéa 3, du Code de commerce interdit que l’entrepreneur se porte caution au titre d’un patrimoine en garantie d’une dette dont il est débiteur principal au titre d’un autre patrimoine. En revanche, rien ne semble s’opposer à ce qu’il consente des sûretés réelles sur certains biens de son patrimoine privé pour garantir des dettes professionnelles puisqu’il peut renoncer à la séparation de ses patrimoines au profit d’un ou de plusieurs créanciers à l’occasion d’un engagement.

De même, le cloisonnement patrimonial ne vaut pour les entrepreneurs en place qu’à compter de la publication de la loi du 14 février 202214. Certains créanciers antérieurs pourraient donc faire valoir leurs droits sur le patrimoine privé. Enfin, la loi elle-même prévoit que le droit de gage des organismes sociaux et de l’administration fiscale puisse s’étendre sous certaines conditions au patrimoine privé de l’entrepreneur. Ainsi, dans l’hypothèse où un entrepreneur individuel ne parvient plus à payer des cotisations sociales et manque de manière répétée à ses obligations contributives, il résulte de la nouvelle version de l’article L. 133-4-7 du Code de la sécurité sociale que les organismes sociaux pourront poursuivre le recouvrement des dettes sur l’ensemble de ses patrimoines. Il faudrait donc les prendre en compte pour caractériser le surendettement. Il en ira de même pour certains impôts, tels que la taxe foncière afférente à l’immeuble professionnel, pour lesquels les articles L. 526-24, alinéa 1er, du Code de commerce et L273B, III, du Livre des procédures fiscales prévoient que la séparation des patrimoines est inopposable à l’administration fiscale15.

Toutes ces dettes sont susceptibles de grever le patrimoine privé alors qu’elles ont une finalité professionnelle16. Pourtant il semble qu’elles doivent être prises en compte pour caractériser l’endettement. Cette solution semble s’imposer au regard de la nouvelle rédaction de l’article L. 711-1 du Code de la consommation qui désormais caractérise le surendettement des personnes physiques comme « l’impossibilité de faire face à l’ensemble de ses dettes, professionnelles et non professionnelles, exigibles et à échoir »17. Il faudrait donc appréhender le surendettement de l’entrepreneur individuel en considération de l’ensemble de ses dettes, professionnelles et non professionnelles, qui grèvent le patrimoine privé18. Il reviendra à l’entrepreneur d’être particulièrement vigilant.

Toutefois, d’autres difficultés vont surgir pour évaluer l’actif non professionnel devant répondre des dettes du débiteur. Comme pour l’EIRL, le gage des créanciers privés est susceptible de s’étendre au patrimoine professionnel dans la limite du montant du bénéfice réalisé lors du dernier exercice clos. Cependant, s’agissant de l’EIRL, on pouvait compter sur la déclaration d’affectation pour avoir une idée exacte de la composition du patrimoine affecté et par simple déduction il était possible d’en déduire que tous les autres biens ou droits, même ceux qui pouvaient être occasionnellement utilisés pour l’activité, étaient domestiques. Dorénavant l’entrepreneur individuel se voit d’office doté de deux patrimoines, et le critère de l’utilité qui permet de distinguer les biens professionnels et les biens privés est loin d’être clair. Évidemment il faudra raisonner a contrario : ce qui n’est pas utile à l’activité est privé. En réalité, cela ne sera pas si simple. Même le décret n° 2022-725 du 28 avril 2022 relatif à la définition du patrimoine professionnel de l’entrepreneur individuel n’est pas d’un grand secours. Ainsi l’article R. 526-26, I, du Code de commerce se contente de proposer une liste exemplative de biens dont la nature professionnelle ne laisse aucun doute, par exemple le fonds de commerce ou le matériel professionnel. Parallèlement, l’article R. 526-26, II, du même code présume que le patrimoine professionnel comprend au moins l’ensemble des éléments enregistrés au titre des documents comptables, mais il s’agit sans doute d’une présomption simple19 puisqu’il appartient à l’entrepreneur de rapporter la preuve du caractère professionnel ou non professionnel d’un bien en cas de contestation20. Contestations qui ne manqueront pas d’être abondantes et qui relèveront elles aussi du tribunal de commerce21.

À n’en pas douter, le surendettement des entrepreneurs individuels et, au-delà, l’articulation des procédures d’insolvabilité commerciales et consuméristes susciteront encore bien des questions, au risque de voir les juridictions commerciales se concentrer sur les imbrications entre dettes professionnelles et patrimoine privé afin de pouvoir ouvrir une procédure collective pour l’ensemble des patrimoines22. Toutefois, cela ne ferait que déplacer la difficulté puisque le tribunal devrait traiter les dettes dont l’entrepreneur individuel est redevable sur ses patrimoines professionnel et personnel, en fonction du droit de gage de chaque créancier.