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L’entrepreneur individuel à responsabilité limitée en surendettement : la jurisprudence piétine

Publié le 22/12/2023

Les arrêts rendus par la Cour de cassation concernant des EIRL sont suffisamment rares, surtout dans le domaine du surendettement, pour qu’ils n’échappent pas à l’attention. Il est à noter que la disparition du statut d’EIRL pour l’avenir actée dans la loi du 14 février 2022 en faveur de l’activité professionnelle indépendante n’empêchera pas les EIRL en place de se maintenir pour de nombreuses années et le contentieux susceptible de survenir en cas d’insolvabilité pourra encore se poser. On prête d’autant plus attention à ces décisions que le nouvel entrepreneur consacré par la loi précitée est lui aussi doté de deux patrimoines.

Vadym/AdobeStock

Au lendemain de l’institution de l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée (EIRL) par la loi du 15 juin 20101, l’un des enjeux était l’accès de l’entrepreneur aux procédures de surendettement du Code de la consommation censées être plus protectrices des intérêts du débiteur que les procédures de traitement des difficultés des entreprises du livre VI du Code de commerce2. En effet, rappelons que l’EIRL est un entrepreneur à deux patrimoines, l’article L. 526-6 du Code de commerce précisant que, pour l’exercice de son activité, il affecte à celle-ci un patrimoine séparé de son patrimoine personnel, sans création d’une personne morale. En d’autres termes, l’entrepreneur n’est pas détaché de son entreprise mais celle-ci jouit d’une autonomie patrimoniale. Cette particularité a été prise en compte par le législateur pour le traitement des difficultés de l’entrepreneur puisque l’on ne peut plus raisonner en termes de personne juridiquement insolvable mais de patrimoine. L’ordonnance du 9 décembre 2010 a donc tenté d’adapter les règles du traitement des difficultés des entreprises et des procédures de surendettement à l’EIRL3, non sans laisser de nombreuses questions en suspens, notamment en ce qui concerne le surendettement4. Questions que la jurisprudence tente de résoudre. Certes, la loi du 14 février 20225 a mis fin pour l’avenir au statut d’EIRL6 mais elle laisse subsister les EIRL existants. Dès lors, la question du traitement des difficultés de ces entrepreneurs n’est pas près de se tarir. L’arrêt rendu par la Cour de cassation le 26 octobre 2023 en est la preuve.

En l’espèce, un entrepreneur en exercice depuis 1982 ayant adopté le statut d’EIRL en 2018 saisit une commission de surendettement en 2020. Celle-ci déclare le dossier recevable mais en cours d’instruction elle saisit le juge des contentieux de la protection d’une demande de vérification d’une créance conformément à l’article L. 723-4 du Code de la consommation.

Or, le juge des contentieux de la protection s’est plutôt attardé sur la qualité du débiteur, artisan en nom propre. En effet, l’article L. 711-3 du Code de la consommation prive du bénéfice de la procédure de surendettement les débiteurs qui relèvent des procédures instituées par le livre VI du Code de commerce. Le juge a en conséquence déclaré irrecevable la requête tendant à l’ouverture d’une procédure de surendettement sans statuer sur la créance litigieuse.

Le débiteur s’est alors pourvu en cassation afin de contester ce jugement.

À cette fin, il invoque plusieurs arguments. Le premier tient aux pouvoirs du juge des contentieux de la protection. Selon le débiteur, le juge ne pouvait pas appliquer d’office l’article L. 711-3 du Code de la consommation alors que ses pouvoirs sont limités à la vérification des créances afin de s’assurer, le cas échéant d’office, que le débiteur est bien dans une situation de surendettement.

La Cour de cassation n’est absolument pas convaincue par cet argument, qu’elle rejette. Lorsque le débiteur relève des procédures d’insolvabilité commerciales, comme c’est le cas d’un artisan, le tribunal de commerce a une compétence exclusive et d’ordre public. Dès lors, pour la Cour de cassation, le juge des contentieux de la protection n’a absolument pas excédé ses pouvoirs en examinant d’office, dans la phase de la vérification d’une créance, le point de savoir si le débiteur relevait ou non des dispositions d’ordre public du Code de commerce.

Restait à savoir si l’appréciation du tribunal judiciaire était pertinente. Et sur ce point l’argument du demandeur au pourvoi est plus convaincant.

Effectivement, un détail avait son importance, l’entrepreneur avait effectué une déclaration d’affectation en 2018, il exerçait donc depuis cette date sous le régime d’EIRL. En cette qualité, il était donc susceptible d’avoir des dettes grevant son patrimoine affecté et des dettes grevant son patrimoine non affecté. Dès lors, avant d’appliquer l’article L. 711-3 du Code de la consommation pour priver notre artisan de l’accès aux procédures de surendettement, encore fallait-il vérifier que l’ensemble de ses dettes avaient une origine professionnelle.

La Cour de cassation met ainsi en exergue la délicate cohabitation de deux patrimoines dont une seule personne est titulaire (I). Ce problème ne manquera pas de se poser à l’avenir à l’ensemble des entrepreneurs individuels dont le statut a été unifié par la loi du 14 février 2022 qui consacre un entrepreneur à deux patrimoines (II).

I – Les procédures de traitement des difficultés à l’épreuve de la dualité de patrimoines de l’EIRL

À vrai dire, la censure de la Cour de cassation était inévitable. En effet, il résulte de l’article L. 711-7 du Code de la consommation que les dispositions régissant le traitement des situations de surendettement sont applicables au débiteur qui a procédé à une déclaration de constitution de patrimoine affecté conformément à l’article L. 526-7 du Code de commerce. Mais encore faut-il que la situation de surendettement résulte de dettes non professionnelles. Cela signifie que, dans l’hypothèse où le débiteur fait état de dettes qui sont pour certaines d’entre elles professionnelles et d’autres non professionnelles, le juge ne peut exclure d’emblée le demandeur des procédures de surendettement. Le statut d’entrepreneur individuel du requérant ne permet pas à lui seul de le soustraire au droit de la consommation pour le traitement de son passif. En effet, puisque l’on raisonne patrimoine par patrimoine, si une situation de surendettement est caractérisée dans le cadre du patrimoine non affecté, il conviendra d’ouvrir une procédure de surendettement. Laquelle pourra coexister parallèlement à une procédure d’insolvabilité commerciale si l’entrepreneur est en état de cessation des paiements dans le cadre de son patrimoine affecté.

À ce propos, la Cour de cassation a déjà eu l’occasion d’affirmer que « la seule circonstance que le patrimoine affecté de l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée relève de la procédure instituée par les titres II à IV du livre VI du Code de commerce relative au traitement des difficultés des entreprises n’était pas de nature à exclure le patrimoine non affecté du débiteur de la procédure de traitement des situations de surendettement »7.

Il est clair que le tribunal judiciaire devant lequel l’affaire est renvoyée devra vérifier si les dettes du débiteur sont afférentes au patrimoine affecté ou au patrimoine non affecté et si ces dernières permettent de caractériser une situation de surendettement. Cette directive en apparence très simple ne manquera pas de soulever des difficultés.

Effectivement, le cloisonnement patrimonial de l’entrepreneur individuel n’est pas à toute épreuve. Sans évoquer les hypothèses de décloisonnement à titre de sanction qui permettraient de soumettre l’ensemble des difficultés de l’entrepreneur aux procédures du Code de commerce8, la détermination des dettes grevant le patrimoine non affecté est susceptible de poser des difficultés.

En premier lieu, il ne paraît pas raisonnable de s’en tenir à la seule finalité de la dette. Il serait certes tentant de se contenter de recenser les dettes engagées pour les besoins de l’activité d’une part et celles qui seraient engagées pour les besoins de la vie domestique d’autre part. Seules les secondes seraient prises en compte pour caractériser le surendettement.

Néanmoins, ce serait occulter une réalité bien plus ambiguë. Pour commencer, et en dépit de toutes les difficultés juridiques9 que cela pose, l’EIRL a pu garantir une dette dont la finalité est professionnelle en consentant une sûreté sur son patrimoine non affecté. De fait, l’article L. 313-21 du Code monétaire et financier dispose : « À l’occasion de tout concours financier qu’il envisage de consentir à un entrepreneur individuel pour les besoins de son activité professionnelle, l’établissement de crédit qui a l’intention de demander une sûreté réelle sur un bien non nécessaire à l’exploitation ou une sûreté personnelle consentie par une personne physique doit informer par écrit l’entrepreneur de la possibilité qui lui est offerte de proposer une garantie sur les biens nécessaires à l’exploitation de l’entreprise ou de solliciter une garantie auprès d’un autre établissement de crédit, d’une entreprise d’assurance habilitée à pratiquer les opérations de caution ou d’une société de caution mutuelle ». Cela n’interdit aucunement à un entrepreneur de solliciter un financement pour son activité en consentant par exemple une hypothèque sur un immeuble composant son patrimoine non affecté. Dans une telle hypothèse, ne faudrait-il pas tenir compte de ce que la dette engage le patrimoine privé et participe au surendettement du patrimoine non affecté alors que la finalité de l’emprunt garanti est professionnelle10 ?

Par ailleurs, le même problème de qualification risque de se poser s’agissant des dettes contractées par l’entrepreneur avant qu’il n’ait effectué sa déclaration d’affectation. En effet, rappelons que depuis la loi relative à la croissance et la transformation des entreprises, dite loi PACTE, du 22 mai 201911, la séparation des patrimoines de l’EIRL n’est opposable aux créanciers, en vertu de l’article L. 526-12, I, du Code de commerce, qu’à compter de la déclaration d’affectation.

En l’espèce, l’artisan exerçait depuis 1982 et n’avait effectué sa déclaration d’affectation qu’en 2018, il est donc fort possible que parmi ses créanciers professionnels certains aient le droit de gage qui porte sur l’ensemble des biens affectés et non affectés.

Là encore, ne faudrait-il pas prendre en compte les dettes professionnelles qui sont susceptibles d’être recouvrées sur les biens non affectés ? Cela nous paraît être une solution raisonnable, d’autant plus que l’article L. 711-1 du Code de la consommation intègre désormais dans la définition du surendettement les dettes professionnelles12. Précisons cependant qu’au moment où le juge des contentieux de la protection a statué sur la version du texte, celui-ci ne mentionnait que les dettes non professionnelles.

Enfin, le surendettement implique l’impossibilité de faire face à ses dettes, mais il résulte du dernier alinéa de l’article L. 526-12 qu’en cas d’insuffisance du patrimoine non affecté le droit de gage général des créanciers privés peut s’exercer sur le bénéfice réalisé par l’EIRL lors du dernier exercice clos. Dès lors, il semble qu’au titre de l’actif du patrimoine non affecté il faille ajouter le bénéfice du dernier exercice clos.

Il est regrettable que les juges du fond ne disposent pas de lignes directrices claires. Reste à savoir si le sort de l’entrepreneur individuel, dont le statut a été réformé par la loi du 14 février 2022, sera plus simplement appréhendé.

II – Le devenir des entrepreneurs individuels en surendettement ?

Bien que la Cour de cassation dans l’arrêt commenté utilise volontiers le terme d’entrepreneur individuel plutôt que celui d’EIRL, et que désormais l’entrepreneur individuel soit lui aussi doté de deux patrimoines, privé et professionnel, l’appréciation du surendettement d’un entrepreneur individuel ne posera pas exactement les mêmes problèmes.

Une première remarque s’impose s’agissant des entrepreneurs individuels. Il ne reviendra pas au juge des contentieux de la protection, ni aux commissions de surendettement, de caractériser, en première intention, le surendettement du débiteur.

En effet, l’article L. 681-1 du Code de commerce créé par la loi du 14 février 2022 prévoit que la demande d’ouverture d’une procédure collective ou d’une procédure de surendettement à l’égard d’un entrepreneur individuel relève de la compétence du tribunal de commerce. En d’autres termes, l’entrepreneur, qu’il soit artisan ou commerçant, ne devrait pas pouvoir saisir une commission de surendettement. Il devra préalablement solliciter le tribunal de commerce qui appréciera les conditions d’ouverture d’une procédure d’insolvabilité commerciale et/ou d’une procédure de surendettement avant, le cas échéant, de saisir une commission de surendettement avec l’accord du débiteur13.

Il devrait donc revenir aux tribunaux de commerce de caractériser le surendettement des entrepreneurs à raison de leur patrimoine privé.

Néanmoins, une telle situation ne se posera que dans deux hypothèses :

• lorsque le patrimoine professionnel n’est pas en difficulté mais que l’entrepreneur ne parvient plus à faire face à ses difficultés dans le cadre de son patrimoine domestique ;

• lorsque l’entrepreneur est totalement insolvable mais qu’il aura su parfaitement compartimenter ses deux patrimoines, ce qui sera relativement rare en raison de la multiplication des hypothèses de renonciation.

Quoi qu’il en soit, la désignation des dettes susceptibles de caractériser le surendettement risque aussi de poser des difficultés à cause de l’imbrication des patrimoines de l’entrepreneur.

Certes, l’article L. 526-22, alinéa 3, du Code de commerce interdit que l’entrepreneur se porte caution au titre d’un patrimoine en garantie d’une dette dont il est débiteur principal au titre d’un autre patrimoine. En revanche, rien ne semble s’opposer à ce qu’il consente des sûretés réelles sur certains biens de son patrimoine privé pour garantir des dettes professionnelles puisqu’il peut renoncer à la séparation de ses patrimoines au profit d’un ou de plusieurs créanciers à l’occasion d’un engagement.

De même, le cloisonnement patrimonial ne vaut pour les entrepreneurs en place qu’à compter de la publication de la loi du 14 février 202214. Certains créanciers antérieurs pourraient donc faire valoir leurs droits sur le patrimoine privé. Enfin, la loi elle-même prévoit que le droit de gage des organismes sociaux et de l’administration fiscale puisse s’étendre sous certaines conditions au patrimoine privé de l’entrepreneur. Ainsi, dans l’hypothèse où un entrepreneur individuel ne parvient plus à payer des cotisations sociales et manque de manière répétée à ses obligations contributives, il résulte de la nouvelle version de l’article L. 133-4-7 du Code de la sécurité sociale que les organismes sociaux pourront poursuivre le recouvrement des dettes sur l’ensemble de ses patrimoines. Il faudrait donc les prendre en compte pour caractériser le surendettement. Il en ira de même pour certains impôts, tels que la taxe foncière afférente à l’immeuble professionnel, pour lesquels les articles L. 526-24, alinéa 1er, du Code de commerce et L273B, III, du Livre des procédures fiscales prévoient que la séparation des patrimoines est inopposable à l’administration fiscale15.

Toutes ces dettes sont susceptibles de grever le patrimoine privé alors qu’elles ont une finalité professionnelle16. Pourtant il semble qu’elles doivent être prises en compte pour caractériser l’endettement. Cette solution semble s’imposer au regard de la nouvelle rédaction de l’article L. 711-1 du Code de la consommation qui désormais caractérise le surendettement des personnes physiques comme « l’impossibilité de faire face à l’ensemble de ses dettes, professionnelles et non professionnelles, exigibles et à échoir »17. Il faudrait donc appréhender le surendettement de l’entrepreneur individuel en considération de l’ensemble de ses dettes, professionnelles et non professionnelles, qui grèvent le patrimoine privé18. Il reviendra à l’entrepreneur d’être particulièrement vigilant.

Toutefois, d’autres difficultés vont surgir pour évaluer l’actif non professionnel devant répondre des dettes du débiteur. Comme pour l’EIRL, le gage des créanciers privés est susceptible de s’étendre au patrimoine professionnel dans la limite du montant du bénéfice réalisé lors du dernier exercice clos. Cependant, s’agissant de l’EIRL, on pouvait compter sur la déclaration d’affectation pour avoir une idée exacte de la composition du patrimoine affecté et par simple déduction il était possible d’en déduire que tous les autres biens ou droits, même ceux qui pouvaient être occasionnellement utilisés pour l’activité, étaient domestiques. Dorénavant l’entrepreneur individuel se voit d’office doté de deux patrimoines, et le critère de l’utilité qui permet de distinguer les biens professionnels et les biens privés est loin d’être clair. Évidemment il faudra raisonner a contrario : ce qui n’est pas utile à l’activité est privé. En réalité, cela ne sera pas si simple. Même le décret n° 2022-725 du 28 avril 2022 relatif à la définition du patrimoine professionnel de l’entrepreneur individuel n’est pas d’un grand secours. Ainsi l’article R. 526-26, I, du Code de commerce se contente de proposer une liste exemplative de biens dont la nature professionnelle ne laisse aucun doute, par exemple le fonds de commerce ou le matériel professionnel. Parallèlement, l’article R. 526-26, II, du même code présume que le patrimoine professionnel comprend au moins l’ensemble des éléments enregistrés au titre des documents comptables, mais il s’agit sans doute d’une présomption simple19 puisqu’il appartient à l’entrepreneur de rapporter la preuve du caractère professionnel ou non professionnel d’un bien en cas de contestation20. Contestations qui ne manqueront pas d’être abondantes et qui relèveront elles aussi du tribunal de commerce21.

À n’en pas douter, le surendettement des entrepreneurs individuels et, au-delà, l’articulation des procédures d’insolvabilité commerciales et consuméristes susciteront encore bien des questions, au risque de voir les juridictions commerciales se concentrer sur les imbrications entre dettes professionnelles et patrimoine privé afin de pouvoir ouvrir une procédure collective pour l’ensemble des patrimoines22. Toutefois, cela ne ferait que déplacer la difficulté puisque le tribunal devrait traiter les dettes dont l’entrepreneur individuel est redevable sur ses patrimoines professionnel et personnel, en fonction du droit de gage de chaque créancier.

Notes de bas de pages

  • 1.
    L. n° 2010-658, 15 juin 2010, relative à l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée : JO, 16 juin 2010, p. 10984.
  • 2.
    V. Legrand, « L’EIRL pourra-t-il prétendre à une procédure de surendettement ? », D. 2010., Chron., p. 2385 ; M. Sénéchal, « Le patrimoine à l’épreuve du droit des procédures collectives », Dr. & patr. 2010, p. 89.
  • 3.
    Ord. n° 2010-1512, 9 déc. 2010, portant adaptation du droit des entreprises en difficulté et des procédures de traitement des situations de surendettement à l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée : JO, 10 déc. 2010, p. 21617.
  • 4.
    M. Douadi-Chamseddine, « EIRL : la mise en concurrence conflictuelle des procédures civiles et commerciales d’exécution (sort de la créance portant sur un bien mixte) », RLDA 2011, p. 69 ; D. Gibirila, « L’entreprise individuelle à responsabilité limitée après les textes de décembre 2010 », BJS mars 2011, n° 105, p. 234 ; V. Legrand, « Le chapitre II de l’ordonnance du 9 décembre 2010 concernant le surendettement de l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée : premiers constats et déception », D. 2011, Chron., p. 99 ; G. Podeur et R. Dammann, « L’adaptation du droit des entreprises en difficulté et des procédures de traitement des situations de surendettement à l’EIRL par l’ordonnance du 9 décembre 2010 », Gaz. Pal. 23 déc. 2010, n° I4191, p. 8.
  • 5.
    L. n° 2022-172, 14 févr. 2022, en faveur de l’activité professionnelle indépendante : JO n° 0038, 15 févr. 2022, texte n° 2.
  • 6.
    V. Legrand, « L’entreprise à patrimoine affecté est morte… vive l’entreprise à patrimoine professionnel ! », Actu-Juridique.fr 3 janv. 2022, n° AJU002x7 ; V. Legrand, « L’extinction organisée de l’EIRL ? », RLDC 2022, n° 202.
  • 7.
    Cass. 2e civ., 27 sept. 2018, n° 17-22013 : Dalloz actualité, 16 oct. 2018, obs. Y. Blandin ; D. 2018, p. 2071, note V. Legrand ; GPL 15 janv. 2019, n° GPL339r3, obs. E. Mouial-Bassilana ; JCP E 2018, 1528, n° 42, note J.-D. Pellier ; RD bancaire et fin. 2018, comm. 164, note S. Piédelièvre ; Rev. proc. coll. 2018, comm. 171, note S. Gjidara-Decaix.
  • 8.
    Ainsi il résulte de l’article L. 526-12, II, du Code de commerce : « Lorsque la valeur d’un élément d’actif du patrimoine affecté, autre que des liquidités, mentionnée dans l’état descriptif prévu à l’article L. 526-8 ou en comptabilité, est supérieure à sa valeur réelle au moment de son affectation, l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée est responsable, pendant une durée de cinq ans, à l’égard des tiers sur la totalité de son patrimoine, affecté et non affecté, à hauteur de la différence entre la valeur réelle du bien au moment de l’affectation et la valeur mentionnée dans l’état descriptif ou en comptabilité. Il est également responsable sur la totalité de ses biens et droits en cas de fraude ou en cas de manquement grave aux obligations prévues à l’article L. 526-13 » (c’est-à-dire l’obligation de tenir une comptabilité autonome et d’ouvrir un compte bancaire séparé pour chaque patrimoine affecté).
  • 9.
    Sur ce point, v. V. Legrand, « L’accès au crédit de l’EIRL : retour sur la constitution de sûretés par l’entrepreneur », LPA 20 avr. 2012, p. 6 ; H. Synvet, « EIRL et sûretés », LPA 28 avr. 2011, p. 32.
  • 10.
    V. Legrand, « L’EIRL en surendettement : la nécessaire redéfinition des dettes non professionnelles », LPA 29 mars 2011, p. 3.
  • 11.
    L. n° 2019-486, 22 mai 2019, relative à la croissance et la transformation des entreprises : JO n° 0119, 23 mai 2019, texte n° 2.
  • 12.
    V. partie II.
  • 13.
    V. Martineau-Bourgninaud, « L’extension de la compétence des tribunaux de commerce à l’aube du XXIe siècle », BJE juill. 2022, n° BJE200p7.
  • 14.
    Depuis le 15 février 2022 il n’est plus possible d’effectuer une déclaration d’affectation.
  • 15.
    Sur ce point, v. X. Delpech, « Consécration du patrimoine professionnel de l’entrepreneur individuel », Dalloz actualité, 2 mars 2022.
  • 16.
    D’ailleurs l’article L. 526-22, alinéa 5, du Code de commerce qualifie de professionnelles les dettes de contribution sociale.
  • 17.
    E. Mouial-Bassilana, « La redéfinition du surendettement des particuliers par l’inclusion des dettes professionnelles : enjeux et conséquences », GPL 19 avr. 2022, n° GPL434u9.
  • 18.
    V. Legrand, « Les procédures de surendettement accessibles aux entrepreneurs individuels », D. 2022, Chron., p. 1275.
  • 19.
    V. Martineau-Bourgninaud, « Les difficultés d’articulation des procédures collectives et des procédures de surendettement », BJE sept. 2022, n° BJE200s3.
  • 20.
    C. com., art. L. 526-22, al. 7.
  • 21.
    C. com., art. L. 681-2, V.
  • 22.
    C. com., art. L. 681-2, III.
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