Les conditions de reprise d’un acte passé au nom ou pour le compte d’une société en formation : un important revirement jurisprudentiel

II – La résolution et la portée des litiges

1. À l’appui de ces différents dispositifs, la Cour de cassation argue du motif fondé sur les articles L. 210-6 et R. 210-6 du Code de Commerce dont il résulte que les sociétés commerciales jouissent de la personnalité morale à dater de leur immatriculation au RCS. Les personnes qui ont agi au nom ou pour le compte d’une société en formation avant qu’elle ait acquis la jouissance de la personnalité morale sont tenues solidairement et indéfiniment responsables des actes ainsi accomplis, à moins que la société, après avoir été régulièrement constituée et immatriculée, ne reprenne les engagements souscrits ; l’immatriculation à elle seule ne suffit donc pas à emporter reprise automatique, en dépit d’une clause du contrat signé pour le compte d’une société en formation stipulant pareille reprise, mais considéré comme inefficace, dès lors qu’aucune des procédures de reprise prévue par les textes n’a été suivie11. Ces engagements sont alors réputés avoir été souscrits dès l’origine par la société.

En revanche, une personne qui est intervenue à un contrat simplement comme « représentante » d’une société en formation n’est pas considérée comme ayant signé le contrat au nom de celle-ci. Elle n’a donc pas à répondre de cet acte, à l’inverse d’un acte valable mais non repris impliquant la personne ayant agi « au nom » ou « pour le compte » de la société12.

La rigueur de la solution retenue jusqu’ici était vivement critiquée en raison de ses effets indésirables, plus précisément, pour avoir été parfois utilisée par les parties afin de se soustraire à leurs engagements, en omettant ou en ne prenant pas sciemment la précaution d’indiquer expressément avoir agi « au nom » ou « pour le compte » de la société. En outre, elle fragilisait les sociétés démarrant leur activité au lieu de les protéger, sans toutefois protéger suffisamment les tiers cocontractants qui, confrontés à l’annulation de l’acte, ne pouvaient s’en prendre à un quelconque débiteur.

S’agissant précisément de la reprise, jusqu’à l’intervention des arrêts rapportés, la Cour de cassation estimait constamment depuis fort longtemps que n’étaient susceptibles d’être repris par la société après son immatriculation que les engagements expressément souscrits « au nom »13 ou « pour le compte »14 de la société en formation. Faisant une application stricte de ce principe, elle rejetait des formulations telles que celles selon lesquelles la société contractante était « en cours d’enregistrement »15 ou « en cours d’immatriculation »16. Autrement dit, elle jugeait insuffisantes ces énonciations pour établir que l’acte litigieux avait été conclu selon l’expression consacrée, « au nom » ou « pour le compte » de la société en formation.

2. Cette orientation jurisprudentielle tendait à assurer la sécurité des relations juridiques en exigeant la mention expresse selon laquelle pour être repris l’acte conclu devait l’avoir été « au nom » ou « pour le compte » de la société en formation. Elle protégeait à la fois :

• le tiers contractant en attirant son attention sur la possibilité d’un avenir plus ou moins proche d’une substitution de plein droit, c’est-à-dire « sans qu’aucune formalité juridique soit nécessaire » ou « sans qu’il soit nécessaire de manifester de volonté, d’accomplir de formalité » et rétroactive de débiteur ;

• l’auteur de l’acte, en lui faisant prendre conscience qu’il s’engageait personnellement et demeurait tenu si la société ne reprenait pas les engagements préalablement souscrits.

Il s’ensuivait :

• d’une part, qu’était frappé de nullité un acte non expressément passé en respectant la formule exigée, mais simplement « par » la société avant son immatriculation donc sans avoir la personnalité juridique, même s’il ressortait des mentions de l’acte ou des circonstances que l’intention des parties avait été que l’acte fut accompli en « son nom » ou pour « son compte »17 ;

• d’autre part, que ni la société, ni la personne qui avait entendu agir pour son compte n’avaient à répondre de son exécution, à la différence d’un acte valable, mais non repris par la société, qui engageait les personnes ayant agi « au nom » ou pour le « compte » de celle-ci.

En conséquence, comme cela a été jugé, un cocontractant pouvait se prévaloir de la nullité d’une convention ainsi conclue et, celle-ci n’étant pas susceptible de confirmation ou de ratification, son irrégularité ne pouvait être couverte18 par des actes d’exécution intervenus après l’immatriculation de la société. Dès lors, il y avait eu lieu d’annuler à la demande d’un fournisseur le contrat de fourniture conclu non pour le compte d’une société en formation mais par une société non immatriculée, donc dépourvue de personnalité morale. En effet, le contrat avait été établi à l’en-tête de la société sans mentionner qu’elle était en cours de formation et sans indiquer que son fondateur agissait pour le compte de celle-ci19. La nullité affectant les actes conclus par une société dépourvue d’existence juridique est d’ordre absolu20.

3. C’est la raison pour laquelle la chambre commerciale énonce la solution précitée à trois reprises, opérant ainsi un véritable revirement de jurisprudence. Elle ajoute même que la validité de l’acte passé pour le compte d’une société en formation n’implique pas, sauf les cas de dol ou de fraude, que la société effectivement immatriculée revête la forme et comporte les associés mentionnés, le cas échéant, dans l’acte litigieux (Cass. com., 29 nov. 2023, n° 22-12865 – Cass. com., 29 nov. 2023, n° 22-18295). Dès lors, il appartenait aux cours d’appel de rechercher s’il ne résultait pas non seulement des mentions de l’acte mais aussi de l’ensemble des circonstances que, nonobstant une rédaction défectueuse, la commune intention des parties était que l’acte fût passé au nom ou pour le compte de la société en formation.

À propos justement de ce point, dans la première affaire (Cass. com., 29 nov. 2023, n° 22-12865, Sté Bypa), la chambre commerciale statue sur une autre question : la société en formation à propos de laquelle l’acte a été souscrit doit-elle obligatoirement présenter les mêmes caractéristiques que celles de la société immatriculée en définitive ?

Dans cette espèce, la société immatriculée qui envisageait de reprendre les actes passés n’était pas la même que celle pour le compte de laquelle les actes avaient été souscrits ; la première était une société par actions simplifiée (SAS), tandis que la seconde revêtait la forme d’une société à responsabilité limitée (SARL). De plus, l’identité des associés était différente ; l’un des deux associés, initialement une personne physique, était en fin de compte une personne morale ayant comme associé unique cette même personne physique.

À cette interrogation, le juge régulateur apporte une réponse négative de principe, sous réserve toutefois d’une fraude ou d’un dol ; il n’est pas nécessaire que les sociétés visées offrent des particularités identiques. En cela, l’actuel arrêt se situe dans le prolongement d’une décision antérieure par laquelle elle avait admis que soit repris un acte conclu par une société en formation et mentionnant qu’il s’agissait d’une SAS, mais que finalement une SARL avait été immatriculée21. Cette décision présentait une particularité en ce que le changement de forme sociale avait été conseillé par le cocontractant qui pensait que la reprise n’était pas possible. La décision du 29 novembre 2023 présentement commentée érige la solution en principe.

4. Selon la nouvelle tendance, il ne résulte pas explicitement des textes régissant le sort des actes passés au cours de la période de formation que l’acte doit expressément et à peine de nullité mentionner qu’il est passé « au nom » ou « pour le compte » de la société en formation. En conséquence, il s’avère possible et souhaitable de reconnaître dorénavant au juge le pouvoir d’apprécier souverainement, par un examen de l’ensemble des circonstances, tant intrinsèques à l’acte qu’extrinsèques, si la commune intention des parties n’était pas que l’acte fût conclu au nom ou pour le compte de la société en formation et que cette société puisse ensuite, après avoir acquis la personnalité juridique, décider de reprendre les engagements souscrits.

Bien que ces décisions de la Cour de cassation émettent l’idée en vertu de laquelle il convient dorénavant de rechercher « la commune intention des parties », le revirement semble concerner tous les cas de reprise, notamment celle qui résulte d’un mandat donné aux fondateurs de souscrire des actes et que l’immatriculation emporte reprise automatique, sans que soit nécessaire une décision de la société.

Bien qu’elles assouplissent le formalisme de reprise des actes, elles n’en modifient pas pour autant le mécanisme. La procédure requise en la matière demeure donc la même, à savoir l’une des suivantes, exclusive d’une reprise implicite22 :

• la signature des statuts, sous réserve qu’ait été présenté aux associés avant celle-ci et leur soit annexé un état indiquant l’engagement qui résulte de chacun des actes pour la société23 ;

• le mandat donné avant l’immatriculation de la société et déterminant la nature ainsi que les modalités des engagements à prendre24 ;

• la décision prise à la majorité des associés après l’immatriculation de la société25.

Conclusion. Ces trois arrêts révèlent une fois de plus, après les nombreux contentieux relevés au fil du temps, les difficultés soulevées par les actes accomplis durant cette période transitoire qui invitent les intéressés à la plus grande vigilance dans ce domaine. Ils constituent une nouvelle étape constitutive d’un revirement de jurisprudence et justificative de la légende FS-BR26, dans la connaissance de la question relative à la reprise des actes accomplis dans le cadre d’une société en formation. En cela, la Cour de cassation opère ici une importante avancée jurisprudentielle dans l’élaboration des conditions de reprise des engagements souscrits préalablement à l’immatriculation d’une société et qui contribue à dissiper les incertitudes qui accompagnent la société en formation27.

En définitive, ces décisions de justice constituent un signal fort adressé aux juridictions du fond, afin qu’elles tiennent compte à l’avenir des nouvelles dispositions du mécanisme de reprise, faute de quoi leurs décisions s’exposeraient à une censure de la part de la Cour de cassation, si bien que la question débattue pourrait resurgir au sein des prétoires. Elles traduisent un renforcement de l’office du juge qui se voit ainsi contraint en pareille circonstance, non seulement de rechercher la commune intention des parties, plutôt que de s’arrêter « au sens littéral de ces termes », reprenant ainsi les termes de l’article 1188, alinéa 1er, du Code civil28, mais encore de privilégier celle-ci sur la mention expresse « au nom » ou « pour le compte » des parties.