L’irrecevabilité de l’action en annulation de la délibération d’une assemblée générale exercée par un directeur général démissionnaire

I – Le caractère relatif de la nullité de l’AG pour défaut d’objet de la révocation du directeur général

1. La nullité, quelle que soit sa cause, se conçoit comme l’anéantissement rétroactif de l’acte juridique irrégulier. En cela, elle constitue la sanction judiciaire des conditions de formation d’un tel acte. Pour autant, la loi et la jurisprudence tentent de l’éviter ou d’en limiter les conséquences négatives. Ainsi, la lésion de plus du quart en matière de partage n’est plus sanctionnée que par l’action en complément de part depuis la loi n° 2006-728 du 23 juin 20061. Toujours est-il que parmi les différentes sanctions susceptibles de frapper un acte juridique irrégulier (caducité, inopposabilité, réfaction, amende civile…), la nullité est la plus sévère et la plus utilisée.

En droit des sociétés, la nullité est négativement perçue, parce qu’elle est néfaste tant pour la société et ses membres que pour les tiers. Aussi, la loi tend à réduire autant que possible les cas ou, tout au moins, d’en atténuer les conséquences ; d’où le nombre important des procédés de régularisation et de neutralisation des conséquences fâcheuses de la rétroactivité, notamment la mise en jeu de la responsabilité des fondateurs afin de compenser l’effacement des nullités2.

Reste à savoir qui est habilité à agir en nullité, il convient de tenir compte de l’intérêt du demandeur. Ainsi, l’action en nullité peut être mise en œuvre chaque fois que le demandeur a un intérêt à agir. Autrement dit, l’action en déclaration de nullité d’un acte ou d’une délibération d’une société est ouverte à toute personne investie d’un intérêt légitime, non seulement moral, au succès d’une prétention3, sous réserve que le motif de la nullité allégué par le demandeur revête une portée générale4. Autant d’actions en nullité que de causes de nullités peuvent donc être exercées. Ainsi, alors même que le prononcé de la nullité pourrait être contraire à l’intérêt de la société, le liquidateur judiciaire représentant l’associé ne peut être déclaré irrecevable à agir en nullité d’une délibération irrégulièrement adoptée sans qu’il soit recherché si l’associé n’a pas eu un intérêt légitime à agir en nullité, distinct de celui de la société5. En outre, est recevable l’action en nullité formée par un indivisaire contre les décisions prises, d’une part, par l’AG ayant approuvé les comptes sociaux et refusé de renouveler le mandat d’administrateur du président du conseil d’administration ; d’autre part, par le conseil d’administration réuni à l’issue de l’assemblée pour nommer un nouveau président, dès lors que cet indivisaire dispose d’un intérêt légitime à cette action6.

2. En matière de nullité, il existe traditionnellement une distinction entre nullité absolue et nullité relative. Si les enjeux attachés à cette distinction ne prêtent pas à confusion, en revanche, cette distinction est déterminante en ce qui concerne les titulaires de l’action, le délai de prescription et la possibilité de confirmer l’acte annulable.

S’agissant du premier point débattu dans la présente affaire, le droit des obligations7 enseigne que la nullité absolue peut être sollicitée par tout intéressé perçu comme toutes les parties contractantes, y compris celle qui est à l’origine de la nullité, en dehors de l’application de l’adage « Nul ne peut se prévaloir de sa propre turpitude » (nemo auditur propriam suam turpitudinem allegans). Elle empêche le contractant qui se prévaut de son immoralité d’obtenir la restitution de la prestation qu’il a fournie8. La nullité relative ne peut être invoquée que par la partie que la règle juridique ignorée entend protéger : l’incapable, la victime d’un vice du consentement, le débiteur de l’obligation sans cause, celui dans l’intérêt duquel la règle relevant de l’ordre public de protection a été édictée. Dans ces hypothèses, ne peuvent se prévaloir de la nullité ni le cocontractant, ni les tiers, hormis l’ayant cause à titre universel ou à titre particulier, ou d’un créancier agissant par voie oblique… Néanmoins, exceptionnellement, la nullité relative peut tendre à protéger un tiers contre la conclusion d’un acte susceptible de lui porter préjudice.

Dans la présente affaire, la chambre commerciale déduit de la combinaison des textes du visa (C. com., art. L. 227-9 – C. com., art. L. 235-1 – C. civ., art. 1179 – C. civ., art. 1181 – CPC, art. 31) que l’action en annulation pour défaut d’objet d’une délibération de l’AG d’une SAS relève d’une cause de nullité des contrats en général, de sorte que sa recevabilité doit être appréciée au regard du droit commun. Par conséquent, selon elle, le directeur général démissionnaire d’une pareille structure sociétaire n’est pas habilité à agir en ce sens, plus précisément pour demander l’annulation pour défaut d’objet de la délibération de l’AG qui l’a ultérieurement dépouillé de son mandat, la nullité encourue étant relative9 et ne pouvant être demandée que, selon les termes de l’arrêt, « par les personnes que la loi a entendu protéger ».

Par dérogation, les décisions collectives d’associés de SAS prises en violation de l’article L 227-9 du Code de commerce (selon lequel les statuts déterminent les décisions à prendre par les associés dans les formes et conditions qu’ils prévoient) peuvent être annulées à la demande de tout intéressé, selon l’alinéa 4 de l’article L 227-9.

3. À l’instar de la jurisprudence rendue en matière contractuelle par la troisième chambre civile10, la chambre commerciale retient que le défaut d’objet d’une délibération d’AG de SAS relève des nullités relatives. De l’action en nullité ouverte seulement aux personnes que la loi a entendu protéger, elle exclut le directeur général démissionnaire et non associé devenu un tiers à la société. Elle se fonde également sur l’intérêt protégé pour décider que seuls les associés sont recevables à invoquer la violation des dispositions régissant leur convocation aux assemblées générales11, et également de celles assurant la régularité d’une AG12.

Le juge régulateur censure ici la décision d’appel qui, selon lui, avait indûment admis la recevabilité de l’action en nullité formée par le directeur général de la SAS en vertu de l’article L. 227-9, alinéa 4 précité, après avoir relevé qu’en l’absence de clause statutaire précisant les modalités de la révocation ou prévoyant, comme pour la révocation du président ou des membres du conseil de surveillance, une révocation ad nutum du directeur général, celui-ci avait intérêt à ce que sa destitution soit décidée dans le respect des statuts. Effectivement, l’ancien dirigeant invoquait à l’appui de sa demande en annulation de la délibération l’ayant révoqué exclusivement le défaut d’objet de la délibération, en raison de sa démission préalable, et non une méconnaissance des statuts, de sorte que la recevabilité de sa demande devait être appréciée au regard des règles régissant les contrats en général.

Il convient tout de même de s’étonner que le présent arrêt fasse état de la notion d’« objet » en parlant de « défaut d’objet de la délibération de l’assemblée générale », alors qu’elle a disparu du vocabulaire juridique actuel. En effet, l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, réformant le droit des contrats, a substitué aux termes d’« objet » et de « cause » celui de « contenu du contrat », l’article 1128 du Code civil exigeant pour la validité du contrat « un contenu licite et certain ». Non seulement les distinctions anciennes entre objet de l’obligation et objet du contrat n’apparaissent pas explicitement dans les nouvelles dispositions du Code civil, mais encore l’article 1163 énonce que « l’obligation a pour objet une prestation présente ou future » et que « celle-ci doit être possible et déterminée ou déterminable ».