L’occasion manquée de caractériser l’élément intentionnel d’un abus de biens sociaux ?

Le président du directoire d’une SAS à l’époque des faits est condamné pénalement en première instance, puis en appel, pour avoir commis un abus de biens sociaux au cours des années 2006 à 2008.

Pour rejeter son pourvoi, la chambre criminelle retient que l’abus de biens sociaux (ABS) est caractérisé par le non-respect de la procédure des conventions réglementées, le dirigeant n’ayant pas soumis les conventions à l’autorisation préalable du conseil de surveillance conformément aux statuts. Ces « conventions » concernaient des règlements de retraite sur-complémentaire, qualifiés par la cour d’appel de Versailles « d’avantageux », le versement d’indemnités dans le cadre de son départ à la retraite en application d’un plan de sauvegarde de l’emploi (PSE) et l’avance faite par la société du versement de ces indemnités. Le montant total de ces avantages s’élevait à plus de 6 M€.

Selon l’arrêt rapporté, l’octroi de tels bénéfices relevait de la procédure des conventions réglementées puisque ces conventions « avantageuses » ne portaient pas sur des opérations courantes conclues à des conditions normales1, l’abstention délibérée de respecter cette procédure caractérise l’élément intentionnel de l’ABS.

La Cour de cassation écarte, par ailleurs, la contestation de l’application des sanctions prévues pour l’ABS aux dirigeants de SAS.

Le président du directoire est finalement condamné à une amende de 50 000 € et à l’interdiction de diriger, gérer ou contrôler à un titre quelconque, directement ou indirectement, une entreprise commerciale ou industrielle ou une société commerciale pendant une durée de 5 ans.

Cette décision, à laquelle la Cour de cassation a souhaité donner une grande diffusion par la publication sur son site internet et au Bulletin, soulève d’importantes interrogations.

L’ABS consiste dans le fait, pour le dirigeant d’une société commerciale, de faire, de mauvaise foi, des biens de la société un usage qu’il sait contraire à l’intérêt de celle-ci, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle il est intéressé directement ou indirectement (C. com., art. L. 242-6, 3° et C. com., art. L. 244-1).

Si cette infraction est prévue pour les SA comme pour les SAS, les procédures de contrôle des conventions réglementées diffèrent dans ces deux types de société commerciale. Pour les SA, les conventions réglementées sont soumises à l’approbation préalable du conseil de surveillance (C. com., art. L. 225-86) et à l’approbation a posteriori de l’assemblée des actionnaires (C. com., art. L. 225-88). Pour les SAS, la procédure est simplifiée car seule l’approbation a posteriori par les associés est de mise (C. com., art. L. 227-10).

L’article 1er des statuts de la SAS renvoyait de façon générale aux règles applicables aux SA. Ce renvoi impliquait l’application à la SAS de la procédure des conventions réglementées prévue pour les SA duales, à titre dérogatoire (l’article L. 227-10 du Code de commerce prévoyant une procédure allégée en la matière, sans autorisation préalable). Par conséquent, les conventions réglementées passées par la SAS devaient être soumises à l’approbation préalable du conseil de surveillance, ce qui n’avait pas été effectué en l’espèce. Un tel renvoi aux règles de la SA n’est guère surprenant au regard de la liberté contractuelle, principe fondamental dans les SAS, où le recours à la loi ne s’opère qu’à titre supplétif (C. com., art. L. 227-1, al. 3). Et ce renvoi aux règles applicables à la SA à directoire et conseil de surveillance s’explique d’autant mieux dans une SAS « duale », certainement par souci de simplification.

Le pourvoi soulevait de façon artificielle que les règles applicables à la SA n’étaient pas applicables à la SAS, omettant curieusement les stipulations statutaires. Or si la sanction applicable à la convention conclue en violation de la procédure statutaire ne pouvait être la nullité, aucun texte ne prévoyant cette sanction pour défaut d’autorisation préalable dans les SAS, à la différence des SA (C. com., art. L. 225-42), la cour d’appel comme la Cour de cassation considèrent que le simple non-respect de ladite procédure doit être sanctionné au titre de l’ABS.

Or il est regrettable que la chambre criminelle, comme la cour d’appel, se fondent uniquement sur cet élément pour caractériser l’élément intentionnel de l’infraction, les faits de l’espèce permettant en effet d’y parvenir de façon plus rigoureuse.

La caractérisation manquée de l’élément intentionnel

L’élément intentionnel pouvait être caractérisé en l’espèce par un faisceau d’indices ignorés tant par la cour d’appel que par la Cour de cassation.

D’abord, concernant le bénéfice par un dirigeant d’un PSE. Ce premier élément aurait dû alerter les juges : n’était-ce pas dans l’intention délibérée et assumée de percevoir d’importants avantages que le président du directoire aurait intégré le PSE ? En effet, une telle situation est, à notre connaissance, inédite, ce dispositif bénéficiant, en principe, uniquement aux salariés. Il s’agit là de l’organisation d’un schéma inhabituel, de nature à éveiller des soupçons.

Aussi, cette intégration au PSE laisse supposer que le dirigeant détenait, outre son mandat social, un contrat de travail avec la société. Or un tel cumul n’est permis au sein d’une SAS – et plus généralement au sein des sociétés commerciales – que si la fonction de salarié est réellement distincte de celle de dirigeant, ce qui suppose notamment l’existence d’un lien de subordination et le respect de la dualité des fonctions. En l’absence de ces éléments, le contrat de travail revêt un caractère fictif. Et cette fictivité aurait pu être le premier élément démontrant l’existence de manœuvres, au soutien de l’élément intentionnel.

Et il aurait été intéressant de relever en outre, le cas échéant, si le dirigeant avait lui-même participé à l’élaboration du PSE, de ses catégories et des montants alloués dans ce cadre et d’établir un comparatif entre les indemnités versées dans le cadre des départs anticipés à la retraite et des autres ruptures. À ce titre, l’arrêt d’appel est frappant, puisqu’il y est relevé que les trois membres du directoire (dont son président) avaient bénéficié, sur un montant total de 15,5 M€ provisionnés au titre du PSE, d’indemnités de départ à hauteur de 7,96 M€, « soit 51 % du montant total réservé à 37 collaborateurs dont 29 % » au bénéfice du prévenu ; alors que dans le cadre d’un départ « normal » à la retraite celui-ci aurait perçu 220 000 €2. Cet élément renforçait également l’illustration de l’utilisation par le dirigeant des biens de la société à des fins personnelles.

Enfin, et comme le relève la Cour de cassation à la suite de la cour d’appel, le bénéfice d’une sur-complémentaire retraite à des « conditions particulièrement favorables » au profit du dirigeant est effectivement un élément supplémentaire de l’organisation par le dirigeant de son départ dans des conditions extrêmement avantageuses.

La qualification discutable du bénéfice d’un PSE et d’une avance comme convention réglementée

La chambre criminelle qualifie le bénéfice du PSE de convention réglementée, comme le serait une indemnité contractuelle de rupture ou « parachute doré ». Or, quand bien même le dirigeant, cumulant valablement son mandat avec un contrat de travail, intégrerait un PSE, il n’apparaît pas que le PSE puisse, en lui-même, être nécessairement considéré comme un dispositif contractuel entre le dirigeant et la société.

En effet, comme on le sait, lorsque, dans les entreprises d’au moins 50 salariés, l’employeur envisage de licencier pour un motif économique 10 salariés dans une même période de 30 jours, il a l’obligation d’élaborer un PSE tendant au reclassement collectif des salariés licenciés en vertu de l’article L. 1233-61 du Code du travail. L’élaboration d’un tel plan suppose de conclure un accord collectif majoritaire ou d’établir un document unilatéral.

Aussi, l’acte d’origine, le plan, n’est pas d’ordre contractuel entre la société et son dirigeant, pas plus que ne l’est un licenciement pour motif économique, acte unilatéral de l’employeur par nature. Et ce qui surprend, c’est l’imprécision de la Cour de cassation, à la suite de la cour d’appel, qui tantôt emploie le terme de « licenciement » tantôt celui de « départ anticipé à la retraite ». Si le départ anticipé résulte généralement d’une convention conclue entre l’employeur et le salarié, la source des indemnités perçues par le salarié résulte de l’application du plan et non de la convention individuelle.

Enfin, la chambre criminelle omet de se prononcer sur la qualification donnée par la cour d’appel de convention réglementée à l’avance sur l’indemnité de départ. Si l’indemnité de départ relève bien de cette procédure, il n’est pas certain que l’avance soit soumise au même régime.

En définitive, reprocher au dirigeant le non-respect de la procédure des conventions réglementées paraît quelque peu acrobatique concernant l’intégration au PSE. Et au-delà, quand bien même les opérations litigieuses auraient relevé, d’évidence, de la procédure, le recours à ce manquement nous paraît largement discutable, puisqu’il pose la question de savoir si la Cour de cassation aurait détecté un ABS dans une même configuration, mais où le dirigeant aurait respecté la procédure : de telles opérations au profit d’un dirigeant ne sont-elles pas constitutives d’un ABS, tant il est manifeste que le versement de telles sommes à un dirigeant appauvrit anormalement la société ? À l’époque d’une volonté de moralisation de la vie des entreprises, il aurait été, à notre sens, bénéfique de considérer le non-respect de la procédure des conventions réglementées comme l’un des nombreux éléments caractérisant, en l’espèce, l’ABS.