Mandat social bénévole et responsabilité pour insuffisance d’actif

Publié le 24/02/2021 - mis à jour le 25/02/2021 à 9H45

La solution n’est pas nouvelle mais la Cour de cassation réaffirme, dans le contexte d’une société en liquidation judiciaire, que le caractère bénévole de la fonction de dirigeant n’a aucune incidence sur sa contribution à l’insuffisance d’actif.

Cass. com., 9 déc. 2020, no 18-24730

1. Tout au long de l’année 20201, la jurisprudence a continué à apporter sa pierre à l’édifice de l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif. Une SAS a été mise en redressement judiciaire. Six mois plus tard, elle est en liquidation judiciaire. Le liquidateur requiert alors contre le président de la SAS sa contribution à l’insuffisance d’actif. Ce dernier fait grief à l’arrêt de la cour d’appel de l’avoir condamné à payer une somme conséquente. Dans son pourvoi, le demandeur argue de la gratuité du mandat comme un fait justifiant une appréciation moins rigoureuse de la responsabilité pour faute en application de l’article 1992 du Code civil. Ce principe d’équivalence s’appliquerait aussi en cas de mandat social bénévole lors de la mise en cause de la responsabilité pour insuffisance d’actif, qui est elle aussi une responsabilité pour faute. En outre, dans son pourvoi, il défendait l’idée que la location d’un bien immobilier à la SAS qu’il présidait, par le truchement d’une société civile dont il détenait des parts, ne constituait pas un avantage financier assimilable à une rémunération.

Le problème qui se posait donc à la Cour de cassation était de savoir si l’aspect bénévole du mandat social avait des conséquences sur l’étendue de la contribution à l’insuffisance d’actif qui peut peser sur le dirigeant d’une société en liquidation judiciaire. Pour la haute juridiction, « l’article 1992, alinéa 2, du Code civil, selon lequel la responsabilité générale du mandataire est appliquée moins rigoureusement à celui dont le mandat est gratuit, ne concerne pas la situation du dirigeant d’une personne morale en liquidation judiciaire poursuivi en paiement de l’insuffisance d’actif de celle-ci sur le fondement de l’article L. 651-2 du Code de commerce, la responsabilité de ce dirigeant s’appréciant, sur le fondement de ce texte spécial, de la même manière, qu’il soit rémunéré ou non ». Il conviendra, dans un premier temps, de rappeler que la responsabilité civile du dirigeant d’une société en liquidation judiciaire est spéciale par les modalités de sa mise en œuvre (I), puis de mettre en évidence que cette responsabilité singulière se suffit à elle-même et obéit à sa propre logique (II).

I – Les conditions particulières de la responsabilité pour insuffisance d’actif

2. La loi a consacré le principe d’une responsabilité pour insuffisance d’actif2, mais la jurisprudence continue à clarifier régulièrement le régime de cette action. Action spéciale3 en responsabilité soumise à des conditions et des effets spéciaux4, la responsabilité pour insuffisance d’actif nécessite la réunion de trois éléments indissociables : une faute de gestion, un préjudice procédant d’une insuffisance d’actif et un lien de causalité ou « un lien beaucoup plus distendu, celui de la contribution de la faute de gestion à l’insuffisance d’actif »5. Action attitrée, son champ d’application est « réduit à une peau de chagrin »6, la liquidation judiciaire. Nonobstant son caractère indemnitaire7, l’architecture de cette action s’est spécialisée pour relever davantage d’une responsabilité professionnelle du dirigeant.

3. L’insuffisance d’actif relève de l’appréciation souveraine des juges. Cette insuffisance correspond à la différence entre le montant du passif admis et le montant de l’actif réalisé, des sommes existantes en compte8. La faute de gestion n’est pas toujours la seule cause de l’insuffisance d’actif. L’existence et le montant de l’insuffisance d’actif doivent être appréciés au moment où statue la juridiction saisie de l’action9 et non au jour du jugement d’ouverture de la procédure collective. Cette solution se justifie dans la mesure où la loi reconnaît au juge du fond un large pouvoir d’appréciation quant à la condamnation du dirigeant10. En effet, celui-ci peut mettre à la charge du ou des dirigeant(s) tout ou partie de l’insuffisance d’actif, même si la faute de gestion n’est pas la seule cause de l’insuffisance d’actif ou inversement, ne pas condamner le dirigeant même si une faute de gestion a été commise11. L’insuffisance d’actif peut être supportée en tout ou partie par le dirigeant. Néanmoins sa condamnation ne dépassera pas le montant de l’insuffisance d’actif12.

4. La responsabilité pour insuffisance d’actif est une action qui ne concerne que la gestion antérieure13 à la procédure du dirigeant. En outre, la société ne doit plus être en mesure de pouvoir payer intégralement ses dettes. Le dirigeant concerné est le dirigeant de droit, de fait, personne physique ou personne morale. Il peut être en exercice au jour du jugement d’ouverture de la procédure ou bien avoir cessé d’exercer ses fonctions. Dans ce dernier cas, le dirigeant doit avoir commis des fautes de gestion ayant contribué à l’insuffisance avant d’avoir cessé d’exercer ces fonctions, même si, à l’ouverture de la procédure, il n’était plus en fonction.

Peu importe que la fonction de direction soit rémunérée ou pas, la responsabilité pour insuffisance d’actif peut être encourue14. C’est un des enseignements de l’arrêt et même une confirmation de la jurisprudence. La loi du 26 juillet 2005 ne donne aucune indication sur le fait que le dirigeant soit ou ne soit pas rémunéré, à la différence de l’ancienne législation. Mais la jurisprudence antérieure à la loi de 2005 retenait déjà la possibilité de poursuivre, sur le fondement de l’action en comblement du passif, le dirigeant bénévole15. Cependant, le caractère bénévole de la fonction peut être un argument pour atténuer la responsabilité du dirigeant, condamné à supporter le passif de la société16.

L’arrêt du 9 décembre 2020 énonce le principe selon lequel l’absence de rémunération du mandat social n’a aucune incidence sur la contribution à l’insuffisance d’actif. Aucune corrélation n’existe donc entre l’exercice bénévole du mandat social et la contribution à l’insuffisance d’actif. Dissocier le caractère non rémunéré de la fonction de direction et la contribution au passif dans le cadre de l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif permet de ne pas ajouter des conditions que la loi n’explicite pas.

L’action en responsabilité pour insuffisance d’actif sanctionne bien l’exercice de la fonction de dirigeant, fonction à risques, qui doit être exercée de manière consciencieuse sans que l’argument d’une éventuelle rémunération vienne interférer. La contribution à l’insuffisance d’actif est dissociée de l’allocation d’une éventuelle rémunération de la fonction afin de conserver une certaine objectivité à l’appréciation. En outre, reconnaître que le caractère bénévole de la fonction n’a aucune incidence sur la condamnation à l’insuffisance d’actif permet de prendre en compte la situation de dirigeants dont les fonctions sont souvent bénévoles, par exemple, dans la structure associative.

Dans son arrêt du 9 décembre 2020, la haute juridiction rappelle la singularité de cette action en responsabilité civile admise dans un contexte très particulier.

Concept de bénévolat
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II – La singularité inhérente de la responsabilité pour insuffisance d’actif

5. Pour tenter d’atténuer sa contribution, le demandeur au pourvoi invoquait l’article 1992 du Code civil qui dispose que le mandataire est responsable de ses fautes de gestion, mais surtout que « la responsabilité relative aux fautes est appliquée moins rigoureusement à celui dont le mandat est gratuit qu’à celui qui reçoit un salaire ». En l’espèce, la tentative du dirigeant d’assimiler sa situation de mandataire social à la situation du mandataire telle que régie par le Code civil était une tentative osée. Il est en effet communément admis que le dirigeant est un mandataire social. Mais il s’agit d’un abus de langage, source d’une confusion terminologique et juridique17.

Le dirigeant social est le représentant légal de la société. Il est investi par la loi de pouvoirs internes et externes pour agir au nom et pour le compte de la société. Le mandat au sens du Code civil et la représentation sociétaire ne recouvrent pas la même réalité juridique. Dans un arrêt du 18 septembre 2019, la haute juridiction a rappelé que « le dirigeant d’une société détient un pouvoir de représentation de la société, d’origine légale, de sorte que les dispositions spécifiques du Code civil régissant le mandat n’ont pas vocation à s’appliquer dans les rapports entre la société et son dirigeant (…) »18. À l’opposé, à propos du dirigeant d’une association, la cour régulatrice admet à demi-mots que celui-ci est lié à l’association par un contrat de mandat19. Dans le contexte de notre arrêt, la Cour de cassation ne pouvait admettre une autre solution sans être en contradiction avec ce qu’elle avait préalablement décidé en droit des sociétés.

6. La responsabilité pour insuffisance d’actif poursuit une finalité bien particulière qui n’est pas celle de l’article 1992 du Code civil. L’objectif poursuivi par l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif est d’abord d’encourager le développement des entreprises20 et de favoriser leur rebond en cas de difficultés. Cette responsabilité vise également à sanctionner les dirigeants malhonnêtes plutôt que malchanceux21.

La responsabilité pour insuffisance d’actif est une responsabilité spéciale fondée sur un texte spécial, ce que rappelle l’arrêt de la haute juridiction. Son caractère fortement indemnitaire l’apparente à la responsabilité civile de droit commun mais elle ne peut lui être complètement assimilée. En effet, cette dernière ne permet pas d’appréhender tous les aspects de la responsabilité civile du dirigeant d’une entreprise en difficulté. C’est d’ailleurs ce que reconnaît, de manière indirecte, le rapport intitulé « La réforme du droit français de la responsabilité civile et les relations économiques », rendu par un groupe de travail présidé par la professeure Muriel Chagny le 25 juin 201922, dont le but est d’inscrire la responsabilité civile dans la sphère des relations économiques.

Le groupe a proposé des pistes de réflexion destinées à clarifier l’engagement de la responsabilité pour insuffisance d’actif qui a vocation à jouer en cas de faute de gestion excédant la simple négligence. Le but est d’assurer une articulation efficace entre la responsabilité pour insuffisance d’actif et la responsabilité civile de droit commun en vue de permettre un meilleur encadrement des relations économiques. L’articulation d’un régime commun de la responsabilité et d’un régime dérogatoire souligne la vocation du droit commun à régir certaines situations, à compléter et enrichir le droit spécial23. Exclure la responsabilité de droit commun des procédures collectives reviendrait à priver des créanciers de pouvoir réparer leur préjudice et à instaurer une inégalité de traitement envers les dirigeants à la tête d’une entreprise in bonis ou en cessation des paiements24. Articuler le régime de la responsabilité de droit commun et le régime dérogatoire que représente la responsabilité pour insuffisance d’actif garantit une sécurité juridique25. Ainsi la responsabilité de droit commun réapparaît si un créancier est en mesure, par exemple, de rapporter la preuve d’un préjudice personnel26 et non inhérent à la procédure, ou d’une faute du dirigeant séparable de ses fonctions, d’une faute de gestion postérieure à l’ouverture de la procédure. L’exécution d’un plan de sauvegarde ou de redressement permet à la responsabilité civile de retrouver son empire.

7. La Cour de cassation ne pouvait donc transposer la solution applicable au mandat du Code civil en matière de responsabilité au dirigeant d’une société en liquidation judiciaire en raison d’une part, du contexte particulier que sont les procédures collectives, d’autre part de la spécificité de l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif et de sa finalité spécifique. La solution rendue par la haute juridiction a le mérite d’harmoniser les solutions applicables au dirigeant d’une société en matière de responsabilité pour insuffisance d’actif et de permettre une objectivité des solutions rendues.

Notes de bas de pages

  • 1.
    Cass. com., 8 janv. 2020, n° 18-15027 ; Cass. com., 22 janv. 2020, n° 18-17030 : Rev. sociétés 2020, p. 195, obs. P. Roussel Galle ; JCP E 2020, 1210, note A. Cerati-Gauthier ; LEDEN févr. 2020, n° 113c2, p. 5, obs. P. Rubellin ; Act. proc. coll. 2020, n° 57, obs. L. Fin-Langer ; Dict. perm. diff. entr. 2020, bull. n° 422, obs. J.-P. Rémery ; BJS avr. 2020, n° 120s5, p. 38, note E. Mouial-Bassilana ; RJDA 4/20, n° 231– Cass. com., 5 févr. 2020, nos 18-15075 et 18-15064 : LEDEN mars 2020, n° 113d2, p. 1, note F.-X. Lucas – Cass. com., 17 juin 2020, n° 18-11737 ; Cass. com., 1er juill. 2020, n° 19-11849.
  • 2.
    C. com., art. L. 651-2.
  • 3.
    C. Lebel, « La responsabilité pour insuffisance d’actif des dirigeants sociaux (conditions, condamnations, sanctions) », Journal des sociétés civiles et commerciales 2018, p. 44 ; A. Danis-Fatôme, « Regards d’une civiliste sur l’articulation entre le droit spécial de la responsabilité pour insuffisance d’actif et le droit commun de la responsabilité civile », RTD com. 2018, p. 23-24.
  • 4.
    A. Danis-Fatôme, « Regards d’une civiliste sur l’articulation entre le droit spécial de la responsabilité pour insuffisance d’actif et le droit commun de la responsabilité civile », RTD com. 2018, p. 24.
  • 5.
    D. Demeyre, « Les fautes de gestion dans la responsabilité pour insuffisance d’actif des dirigeants sociaux », Gaz. Pal. 6 avr. 2013, n° 125v2, p. 13 à 16.
  • 6.
    S. Jambort, « Que reste-t-il du non-cumul de l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif et des actions en responsabilités du droit des sociétés ? », LPA 31 juill. 2018, n° 135e2, p. 45 ; B. Lacoste, « Responsabilité pour insuffisance d’actif – Du comblement de passif à la responsabilité pour insuffisance d’actif – Retour sur dix ans d’application de la responsabilité pour insuffisance d’actif », CDE 2016, dossier 39.
  • 7.
    Cass. com., 17 janv. 2019, n° 18-18498.
  • 8.
    Cass. com., 24 mai 2018, n° 16-29116 ; Cass. com., 24 mai 2018, n° 17-10117.
  • 9.
    Cass. com., 30 janv. 1990, n° 88-15873 ; Cass. com., 6 mars 1999, n° 95-20814 : D. 1999, IR, p. 103 ; D. affaires 1999, p. 907 ; BJS juill. 1999, n° 166, p. 757, note C. Saint-Alary-Houin ; LPA 16 avr. 1999, p. 7, note P. M. – Cass. com., 28 mai 1996, n° 93-10524 ; Cass. com., 27 juin 2006, n° 05-11690 : JCP E 2007, 1117, note C. Delattre.
  • 10.
    C. com., art. L. 651-2 : « Le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que le montant de cette insuffisance d’actif sera supporté (…) ».
  • 11.
    Cass. com., 30 nov. 1993, n° 91-20554 : Bull. civ. IV, n° 440 ; BJS avr. 1994, n° 122, p. 410, note P. Pétel.
  • 12.
    Cass. com., 4 juill. 2018, n° 17-14575.
  • 13.
    Cass.com., 18 mars 2008, n° 02-21616 : D. 2009, p. 349, note J.-M. Deleneuville ; JCP E 2008, 2022, note C. Delattre ; Dr. soc. 2008, comm. 151, obs. J.-P. Legros ; Rev. proc. coll. 2009, n° 6, p. 47, note A. Martin-Serf.
  • 14.
    P. Le Cannu, « La responsabilité civile des dirigeants de personne morale après la loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005 », Rev. sociétés 2005, p. 743.
  • 15.
    Cass. com., 21 juill. 1987, n° 86-10306 : Bull. civ. IV, n° 204 ; BJS juill. 1987, n° 270, p. 642 – CA Reims, 5 févr. 2019, n° 15/023791.
  • 16.
    CA Rouen, 2e ch. civ., 19 déc. 1991, Grognet c/ Niaudot ès qual. : RJDA 5/92, n° 520.
  • 17.
    Note BRDA 20/19, « La formule “mandat social” employée pour désigner l’exercice des fonctions de gestion et de direction d’une société ne doit pas être prise au pied de la lettre : elle n’est qu’une appellation descriptive qui n’emporte pas qualification juridique du contrat de mandat au sens du Code civil ; ainsi, le dirigeant social n’est pas le mandataire de la société puisque celle-ci, entité abstraite, n’a pas de volonté propre correspondant à celle d’un mandant qui charge un mandataire d’une mission qu’il détermine ».
  • 18.
    Cass. com., 18 sept. 2019, n° 16-26962, note B. Saintourens, « Le dirigeant, représentant légal de la société : principes et conséquences en matière d’abus de biens sociaux », Lexbase Hebdo 31 oct. 2019, n° 608, éd. Affaires ; BRDA 20/19, n° 2 ; J. Gallois, « Le dirigeant social, auteur d’une infraction pénale intentionnelle, ne dispose pas d’une action récursoire à l’encontre de sa société », JCP E 2019, 1552, n° 50 ; R. Mortier, « L’impossible report de la responsabilité du dirigeant sur la société », Dr. sociétés 2019, comm. 199 – Dans le même sens, Cass. com., 3 avr. 2007, n° 05-20271 : « Le gérant n’est pas tenu des engagements pris au nom et pour le compte de la société dont il est le représentant légal », RTD com. 2007, p. 762, note C. Champaud et D. Danet ; Dr. sociétés 2007, n° 117, p. 24, obs. J. Monnet.
  • 19.
    Cass. 1re civ., 10 oct. 2019, n° 18-15851.
  • 20.
    Cons. const., 26 sept. 2014, n° 2014-415 QPC.
  • 21.
    A. Danis-Fatôme, « Regards d’une civiliste sur l’articulation entre le droit spécial de la responsabilité pour insuffisance d’actif et le droit commun de la responsabilité civile », RTD com. 2018, p. 26.
  • 22.
    Rapport du groupe de travail, cour d’appel de Paris, La réforme du droit français de la responsabilité civile et les relations économiques, 2019, Université de Versailles-Saint Quentin en Yvelines, p. 11.
  • 23.
    F. Pollau-Dullian, « De quelques avatars de la responsabilité civile dans le droit des affaires », RTD com, 1997, p. 364.
  • 24.
    A. Danis-Fatôme, « Regards d’une civiliste sur l’articulation entre le droit spécial de la responsabilité pour insuffisance d’actif et le droit commun de la responsabilité civile », RTD com. 2018, p. 25.
  • 25.
    M. Rakotovahiny, « Articulation de la responsabilité civile du dirigeant d’une entreprise en difficulté et de la responsabilité civile de droit commun : un encouragement aux relations économiques », Lexbase Hebdo 10 déc. 2020, n° 658, éd. Affaires.
  • 26.
    Cass. com., 7 mars 2006, n° 04-16536 : Rev. sociétés 2006, p. 644, note J.-F. Barbièri ; D. 2006, AJ, p. 857, note A. Lienhard.

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Référence : LPA 24 Fév. 2021, n° 158z9, p.15

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