II – La singularité inhérente de la responsabilité pour insuffisance d’actif

5. Pour tenter d’atténuer sa contribution, le demandeur au pourvoi invoquait l’article 1992 du Code civil qui dispose que le mandataire est responsable de ses fautes de gestion, mais surtout que « la responsabilité relative aux fautes est appliquée moins rigoureusement à celui dont le mandat est gratuit qu’à celui qui reçoit un salaire ». En l’espèce, la tentative du dirigeant d’assimiler sa situation de mandataire social à la situation du mandataire telle que régie par le Code civil était une tentative osée. Il est en effet communément admis que le dirigeant est un mandataire social. Mais il s’agit d’un abus de langage, source d’une confusion terminologique et juridique17.

Le dirigeant social est le représentant légal de la société. Il est investi par la loi de pouvoirs internes et externes pour agir au nom et pour le compte de la société. Le mandat au sens du Code civil et la représentation sociétaire ne recouvrent pas la même réalité juridique. Dans un arrêt du 18 septembre 2019, la haute juridiction a rappelé que « le dirigeant d’une société détient un pouvoir de représentation de la société, d’origine légale, de sorte que les dispositions spécifiques du Code civil régissant le mandat n’ont pas vocation à s’appliquer dans les rapports entre la société et son dirigeant (…) »18. À l’opposé, à propos du dirigeant d’une association, la cour régulatrice admet à demi-mots que celui-ci est lié à l’association par un contrat de mandat19. Dans le contexte de notre arrêt, la Cour de cassation ne pouvait admettre une autre solution sans être en contradiction avec ce qu’elle avait préalablement décidé en droit des sociétés.

6. La responsabilité pour insuffisance d’actif poursuit une finalité bien particulière qui n’est pas celle de l’article 1992 du Code civil. L’objectif poursuivi par l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif est d’abord d’encourager le développement des entreprises20 et de favoriser leur rebond en cas de difficultés. Cette responsabilité vise également à sanctionner les dirigeants malhonnêtes plutôt que malchanceux21.

La responsabilité pour insuffisance d’actif est une responsabilité spéciale fondée sur un texte spécial, ce que rappelle l’arrêt de la haute juridiction. Son caractère fortement indemnitaire l’apparente à la responsabilité civile de droit commun mais elle ne peut lui être complètement assimilée. En effet, cette dernière ne permet pas d’appréhender tous les aspects de la responsabilité civile du dirigeant d’une entreprise en difficulté. C’est d’ailleurs ce que reconnaît, de manière indirecte, le rapport intitulé « La réforme du droit français de la responsabilité civile et les relations économiques », rendu par un groupe de travail présidé par la professeure Muriel Chagny le 25 juin 201922, dont le but est d’inscrire la responsabilité civile dans la sphère des relations économiques.

Le groupe a proposé des pistes de réflexion destinées à clarifier l’engagement de la responsabilité pour insuffisance d’actif qui a vocation à jouer en cas de faute de gestion excédant la simple négligence. Le but est d’assurer une articulation efficace entre la responsabilité pour insuffisance d’actif et la responsabilité civile de droit commun en vue de permettre un meilleur encadrement des relations économiques. L’articulation d’un régime commun de la responsabilité et d’un régime dérogatoire souligne la vocation du droit commun à régir certaines situations, à compléter et enrichir le droit spécial23. Exclure la responsabilité de droit commun des procédures collectives reviendrait à priver des créanciers de pouvoir réparer leur préjudice et à instaurer une inégalité de traitement envers les dirigeants à la tête d’une entreprise in bonis ou en cessation des paiements24. Articuler le régime de la responsabilité de droit commun et le régime dérogatoire que représente la responsabilité pour insuffisance d’actif garantit une sécurité juridique25. Ainsi la responsabilité de droit commun réapparaît si un créancier est en mesure, par exemple, de rapporter la preuve d’un préjudice personnel26 et non inhérent à la procédure, ou d’une faute du dirigeant séparable de ses fonctions, d’une faute de gestion postérieure à l’ouverture de la procédure. L’exécution d’un plan de sauvegarde ou de redressement permet à la responsabilité civile de retrouver son empire.

7. La Cour de cassation ne pouvait donc transposer la solution applicable au mandat du Code civil en matière de responsabilité au dirigeant d’une société en liquidation judiciaire en raison d’une part, du contexte particulier que sont les procédures collectives, d’autre part de la spécificité de l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif et de sa finalité spécifique. La solution rendue par la haute juridiction a le mérite d’harmoniser les solutions applicables au dirigeant d’une société en matière de responsabilité pour insuffisance d’actif et de permettre une objectivité des solutions rendues.