ECN + : ordonnance de transposition

Prise sur le fondement de l’article 37 de la loi n° 2020-1508 du 3 décembre 2020, l’ordonnance n° 2021-649 du 26 mai 2021 transpose les dispositions de la directive ECN+ (v. LEDICO mars 2019, n° 111z1, p. 5, note A.-S. Choné-Grimaldi), à l’exception des articles 17 à 22 relatifs à la procédure de clémence en droit de la concurrence, qui relèvent du domaine réglementaire et sont transposés par le décret n° 2021-568 du 10 mai 2021.

Notons les mesures nouvelles et modifications substantielles suivantes :

• possibilité pour l’Autorité de la concurrence (ADLC) de décider de l’opportunité des poursuites ;
• possibilité pour l’ADLC d’imposer aux entreprises ou associations d’entreprises, non seulement des mesures coercitives de nature comportementale mais aussi des mesures coercitives de nature structurelle proportionnées à l’infraction commise et nécessaires pour faire cesser effectivement l’infraction ;
• possibilité pour l’ADLC d’agir de sa propre initiative pour ordonner des mesures conservatoires ;
• consécration légale du critère de la durée de l’infraction, figurant dans le communiqué de l’ADLC relatif à la détermination de la sanction. En outre, afin de lever toute ambiguïté à l’égard de la notion de réparation d’un dommage subi par une victime d’une pratique anticoncurrentielle, l’ordonnance procède à sa suppression ;
• s’agissant des associations d’entreprises :

1. le montant maximum de l’amende qui peut être infligée à une association d’entreprises, actuellement fixé à 3 millions d’euros, est modifié pour l’aligner sur le plafond de 10 % du chiffre d’affaires mondial total actuellement en vigueur pour les entreprises. De plus, lorsque l’infraction d’une association d’entreprises a trait aux activités de ses membres, le montant maximal de la sanction pécuniaire est égal à 10 % de la somme du chiffre d’affaires mondial total réalisé par chaque membre actif sur le marché affecté par l’infraction de l’association ;
2. concernant le recouvrement de la sanction pécuniaire, l’ADLC peut contraindre les membres d’une association d’entreprises à payer l’amende infligée à l’association ;

• lorsqu’une exonération totale des sanctions pécuniaires a été accordée à une entreprise ou une association d’entreprises en application de la procédure de clémence, les directeurs, gérants et autres membres du personnel qui ont pris une part personnelle et déterminante dans la conception, l’organisation ou la mise en œuvre de pratiques sanctionnées par l’Autorité sont exempts des peines pénales prévues par l’article L. 420-6 s’il est établi qu’ils ont activement coopéré avec l’ADLC et le ministère public ;
• mesures renforçant la coopération entre les autorités nationales de concurrence, aux stades de l’enquête, de l’instruction et de la décision ;
• organisation de l’accès des parties au dossier lors d’une procédure menée devant l’ADLC et indication des limites à l’utilisation des informations qui peuvent s’y trouver, notamment celles relatives aux procédures de clémence et de transaction ;
• possibilité d’établir les pratiques dont l’ADLC est saisie par tout mode de preuve ;
• définition de la notion d’entreprise au sens du droit de la concurrence ;
• possibilité pour les enquêteurs de l’ADLC et de la DGCCRF d’accéder aux informations accessibles aux personnes et entreprises interrogées, et pouvant être sur des supports numériques quel que soit le lieu de stockage ;
• indication que les engagements proposés par les entreprises ou associations d’entreprises peuvent être d’une durée déterminée ou indéterminée. En outre, l’ADLC peut, de sa propre initiative ou sur demande de l’auteur de la saisine, du ministre de l’Économie, de toute entreprise ou association d’entreprises ayant un intérêt à agir, modifier, compléter ou mettre fin aux engagements qu’elle a acceptés si certaines conditions sont réunies ;
• modifications des dispositions du titre VI du livre IV du Code de commerce afin de préciser que le chiffre d’affaires pris en considération pour calculer l’astreinte que l’ADLC peut prononcer à l’encontre d’une entreprise ou association d’entreprises est un chiffre d’affaires mondial total journalier moyen.

 

Sources :

• Ord. n° 2021-649, 26 mai 2021, relative à la transposition de la directive (UE) 2019/1 du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre 2018 visant à doter les autorités de concurrence des États membres des moyens de mettre en œuvre plus efficacement les règles de concurrence et à garantir le bon fonctionnement du marché intérieur : JO, 27 mai 2021