A – Un secret tant redouté : le besoin de savoir du conjoint

Quelle que soit la nature juridique retenue, le mariage requiert la confiance des époux. Envisagé comme une institution, le mariage apparaît comme une structure sociale qui ne peut fonctionner que si les époux qui y adhèrent se font mutuellement confiance. Considéré sous l’angle d’un contrat, le mariage est un acte de volonté qui nécessite le consentement des deux époux. Ce consentement doit exister mais doit aussi, et surtout, être libre et intègre. Cependant, cette intégrité est-elle possible dès lors que l’un des époux ne dévoile pas à son futur conjoint certaines informations le concernant ? De toute évidence, le secret de l’un est susceptible de provoquer une erreur dans l’esprit de l’autre, erreur qui peut alors s’apparenter à un dol. Pourtant, le droit du mariage ne retient pas tous les vices du consentement affectant classiquement la validité d’un contrat. Se concentrant sur la violence et l’erreur, l’article 180 du Code civil laisse de côté le dol. Cette exclusion déduite du silence du législateur ne fait que consacrer l’adage exprimé par Loysel, au XVIIe siècle, selon lequel « le dol qui détermine à contracter mariage ne rend pas celui-ci nul de plein droit »4, plus connu sous la formule « en mariage, il trompe qui peut ». Ainsi, même si un futur époux a eu recours à des manœuvres dolosives, cela ne suffit pas à justifier l’annulation du mariage célébré. Le dol n’étant pas une cause de nullité du mariage, des perspectives s’ouvrent à l’évidence pour le secret. Confortable pour l’époux maître du secret, ce refus de prendre en compte le dol l’est nettement moins pour celui maintenu dans l’ignorance. Par conséquent, qu’est-ce qui justifie ce droit au secret des époux au stade de la formation du mariage ?

Trois explications peuvent être avancées. La première est d’ordre spirituel. En effet, le brocard de Loysel trouve son origine dans la tradition canonique5 qui n’admettait pas le dol comme cause de nullité du mariage. Celui-ci était considéré comme un sacrement, un intérêt spirituel ne pouvant qu’être profitable à celui qui le reçoit. Or, le dol commis à l’encontre d’un futur époux ne lui causait pas un préjudice mais, au contraire, lui permettait d’accéder au bien. Le dol était perçu comme un dolus bonus. Le deuxième argument pour justifier le secret est strictement juridique. Puisqu’aucune obligation n’impose de tout se dire (v. infra), et que dans tous les cas, le mariage ne fait naître des devoirs qu’à compter de sa célébration, les époux ont droit au secret de leur vie privée préconjugale. Enfin, une justification plus pragmatique est souvent proposée pour commenter cette règle. Qualifiée de satirique6, cynique7 ou encore humoristique8, l’expression de Loysel a en effet le mérite de mettre en lumière la spécificité du droit de la famille qui, inévitablement, mêle affect et technique. Dans cette phase prénuptiale, comment distinguer le véritable mensonge de la simple stratégie de séduction ? Face à cette délicate qualification, le droit évince le dol au profit de la stabilité du mariage. C’est ce qui ressort très manifestement d’un arrêt rendu par la Cour de cassation le 13 décembre 20059. Dans cette affaire, le mari avait dissimulé à sa femme une liaison antérieure aux fiançailles, entretenue pendant plusieurs années avec une femme, elle-même mariée, qui en avait révélé l’existence à l’épouse le soir même du mariage. La Cour de cassation, comme les juges d’appel, ont estimé que cette liaison entretenue par le mari avant le mariage ne constituait pas une cause de nullité du mariage « s’il n’[était] pas démontré son intention de poursuivre cette relation après le mariage ». Le silence gardé par un époux sur une relation passée ne remet donc pas en cause l’union. Même volage et menteur, le fiancé a droit au secret car ce qui s’est passé avant le mariage semble pouvoir rester avant le mariage.

Pourtant, l’appréhension que suscite le secret chez le conjoint qui a envie et besoin de savoir est légitime. Le secret trahit la confiance de l’époux victime de la tromperie. Pour cette raison, l’exclusion du dol est critiquable10. Sans aller jusqu’à dire que l’éviction du dol est nocive en ce qu’elle encouragerait par trop le secret entre époux, il est certain que la dissimulation de certaines informations envers son futur conjoint ne peut pas rester impunie. Ce n’est d’ailleurs pas le cas.

B – Un secret subtilement désavoué : le droit du conjoint de savoir l’essentiel

Le droit condamne parfois le secret gardé par un époux avant le mariage en ce qu’il est générateur d’une erreur commise par son conjoint. Deux types d’erreur peuvent conduire à l’annulation du mariage : l’erreur dans la personne du conjoint et l’erreur sur une qualité essentielle du conjoint (C. civ., art. 180, al. 2). Si la première date de 1804, elle reste peu ou prou appliquée puisqu’elle renvoie à l’erreur sur l’identité civile voire physique du conjoint11. La seconde, bien que plus récente12, donne lieu à un contentieux plus important en permettant notamment de pallier l’absence de prise en compte du dol comme cause autonome de nullité. En effet, derrière ces erreurs commises par un époux, se cache, la plupart du temps, un dol de son conjoint afin de garder le secret sur certains éléments de sa vie privée qu’il sait déterminants du consentement de l’autre. L’obstacle du dol est donc surmonté grâce à l’erreur sur les qualités essentielles13 et le contenu de cette erreur nous révèle l’objet des secrets interdits dans le couple.

Aucune liste des qualités essentielles n’ayant cependant été dressée14, toute la difficulté réside dans l’interprétation de cette notion car, aussi louable soit-elle, il ne faut pas non plus qu’elle devienne « une cause générale et incontrôlable de nullité »15, au risque de réduire à néant tout droit au secret. Les juges procèdent alors à un double travail d’appréciation de la qualité litigieuse. Afin de conserver la dimension sociale et institutionnelle du mariage, les juges recherchent si la qualité a été déterminante pour l’époux demandeur (appréciation subjective) et si elle est « de l’essence même du mariage »16 (appréciation objective). C’est ainsi que le secret sur la fortune laisse les juges indifférents qui se montrent plus sensibles aux questions d’honorabilité17. À cet égard, le secret gardé par une femme sur sa non-virginité a fait débat pour savoir s’il viciait le consentement de son conjoint. Certes, l’erreur sur le passé du conjoint18 ou sur le sentiment religieux19 peut être prise en compte. Mais, en l’espèce, même si la virginité est une qualité déterminante pour le conjoint, elle n’est pas essentielle au point de rendre la vie conjugale impossible dans l’opinion populaire20. La femme a le droit de garder son intimité secrète et donc le droit de mentir pour la préserver.

Qu’en est-il plus généralement de la santé ? Le droit de chacun au secret de ses données médicales autorise-t-il un époux à mentir sur sa santé ? Certes, le bon état de santé n’est pas une condition requise pour se marier en France21. Pour autant, le secret gardé sur la mauvaise santé, physique ou mentale, n’est pas nécessairement opposable. La jurisprudence admet ainsi que la dissimulation d’une infirmité justifie une action en nullité pour erreur sur les qualités essentielles lorsque celle-ci a été déterminante du consentement du conjoint22. Surtout, certains juges ont opté pour la voie du divorce pour faute en se fondant sur le manquement à un devoir de loyauté et de sincérité23. La dissimulation poursuivie après la célébration par l’un des époux à l’autre de faits antérieurs au mariage peut constituer une faute cause de divorce au sens de l’article 242 du Code civil24 dès lors que le fait dissimulé est grave, en l’occurrence la maladie25, et que l’époux l’a sciemment caché. La question s’est notamment posée avec beaucoup d’acuité à propos du sida. Il semble aujourd’hui admis que si le futur époux connaît sa séropositivité avant le mariage, « ce seul fait de dissimulation est constitutif d’une faute cause de divorce »26 car il manque à son obligation préconjugale de sincérité27. Il est certain qu’en exigeant d’emblée la preuve de la bonne santé des futurs époux, cela sécuriserait le mariage. Cependant, une telle option conduirait à proscrire ostensiblement tout secret sur sa santé. Le droit français adopte une démarche plus responsabilisante28 et moins attentatoire au droit au respect de la vie privée en recherchant un équilibre. Tant qu’il ne porte pas sur une qualité essentielle, le secret entre époux est permis avant le mariage. En revanche, il devient inopposable dès lors qu’il porte sur un élément déterminant car il conduit à une erreur dans l’esprit du conjoint qui a le droit de savoir. La réticence est donc sanctionnée et peut même être constitutive d’un dol.

In fine, l’adage de Loysel semble aujourd’hui bien trompeur ou tout simplement désuet. Ne serait-il pas plus adapté de dire qu’« en mariage, il ne trompe plus qui peut »29 ? D’autant que si cet adage trouve son origine dans le droit canonique30, il convient de remarquer que le Code de droit canonique déclare désormais solennellement que « la personne qui contracte mariage, trompée par un dol commis en vue d’obtenir le consentement, et portant sur une qualité de l’autre partie, qui de sa nature même peut perturber gravement la vie conjugale, contracte invalidement »31. La messe est donc dite : tout ce qui s’est passé avant le mariage ne peut pas rester avant le mariage. La logique contractuelle du mariage s’impose avec la volonté de protéger le conjoint et un mariage qui n’a aucune raison d’être ou s’avère voué à l’échec.

Si la possibilité de se taire avant le mariage a une portée limitée, qu’en est-il une fois que les époux sont mariés ?

A – Un secret nécessairement troublé : le droit du conjoint de connaître la faute conjugale

Une fois mariés, les époux sont-ils tenus de tout se dire ? Autrement dit, le fait de s’unir supprime-t-il automatiquement, pour l’avenir, tout droit au secret ? La réponse doit, à l’évidence, être négative. Certes, le mariage crée un lien juridique particulier entre les époux alors tenus de respecter un certain nombre de devoirs inscrits dans le Code civil. Mais, parmi eux, ne figure aucun devoir de sincérité. A contrario, on peut donc légitimement penser que les époux ont le droit de se taire. Libres aux époux de se parler ou, à l’inverse, de préférer le silence. Ils peuvent ainsi maintenir le secret sur des éléments extrapatrimoniaux (opinion religieuse, syndicale ou politique, santé, relations, etc.) comme rester plus discrets sur certains aspects patrimoniaux de leur vie privée. Ils se voient notamment reconnaître une liberté professionnelle et une autonomie patrimoniale grâce à la libre disposition de leurs gains et salaires (C. civ., art. 223). Le droit au respect de la vie privée, reconnu à tout un chacun, ne disparaît donc pas avec la vie maritale, plus, tout au moins, si l’on se place du côté de la femme qui a dû attendre 1965 pour pouvoir exercer une activité professionnelle et ouvrir un compte bancaire sans l’autorisation de son mari. Jusqu’à cette date, le secret était donc inconcevable.

Néanmoins, si le droit d’avoir des secrets est désormais réciproque et ne fait que traduire les droits et libertés de chacun, une utilisation excessive risque, peut-être, d’un point de vue strictement moral, de fragiliser le couple. Plus encore, comme tous les droits, celui-ci n’est pas absolu. La liberté, on le sait, consiste à « pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui » (DDHC 1789, art. 4). Par conséquent, tant que l’époux maître du secret ne nuit pas à son conjoint, il est en droit de garder le secret sur sa vie privée. En revanche, dès lors que son secret cache une faute de nature à causer un préjudice à l’autre, il devient inopposable. Or, le secret d’un époux sert précisément parfois à cacher une faute conjugale. Ainsi, l’époux qui gère secrètement une partie de son patrimoine risque de se voir reprocher un manquement au devoir de contribution aux charges du mariage (C. civ., art. 214). Sur le plan personnel, un époux qui commet un adultère, voire un simple attachement rival32, manque à son devoir de fidélité envers son conjoint (C. civ., art. 212). Or, par crainte d’un divorce, cette faute est le plus souvent commise dans le plus grand secret33.

Il faut aller encore plus loin. Même en l’absence de faute dissimulée, le simple fait d’agir à l’insu de son conjoint ne peut-il pas être constitutif d’un comportement répréhensible ? Parce que « l’engagement matrimonial est un acte de confiance dans les sentiments et le comportement »34 de l’autre et que le secret entamerait cette confiance, ce secret serait, par principe, malhonnête et donc, un manquement au devoir de respect (C. civ., art. 212). Inscrit depuis 2006 dans le Code civil mais connu de longue date sous le nom de principe de loyauté, ce dernier devoir permet de sanctionner des comportements des époux qui sont, il est vrai, souvent adoptés à l’occasion d’un autre manquement (ex : infidélité et désintérêt envers son conjoint35). Pour autant, ce devoir peut aisément devenir un fondement fourre-tout au divorce pour faute. Aussi convient-il de nuancer car, à n’en pas douter, il y a des secrets plus graves que d’autres. Ainsi il est généralement admis qu’un époux qui se sait atteint d’une maladie vénérienne et qui contamine son conjoint commet une injure grave justifiant le divorce36. Il ne doit donc pas, dans cette hypothèse, garder le secret sur sa santé. S’agissant du cas particulier de l’IVG37, si la femme a le droit d’interrompre sa grossesse dans les conditions fixées par la loi38, aucune disposition n’impose que le mari en soit informé. Il est seulement prévu que « chaque fois que cela est possible, le couple participe à la consultation et à la décision à prendre »39. D’un côté, le secret est justifié pour la femme qui, même mariée, peut disposer librement de son corps et bénéficier du secret médical ; de l’autre, le secret est contestable pour le conjoint qui souhaite soit être père, soit, au contraire, savoir qu’il ne l’est pas si la grossesse révèle un adultère, mais auquel cas le devoir de fidélité resurgit.

Partant, même en l’absence d’un devoir de sincérité, l’opposabilité du secret est susceptible d’être limitée par l’existence d’autres devoirs conjugaux qui guident le comportement des époux. En principe, tant qu’il n’est pas porteur d’une violation d’un devoir matrimonial, le secret est opposable au conjoint. Mais l’étendue des devoirs conjugaux et le contrôle de leur respect accentuent inévitablement la transparence entre époux. De plus en plus fautif, le secret s’estompe progressivement dans le couple marié au point même parfois de voir sa protection céder.

B – Un secret si bien violé : le droit du conjoint de prouver la faute conjugale

La vie privée peut rester privée sous réserve de ne pas être le témoin d’un comportement fautif. À défaut, l’époux victime est non seulement en droit de connaître les agissements de son conjoint mais, surtout, en droit de les prouver en cas de contentieux. De cette preuve dépend le succès de sa prétention. Le droit à la preuve étant désormais reconnu40, la difficulté est la suivante : comment prouver un fait secret sans porter atteinte à la vie privée ? Autrement dit, comment prouver un fait fautif sans commettre soi-même une faute ?

Si la preuve est libre en matière de divorce (C. civ., art. 259), elle doit aussi être loyale. Expressément consacré par la jurisprudence sur le fondement des articles 6 de la Convention européenne des droits de l’Homme et de l’article 9 du Code de procédure civile41, le principe de loyauté de la preuve trouve une application spécifique dans les articles 259-1 et 259-2 du Code civil, lesquels disposent successivement qu’« un époux ne peut verser aux débats un élément de preuve qu’il aurait obtenu par violence ou fraude » et que « les constats dressés à la demande d’un époux sont écartés des débats s’il y a eu violation de domicile ou atteinte illicite à l’intimité de la vie privée ». L’époux ne peut pas, par exemple, à l’insu de son conjoint, capter ou enregistrer des paroles prononcées à titre privé (conversations téléphoniques notamment42), fixer ou enregistrer des images s’il se trouve dans un lieu privé (ex : système de vidéosurveillance à leur domicile). Il ne peut pas non plus produire en justice un test ADN de paternité ou d’infidélité43 effectué par internet à l’insu de son conjoint44.

De prime abord, le principe de loyauté de la preuve constitue donc une protection de l’opposabilité du secret entre époux. Un époux ne peut pas prouver le secret de son conjoint en étant déloyal, autrement dit en agissant lui-même très souvent secrètement, sous peine de porter atteinte à l’intimité de sa vie privée. Pourtant, à y regarder de plus près, ce principe peine à freiner le droit pour l’époux victime de rapporter la preuve de ce qu’il avance. Ainsi, les lettres missives45 comme le journal intime46 peuvent depuis longtemps être produits en justice sans égard à leur caractère confidentiel. Aujourd’hui, il en va de même s’agissant des courriels47 et des SMS reçus sur un téléphone portable48. Le secret des correspondances est donc régulièrement évincé pour des raisons probatoires tant que l’époux ne démontre pas que cette preuve résulte de fraude ou de violence. En 2011, la Cour de cassation a ainsi admis que des courriels trouvés sur l’ordinateur personnel du conjoint infidèle soient produits au débat dès lors qu’aucune protection n’avait été mise en place pour minimiser leur accès49. Pour être opposable juridiquement, le secret a intérêt, dans les faits, à être bien protégé par son maître car s’il semble aujourd’hui plus facile d’avoir des secrets grâce aux différents moyens de communications, ces derniers constituent également autant de preuves possibles lors d’un procès.

Le secret des correspondances pouvant être écarté le temps de la production d’un journal intime ou de courriels, on est en droit de s’interroger sur le sort réservé au secret médical d’une personne mariée. Pour prouver la maladie que son conjoint ne lui a pas révélée, un époux va tenter de produire des éléments relatifs à sa santé. Certes, il ne pourra pas obtenir les documents médicaux détenus par le seul médecin car le mariage ne justifie pas la levée du secret médical. Néanmoins, certains étant directement remis au patient, ils peuvent plus aisément être dévoilés par son conjoint. La Cour européenne a ainsi condamné la France pour avoir accepté qu’un compte-rendu opératoire d’une intervention subie par l’époux soit produit par la femme afin de prouver l’alcoolisme de son mari, et ce alors même que d’autres moyens de preuve étaient fournis50. L’atteinte au secret des données médicales n’était donc pas, en l’espèce, justifiée. Mais quid en l’absence d’autres moyens51 ? L’atteinte aurait-elle alors été jugée légitime ?

Si la preuve ne doit pas se faire à tout prix, la loyauté peine manifestement à résister à l’épreuve du contentieux conjugal. De sorte qu’on pourrait croire qu’un principe général de violabilité du secret émerge. En pratique, cela se comprend. Pour prouver la faute commise secrètement, l’époux bafoué a-t-il vraiment d’autre choix que de se montrer déloyal en portant atteinte au secret de la vie privée de son conjoint ? En théorie, l’arbitrage est sensible. Tant que l’atteinte au secret est raisonnable, le droit à la preuve légitime cette immixtion dans la vie privée52. Les juges doivent rechercher un équilibre. Néanmoins, la spécificité du domaine conjugal conduit à une spécificité de l’admissibilité des modes de preuve car il est certain que « plus l’action judiciaire mettra en jeu une valeur fondamentale, plus les moyens employés pourront être intrusifs »53. Le droit au secret cède alors devant la nécessité de sauvegarder l’honneur familial en cas d’inconduite. La fin justifie les moyens et, finalement, « en matière de divorce (aussi), il trompe qui peut ! »54.

Pour clore ces propos, il faut reconnaître que le secret a de moins en moins de place entre les époux. Le droit de savoir tend à l’emporter sur le droit au secret. Toutefois, il est surprenant de constater qu’au stade de la formation du mariage, on rend inopposable le secret en sanctionnant indirectement le dol et donc en supprimant la spécificité du contexte conjugal, alors que c’est cette même spécificité qui, pendant le mariage, est mise en avant pour justifier les atteintes au secret lors d’une procédure. Encore sans doute une énième manifestation du délitement du lien conjugal de notre époque réduisant à peau de chagrin l’expression de la sagesse populaire « pour vivre heureux vivons cachés ».