Cautionnement des époux communs en biens : l’annulation du cautionnement de l’un d’eux exclut le consentement au cautionnement donné par l’autre dans le même acte

II – En présence d’un acte nul, la seule signature ne vaut pas consentement exprès

5. Régulièrement soulevée par la caution, la nullité lui permet d’échapper à son engagement. Lorsqu’elle est invoquée par un époux commun en biens, la nullité emporte des conséquences encore plus graves pour le créancier, le cautionnement n’ayant plus la portée escomptée.

En l’espèce, pour se soustraire à leurs obligations, les époux invoquaient la disproportion manifeste de leurs engagements et, subsidiairement, la nullité de l’engagement de l’époux. La cour d’appel a annulé le cautionnement souscrit par l’époux au motif que ce dernier n’avait pas reproduit la mention manuscrite exigée par l’article L. 341-2, devenu L. 331-1, du Code de la consommation. En effet, ce texte exige, à peine de nullité5, que la signature de la caution soit précédée d’une mention manuscrite reproduite scrupuleusement. Par ailleurs, dans un arrêt rendu le 5 mai 2021, la Cour de cassation est venue préciser qu’en cas de fraude, c’est-à-dire lorsque la caution a instrumentalisé le formalisme pour souscrire un cautionnement en se ménageant la possibilité de contester son efficacité, la nullité de l’engagement ne peut être invoquée6. En l’occurrence, l’existence d’une telle fraude n’a probablement pas été caractérisée, les juges ayant retenu la nullité du cautionnement de l’époux.

Sanction aux effets vigoureux, la nullité « consiste à déclarer non valable un acte juridique et à en tirer toutes les conséquences nécessaires »7. L’effet rétroactif de la nullité s’infère de l’adage Quod nullum est, nullum producit effectum : ce qui est nul ne produit aucun effet. Cette règle est aujourd’hui énoncée à l’article 1178, alinéa 2, du Code civil : « Le contrat annulé est censé n’avoir jamais existé ». L’annulation de l’engagement de caution de l’un des époux entraîne, par voie de conséquence, l’anéantissement de l’autorisation tacite. La nullité du cautionnement de l’un fait disparaître l’unité d’instrumentum. Ainsi, il convient de considérer que l’époux dont l’engagement a été annulé n’a jamais été garant.

Si l’application de l’article 1415 du Code civil est écartée lorsque les époux s’engagent par le même acte à garantir le paiement d’une même dette, il en va autrement lorsque le cautionnement de l’un d’entre eux a été annulé. En effet, dans cette hypothèse, il faut considérer qu’un seul époux s’est porté garant. Or, la Cour de cassation a eu l’occasion de préciser que ce texte s’applique lorsque les cautionnements des époux communs en biens ont été donnés par actes séparés (différence d’instrumentum), peu importe la similarité des cautionnements (unité de negotium)8. Dans la mesure où elle implique nécessairement la disparition de l’unité d’acte, l’annulation de l’engagement de l’un des époux impose l’application de l’article 1415 du Code civil ; ce que le pourvoi ne contestait pas.

6. Destiné à préserver les biens de la communauté des initiatives personnelles de l’un des époux, l’article 1415 du Code civil exige un « consentement exprès » de l’autre conjoint pour élargir le gage offert au créancier. La formule employée suscite cependant des difficultés quant à son appréciation.

La banque soutenait que si la signature de l’époux dont l’engagement a été annulé était dénuée d’efficacité juridique quant à son propre engagement, celle-ci valait encore consentement de sa part au cautionnement de son épouse, lequel engageait alors les biens communs. Le raisonnement ne convainc guère les hauts magistrats. Son pourvoi est rejeté au motif que « lorsque les cautionnements d’époux communs en biens ont été recueillis au sein d’un même acte pour garantir la même dette et que l’un des cautionnements est annulé, la seule signature au pied de cet engagement ne vaut pas consentement exprès au cautionnement de l’autre conjoint, emportant engagement des biens communs en application de l’article 1415 du Code civil ».

La question est celle de la preuve du consentement exprès donné par l’autre conjoint. Adoptant une interprétation stricto sensu de l’article 1415, la Cour de cassation considère qu’une simple signature ne peut s’analyser en « un consentement exprès ». Si l’autorisation de l’article 1415 n’est soumise à aucun formalisme spécifique9, notamment celui de l’article 1326 devenu l’article 1376 du Code civil10, il n’en reste pas moins que dans cette hypothèse, l’autorisation est déduite du cautionnement lui-même donné dans l’acte. Or, ce qui est nul ne peut produire aucun effet. Au-delà de cet argument formel, la solution semble parfaitement justifiée. En effet, l’hypothèse de l’autorisation tacite constitue déjà une déformation prétorienne de l’article 1415 qui exige spécifiquement une autorisation expresse11. En ce qu’elle retient une appréciation stricte de la notion de « consentement exprès », la solution doit être approuvée. Si on admettait qu’un cautionnement nul vaut autorisation au cautionnement du conjoint, l’entorse à la lettre du texte deviendrait alors trop importante.

7. Que faut-il entendre par « consentement exprès » ? Aucun formalisme particulier n’est requis. Le procédé utilisé doit seulement permettre de caractériser le consentement exprès et non équivoque du conjoint. La première chambre civile de la Cour de cassation a, par exemple, considéré que valait consentement exprès à l’engagement de son conjoint la lettre par laquelle l’épouse avait déclaré : « J’ai pris connaissance que mon mari s’est porté caution pour un montant de quatre cent mille francs. Je vous informe que je me porte caution solidaire »12. Précisant qu’il n’est pas nécessaire que l’acte soit revêtu de la signature du conjoint de la caution, les hauts magistrats ont également estimé qu’une épouse avait manifesté son consentement à engager la masse commune en paraphant toutes les pages de l’acte de cautionnement et en apposant la mention manuscrite exigée en matière de cautionnement13. Statuant à propos de faits similaires à ceux de l’arrêt commenté, la chambre commerciale a encore jugé que la signature du conjoint précédée de la mention « lu et approuvé. Bon pour caution solidaire du montant du prêt en principal augmenté des intérêts au taux conventionnel stipulé à l’article modalités, commission, frais et accessoires » permettait de caractériser un consentement exprès au cautionnement souscrit par époux14. À l’inverse, la simple connaissance de la situation par le conjoint ne vaut pas consentement exprès à l’opération15. De même, le consentement exprès de l’épouse au cautionnement solidaire consenti avec son époux ne peut être déduit du fait que l’obligation principale a été souscrite par l’épouse en qualité de gérante16. Aussi, afin de limiter toute incertitude sur la portée de l’intervention du conjoint, il apparaît préférable pour le créancier d’obtenir sa signature précédée de la mention « bon pour consentement aux engagements ci-dessus », préconisée par la Cour de cassation17.

En refusant de déduire de l’acte annulé le caractère exprès du consentement requis pour engager la communauté, la Cour de cassation fait produire tous ses effets à la nullité. Si la solution se trouve parfaitement justifiée, elle est néanmoins sévère à l’égard du créancier. Le retour à l’application de l’article 1415 du Code civil est redoutable puisqu’il entraîne une réduction considérable du gage du créancier. Ce dernier se voit privé non seulement des biens propres et revenus de l’époux dont l’engagement est annulé mais également des biens de la communauté alors qu’il pensait obtenir, par l’unité d’instrumentum, une sûreté d’une grande efficacité.

8. Par cet arrêt publié au Bulletin, la Cour de cassation poursuit la construction opérée depuis plusieurs années en matière de cautionnement des époux communs en biens et précise que si l’article 1415 n’a pas vocation à s’appliquer lorsque les deux époux se sont tous deux portés caution simultanément dans un même acte et pour une même dette, ce texte retrouve cependant sa fonction lorsque le cautionnement de l’un des époux a été annulé. Si le cautionnement de l’épouse demeure valable, celui-ci n’engage les biens communs qu’à la condition qu’il soit expressément autorisé par l’autre. Or l’acte annulé ne pouvant valoir autorisation expresse, les biens communs sont désormais exclus du gage du créancier. Finalement, cet arrêt illustre les difficultés récurrentes posées par le cautionnement des époux communs en biens, lesquelles ne sauraient disparaître malgré l’entrée en vigueur, à compter du 1er janvier 2022, des nouveaux textes issus de l’ordonnance du 15 septembre 2021. Face à la bienveillance de la jurisprudence à l’égard des époux, les établissements bancaires devront faire preuve d’une grande vigilance.