A – La forme détonante de la cession de créance de droit commun

2. Modernisation. La nouvelle cession de droit commun est saisie par le Code civil dans les articles 1321 à 1326. De l’aveu du législateur, l’ordonnance a pour objectif de « moderniser le régime de la cession de créance pour faciliter la transmissibilité des obligations »4. Il fallait donc s’attendre à de substantifiques modifications concernant ses modalités. S’il est vrai que certaines formalités ont été supprimées, d’autres se sont greffées, si bien que ces dernières peuvent apparaître contradictoires avec la volonté du législateur. Autrefois consacrée dans le droit spécial de la vente5, la cession de créance intègre désormais le droit commun. Sa qualification de contrat ne surprend donc pas et il est heureux que ce mécanisme prenne sa place dans le droit commun des contrats, dans le chapitre II du titre IV relatif aux contrats portant sur les obligations. La cession de créance a pour effet de transmettre une obligation à un tiers et elle crée un lien de droit nouveau entre le débiteur cédé et le cédant. Elle est donc bien à sa place. Le choix de l’intégrer dans le droit commun et de ne pas avoir une réforme du droit des contrats spéciaux n’est pas anodin. Pour certains, la raison est pragmatique : « D’une part, et pour une raison toute pragmatique, repousser la modernisation de la cession de créance de droit commun à une hypothétique réforme du droit des contrats spéciaux était hasardeux »6. Si cette réforme n’est plus hypothétique puisque l’association Henri Capitant vient de dévoiler son avant-projet de réforme des contrats spéciaux7, il n’en demeure pas moins que celui-ci n’est pas à l’ordre du jour du calendrier parlementaire. Le projet ne prévoit donc logiquement aucune disposition spécifique à l’égard de la cession modernisée avant la publication du nouveau projet. En revanche, la même association a publié un avant-projet de réforme du droit des sûretés qui, lui, prévoit de nombreux changements touchant à la cession de créance. Le premier d’entre eux étant celui qui permet à celle-ci de jouer à titre de garantie8. La consécration de la cession de créance dans le droit commun et sa rénovation offre donc de nombreuses perspectives et de nombreuses possibilités d’articulation entre les différents droits9.

3. Le formalisme de la nouvelle cession. La cession de créance est désormais un contrat solennel. C’est ce qu’il ressort de l’article 1322 du Code civil : « La cession de créance doit être constatée par écrit à peine de nullité ». C’est une nouveauté importante puisque jusqu’à présent, la cession de créance était intégrée à l’article 1689 du Code civil et comprise comme le transport d’une créance dont la délivrance s’opère par la remise d’un titre. C’est une nouveauté étonnante au regard des objectifs poursuivis par le législateur que l’on retrouve dans le rapport au président de la République : « Simplifier les règles applicables aux conditions de validité du contrat, (…) affirmer le principe du consensualisme et présenter ses exceptions »10. Si la délivrance était conditionnée par la remise du titre11, la formation du contrat n’a, elle, jamais fait l’objet d’une formalité particulière. Il s’agit donc d’une nouveauté dont l’introduction soulève des interrogations. En effet, de l’aveu du législateur l’objectif de la refondation dans un titre nouveau de la cession de créance était de simplifier les transports de créances. Il est donc difficile de comprendre quelle est l’utilité de cette nouveauté sinon de considérer comme hautement improbables les cessions de créances consensuelles. Il faut ainsi comprendre que le législateur envisageait impossible le transport, par un cédant à un cessionnaire, d’une créance par voie orale. Par conséquent, il est légitime de se demander quel est l’intérêt d’obliger toutes les cessions de créances de revêtir un caractère formel si, dans les faits, elles ne se font jamais autrement que par cette voie ? Et pourquoi ne pas laisser aux individus le loisir de choisir entre la formulation d’une cession de créance consensuelle ou formelle ? Il faudrait sinon admettre que le législateur est intervenu pour pallier les difficultés que représentait l’absence de formalisme de certaines cessions de créances. Pourtant, il est difficile de trouver de contentieux en jurisprudence se rapportant à la question. C’est sans doute que cette question ne suscitait pas de difficultés particulières dans le passé sinon à mettre en avant les traditionnelles difficultés relatives à la preuve de l’acte. Cependant, ce sont là des difficultés inhérentes à tous les contrats consensuels et cet argument ne justifie pas le retour de notre droit à plus de solennité.

Les cessions de créances se passant d’un support écrit sont-elles si invraisemblables qu’il apparaissait urgent d’en faire une condition ad validitatem ?12

Peut-être le formalisme nouveau de l’article 1321 du Code civil a-t-il été motivé par l’introduction de la cession de créance à titre gratuit ?13 Le législateur aurait pu avoir pris le soin de ne pas créer de trop grandes différences entre les formalités nécessaires à la cession de créance à titre onéreux et celles nécessaires à la cession de créance à titre gratuit. Cette conception s’accorderait harmonieusement avec le retrait de la cession de droit commun du droit de la vente. En effet, qu’est-ce qu’une cession de créance à titre gratuit sinon une forme de donation ? Or, comme une donation est une libéralité, sa place ne pouvait demeurer au sein d’un titre portant sur la vente sinon à considérer l’existence de vente sans contrepartie. Cela reviendrait à consacrer une hérésie juridique. Par ailleurs, il faut se demander si la cession de créance à titre gratuit sera qualifiée en donation directe14 ? Si tel est le cas, elle nécessitera de remplir les conditions prévues à l’article 931 du Code civil15. C’est tout du moins l’avis d’un auteur selon qui : « Entre le cédant et le cessionnaire, la cession constitue un contrat qui suit son régime propre : celui d’une vente si la cession est consentie moyennant un prix, celui d’une donation si elle est faite à titre gratuit (…). Cependant, le nouvel article 1322 impose à peine de nullité la forme écrite (ce qui n’écarte pas la nécessité d’un acte notarié s’il s’agit d’une donation) »16. Il y aurait donc, au sein de l’article 1322 du Code civil, la possibilité de voir coexister différentes formalités en fonction de l’objet de l’acte car cet article n’impose pas que les cessions de créance se fassent devant notaire pour être valablement formées. Il reste à savoir, dans le cas où la qualification de donation directe serait retenue, si les juges auront la hardiesse de sanctionner par la nullité des cessions de créances à titre gratuit qui n’auraient pas rempli le formalisme imposé par l’article 931 du Code civil.

Il se pourrait aussi qu’une telle opération soit qualifiée de donation indirecte17 qui peut être définie comme : « Un avantage résultant, sans déguisement, d’un acte autre qu’une donation (…)»18 et qui, selon Paul Esmein, « rassemble sous cette dénomination toutes les donations dispensées de formes par la jurisprudence, autres que les dons manuels et les donations déguisées »19. Mais un auteur se refuse de donner cette qualification à cette opération. Selon lui : « On ne pourra pas analyser ce transport de créance à titre gratuit en donation indirecte. Car ce lien de droit est aussi un bien, en conséquence de quoi la donation de créance doit être considérée comme une libéralité directe »20 et il privilégie donc la forme notariée de l’acte. L’opération pourrait alors être qualifiée de don manuel21. Le don manuel d’une créance s’effectuerait par la remise d’un titre qui réaliserait la tradition par le dessaisissement irrévocable du cédant au profit du cessionnaire22. Certaines décisions23 se sont montrées en faveur de la qualification de don manuel pour certaines opérations de banque et d’assurance. Ce fut le cas pour les virements de monnaie scripturale24 et celui de valeurs mobilières dématérialisées25. Mais une partie de la doctrine avait critiqué cette analyse en considérant que les biens incorporels ne pouvaient être intégrés dans le domaine du don manuel26. Pourtant, cette analyse ne serait pas incompatible avec l’ancien article 1689 du Code civil qui prévoyait que : « Dans le transport d’une créance, (…) la délivrance s’opère entre le cédant et le cessionnaire par la remise du titre », puisque le don manuel se réalise aussi par la remise de la chose. Mais cette vision obligerait de renouer avec l’idée d’une incorporation du droit au titre27. Finalement, c’est la consécration du caractère solennel de l’acte par le nouvel article 1321 du Code civil qui doit nous faire pencher en faveur du caractère authentique de la cession de créance à titre gratuit. On sait que l’article 931 du Code civil qui mentionne : « Tous actes (…) » vise l’instrumentum et non le negotium28. Par conséquent, puisque la cession de créance doit forcément faire l’objet d’un support matériel, il est possible d’en déduire qu’elle devra respecter le formalisme de l’article 931 quand elle « porte donation entre vifs ». Par ailleurs, s’il doit y avoir une différence de degré dans le formalisme exigé, il ne peut se faire qu’en faveur de la forme authentique qui se concevra comme une protection supplémentaire pour le débiteur cédé. Les différences de conditions entre les deux actes seront moins grandes que si la cession de créance à titre gratuit était considérée comme un don manuel. Il faut toutefois admettre que c’est cette qualification qui apporterait le plus d’avantages aux parties au contrat et il n’est donc pas impossible que les juges achoppent un jour sur cette pierre rocailleuse.

Si la loi prévoit ce formalisme, c’est peut-être alors parce que la cession de droit commun a vocation à s’appliquer aux relations entre professionnels. Les particuliers seraient, en effet, bien embarrassés d’une telle formalité. On imagine mal deux particuliers se soumettre aux formalités de l’article 1324 du Code civil pour des créances de faibles montants. La question de la concurrence avec les mécanismes du Code monétaire et financier se pose donc. Et si l’article 1359 du Code civil prescrit que l’acte juridique portant sur une somme ou une valeur excédant un montant fixé par décret (1 500 € actuellement) doit être prouvé par écrit sous signature privée ou authentique, il ne dit pas que l’absence d’un tel support pourrait entraîner la nullité de l’acte.

4. Quelle nullité ? L’article 1322 du Code civil précise que la cession de créance de droit commun sera nulle si elle ne remplit pas les conditions de forme mais l’article ne précise pas s’il s’agira d’une nullité relative ou absolue. Or les conséquences sont très importantes car si le contrat en question est bipartite, l’opération, elle, est tripartite. Une nullité absolue permettrait donc aux tiers de contester la convention passée entre le cédant et le cessionnaire. Que le débiteur cédé puisse remettre en cause la validité de l’acte alors que son consentement n’est pas nécessaire29 (sauf créances ayant été stipulées incessibles) permet de mettre en avant la dangerosité d’un caractère absolu de cette nullité. Il en va de même concernant l’existence d’autres créanciers concurrents qui pourraient trouver là une opportunité de remettre en question la validité du contrat afin de retrouver une priorité dans le paiement d’une dette du cédant. Il faut sûrement en déduire qu’en l’absence d’une mention expresse du législateur, la nullité encourue en cas de défaut de formalité sera la nullité relative. Les tiers pourront toutefois toujours utiliser l’article 1102, alinéa 2, du Code civil qui prévoit qu’ils peuvent se prévaloir d’un contrat pour démontrer l’existence d’un fait et donc en l’espèce, d’un droit de créance.

5. La possibilité de céder plusieurs créances. La cession de créance par bordereau Dailly avait en partie été conçue pour pallier les faiblesses de l’escompte qui ne permettait pas de céder plusieurs créances par un seul acte30. L’économie de temps et d’argent a donc été considérable puisqu’il était possible de céder, en une seule fois, un ensemble de créances. Mais ce que ne permet pas l’escompte, la cession de créance de droit commun peut-elle le réaliser ? On ne voit pas pourquoi un établissement de crédit, ou n’importe quel professionnel ne pourrait pas mentionner dans l’acte de cession qui devra prendre la forme d’un écrit, plusieurs créances émanant de débiteurs différents et avec des échéances différentes ? D’autant plus que pour les opérations les plus complexes, les établissements de crédit pourront toujours préférer l’affacturage31 qui se rapproche plus du mécanisme du bordereau Dailly32 ou même encore celui de la cession fiduciaire33. Il est possible d’imaginer que certains professionnels utiliseront des bordereaux préremplis des mentions les plus importantes sans que n’en soient mentionnées d’autres et surtout sans qu’elles ne soient susceptibles d’entraîner la nullité de l’acte34. Il y aurait donc une utilisation volontariste du type de cession en fonction de ce qui est recherché : la sécurité ou la rapidité. Le formalisme est en effet moins contraignant dans la cession de droit commun.

B – La structure attrayante de la cession de créance de droit commun

6. Le nouveau régime de la cession de créance. La cession de créance de droit commun fait l’objet de six articles dans le Code civil, ce qui témoigne d’un certain soin apporté à son régime et convainc de la nouvelle importance que le législateur a voulu lui donner. De nombreuses conditions sont insérées parmi laquelle la possibilité de stipuler sur une ou plusieurs créances futures à condition qu’elles soient déterminées ou déterminables35 et l’intégration automatique de ses accessoires36. L’article 1321 du Code civil laisse d’ailleurs penser qu’il est possible de céder une obligation de faire. C’est tout du moins l’avis d’une partie de la doctrine pour qui l’abandon de l’intuitu personae pour le débiteur cédé comme critère de validité de l’acte tend à le montrer37. Il est vrai qu’il y aurait pu avoir contagion de cette condition à ce cas précis de l’obligation de faire qui peut mal s’accorder à la venue d’un nouveau créancier. Il est vrai aussi que l’article 1324, alinéa 3, du Code civil prend soin de ce que le changement de créancier n’affecte pas le débiteur et la formulation « tous les frais supplémentaires » est suffisamment large pour comprendre les frais que le nouveau créancier pourrait avoir à imposer dans la reprise de son obligation au cédant. La question est particulièrement intéressante au niveau de la responsabilité. Dans le cas où une faute délictuelle ou une inexécution contractuelle surviendrait, il est admis que la cession de créance de droit commun emporte la transmission de l’action en responsabilité délictuelle et contractuelle38. Il faut par exemple imaginer le cas d’un promoteur immobilier qui cède sa créance d’obligation de faire à un autre maître d’ouvrage pour des raisons financières. Le cessionnaire aura toujours la possibilité d’agir en responsabilité contre l’entrepreneur principal pour les manquements qui auraient été observés avant que la cession ne s’opère. Si la solution vaut aussi dans le cas de la cession Dailly39, il semble en revanche difficilement concevable de transmettre une obligation de faire par la voie du bordereau ce qui marque à la fois un point commun et un point de différence entre les deux types de cession.

7. La contestation de la date. Dans la nouvelle cession de créance : « le transfert de la créance s’opère à la date de l’acte » et il « est opposable aux tiers dès ce moment ». Il se pose donc naturellement la question de la contestation de la date. L’article 1323, alinéa 2, du Code civil prévoit que dans ce cas : « La preuve de la date de la cession incombe au cessionnaire, qui peut la rapporter par tout moyen ». Cette solution pour laquelle a opté le législateur diffère de la solution donnée par les juges dans le cas de la cession par bordereau Dailly du Code monétaire et financier. Pour cette dernière, la préférence est directement donnée à la date portée par le cessionnaire40, ce qui paraît légèrement avantageux pour le cessionnaire. En effet, bien que dans le cas de la cession de droit commun, la preuve soit libre, il lui incombe tout de même de devoir fournir un effort supplémentaire en essayant de trouver des documents permettant de corroborer la date qu’il a donnée. Dans le cas de la cession par bordereau Dailly, le cessionnaire bénéficie d’une présomption.

8. L’opposabilité des exceptions. Une fois que l’acte de cession est devenu opposable, c’est-à-dire, si le débiteur y a consenti, s’il en a pris acte ou dès qu’elle lui a été notifiée, il faut préciser que le législateur est venu énumérer les exceptions que le débiteur cédé peut faire valoir à son nouveau créancier. Il s’agit des exceptions inhérentes à la dette, telles que la nullité, l’exception d’inexécution, la résolution ou la compensation des dettes connexes, etc. Il faut bien distinguer, au sujet du débiteur, les exceptions inhérentes à la dette (qui sont, du point de vue du cessionnaire, les exceptions inhérentes à la créance) et les exceptions nées de ses rapports avec le cédant. Dans ce dernier cas, l’article 1324 du Code civil précise bien que « le débiteur peut opposer au cessionnaire les (…) exceptions nées de ses rapports avec le cédant avant que la cession lui soit devenue opposable ». Les exceptions inhérentes à la dette peuvent, elles, être invoquées par le débiteur cédé postérieurement à la notification. On retrouve cette analyse dans la cession de créance par bordereau Dailly41. Dans un arrêt de 201042, les juges avaient, en effet, admis que l’exception d’inexécution pouvait être invoquée même si l’inexécution était postérieure à la cession ou à la notification.

L’article 1326 prévoit même, judicieusement, un régime de garantie de la créance en reprenant le modèle des articles 1693 et suivants du Code civil. Le cédant répond de la solvabilité du débiteur à condition que n’ait pas été intégré dans le contrat un aléa et seulement à concurrence du prix qu’il a pu retirer de la cession de créance. Le texte ne portant pas le sceau de l’ordre public et le rapport remis au président de la République ayant précisé que « la présente ordonnance [est] supplétive de volonté sauf disposition contraire »43, il faut en déduire que cette garantie est supplétive. Elle peut donc faire l’objet d’une renonciation de la part des parties. Mais elle peut aussi s’étendre, comme le prévoit l’article 1326 du Code civil, à la solvabilité à l’échéance.

9. Les cessions de créances futures et les cessions de créances litigieuses. L’article 1321 du Code civil permet non seulement de céder une partie de sa créance mais aussi de céder ses créances futures, à condition, pour ces dernières, qu’elles soient déterminées ou déterminables. Cela marque une différence avec le nantissement de créance dont la validité de principe est affirmée par l’article L. 313-23, alinéa 2, du Code monétaire et financier mais pour lequel l’article 2356, alinéa 3, du Code civil pose des conditions plus strictes : « Si elles sont futures, l’acte doit permettre leur individualisation ou contenir des éléments permettant celle-ci tels que l’indication du débiteur, le lieu de paiement, le montant des créances ou leur évaluation et, s’il y a lieu, leur échéance ». Cette différence disparaît dans l’avant-projet de réforme du droit des sûretés puisque l’article 2374, alinéa 2, relatif à la cession de créance de droit commun à titre de garantie prévoit un alignement des formalités sur celles du nantissement à ce sujet.

La cession de droit commun permet ainsi de céder des créances sur lesquelles il existe une grande part d’aléa. Cela peut apparaître comme une opération lucrative mais risquée pour une entreprise qui souhaiterait acquérir une créance auprès d’une autre société et dont les bénéfices ne sont pas encore échus. Le raisonnement est le même concernant les créances litigieuses qu’il est possible de céder mais pour lesquelles le débiteur cédé dispose finalement de la procédure spéciale du retrait litigieux44. Le texte consacre par ailleurs les clauses d’incessibilité de créance qui sont directement en lien avec le consentement du cédé. En effet, si le cédant et le cessionnaire décident de stipuler la créance incessible, l’article 1321 du Code civil prévoit qu’il faudra l’autorisation du débiteur pour que le contrat puisse se former. Il ne peut faire de doute que le contrat deviendra alors un contrat tripartite. La disposition fait directement écho au mode de formation du contrat et aux conditions de sa validité. C’est donc une sécurité importante pour le débiteur prévoyant qui ne pourra pas se voir imposer un nouveau créancier qui pourrait se révéler moins arrangeant que son prédécesseur. Mais c’est une sécurité dont la portée est limitée. Il est en effet peu probable que cette liberté contractuelle résiste à l’article L. 442-6, II du Code de commerce qui dispose que : « Sont nuls les clauses ou contrats prévoyant pour un producteur, un commerçant, un industriel ou une personne immatriculée au répertoire des métiers, la possibilité (…) d’interdire au cocontractant la cession à des tiers des créances qu’il détient sur lui »45. La jurisprudence, elle aussi, a pu se montrer hostile à l’égard de ces clauses en ce qu’elles s’imposaient au cessionnaire alors qu’il est une partie au contrat de la cession de créance. Dans une espèce antérieure à l’entrée en vigueur de la loi relative aux nouvelles régulations économiques, dite loi NRE, du 15 mai 2001, une cession Dailly comportant une clause de ce type avait été stipulée. Le débiteur cédé reprochait à la cour d’appel de ne pas avoir pris en compte cette clause qui avait été insérée dans son contrat avec le cédant avant que ce dernier ait décidé de transmettre sa créance au cessionnaire. Mais les juges du droit ont rejeté le pourvoi au motif « que la banque Scalbert Dupont, cessionnaire de la créance née du contrat souscrit entre la société Clemessy et la société Sepi, n’était pas partie à ce contrat, (…) la banque cessionnaire n’était pas engagée par la clause d’agrément y figurant sauf si elle l’avait acceptée, ce que la société Clemessy n’établissait pas »46. Une clause d’incessibilité ne peut valoir contre celui qui en fait l’objet à moins que le débiteur cédé réussisse à prouver que le cessionnaire l’avait acceptée. Si la solution est bénéfique pour le cessionnaire, elle est source d’insécurité juridique pour le débiteur, qui sûr de son droit, pourrait continuer à payer ses dettes au cédant et se voir par la suite opposer une action de la part du cessionnaire sur le fondement de l’adage : « qui paie mal paie deux fois ». Cette solution, qui valait aussi pour la cession de droit commun de l’article 1689 du Code civil, inspire donc un doute quant à la nouvelle cession de l’article 1321 du même code. Si le consentement du débiteur est requis alors que la créance avait été préalablement stipulée incessible, c’est bien que la charge de la preuve est inversée au bénéfice du débiteur. Si le cédant veut tout de même céder sa créance à un cessionnaire, ce sera à ce dernier de prouver qu’il a bien obtenu le consentement du débiteur.

10. La question de la cession de créance à titre de garantie. Le problème se posait avant que le régime de la cession de créance de droit commun ne soit rénové. Les juges de la première chambre civile de la Cour de cassation47 ont eu la témérité de valider le mécanisme avant que la chambre commerciale48 ne vienne mettre fin aux velléités émancipatrices du droit commun. Au détour d’un attendu sans ambages, les juges du droit ont décidé que : « En dehors des cas prévus par la loi, l’acte par lequel un débiteur cède et transporte à son créancier, à titre de garantie, tous ses droits sur des créances, constitue un nantissement de créance »49.

La nouvelle cession de créance pourra-t-elle jouer à titre de garantie sans être requalifiée en nantissement ? Si l’on se réfère à l’esprit de l’ordonnance du 10 février 2016 qui tend à doter le système juridique français d’outils compétitifs à l’étranger, il est possible de croire que oui. Sur le fondement de l’article 1102 du Code civil relatif à la liberté contractuelle et renforcée par le caractère supplétif de tous les articles qui ne portent pas la mention d’ordre public, il sera difficile pour les juges de trouver un fondement permettant de censurer ce mécanisme. Il paraît en effet peu probable que la jurisprudence du 19 décembre 2006, qui assimile toutes les cessions de créances à titre de garantie en nantissement, puisse perdurer. Non seulement parce que dans cette espèce et dans celles qui suivront, cela serait contraire à la volonté des parties mais aussi parce que le nantissement est une opération trop différente de la cession de créance à titre de garantie pour qu’elles puissent être assimilées50. Dans le cas d’une opération entre professionnels où les acteurs hésitent entre nantissement et cession de créance à titre de garantie, le nantissement d’une créance peut être défini comme le contrat par lequel le titulaire de biens donne en gage la créance qui résulte de l’exécution de son opération financière pour faciliter le financement de son activité par un établissement bancaire. La cession de créance peut être définie comme le contrat par lequel un professionnel cède à un établissement de crédit une créance qu’il détient à l’encontre d’un débiteur cédé afin de garantir l’établissement de crédit cessionnaire du remboursement des avances que celui-ci lui a consenties. Il existe donc bien une différence de nature entre cession et nantissement de créance puisque la première opère un transfert d’un patrimoine à un autre.

Si les parties sont libres de « déterminer le contenu et la forme du contrat dans les limites fixées par la loi »51, que « la liberté contractuelle ne permet pas de déroger aux règles qui intéressent l’ordre public »52 et que les articles 1321 et 235553 du Code civil ne sont pas d’ordre public, alors les parties devraient être en principe libres de pouvoir s’emparer de l’article 1321 dans le cadre des garanties de créances.

Il pourrait être au contraire avancé que si l’ordonnance n’en a pas fait expressément mention, c’est justement parce que le législateur n’a pas souhaité que la cession de créance de droit commun serve à titre de garantie54. L’article 1257-1 de l’avant-projet Catala avait, lui, intégré un texte spécial relatif à cette sûreté. Mais ce que n’interdit pas le Code civil, les juges seront susceptibles de l’autoriser et il n’est pas incertain qu’ils inaugurent un jour, s’ils en voient l’utilité au cours d’une affaire, le mécanisme de la cession de créance de droit commun à titre de garantie. C’est peut-être aussi l’avis de l’association Henri Capitant qui a prévu, dans son avant-projet de réforme des sûretés, de permettre la cession de créance de droit commun de jouer à titre de garantie. L’article 2373 de l’avant-projet prévoit en effet que : « La propriété d’une créance peut être cédée à titre de garantie d’une obligation par l’effet d’un contrat conclu en application des articles 1321 et suivants ».

On peut peut-être regretter que l’avant-projet de réforme crée un éclatement de la cession de créance de droit commun dont le régime, lorsqu’elle jouera à titre de garantie, se situera dans un livre du Code civil différent55. Mais la consécration de la cession de droit commun à titre de garantie assurerait nécessairement à cette dernière une grande attractivité. Les auteurs qui l’ont prévue ont, en tout cas, jugé opportun de permettre qu’existe à côté de la fiducie-sûreté56, du nantissement et de la cession par bordereau Dailly un nouveau mode de cession de créance à titre de garantie. L’intérêt serait même important de l’avis de ces auteurs : « Dans un souci d’attractivité internationale de la loi française, le premier article de cette sous-section consacre la possibilité, actuellement déniée par la jurisprudence de la Cour de cassation, de réaliser un transfert de créance à titre de garantie sur le fondement du régime de droit commun de la cession de créance »57.

A – Le panorama global

12. De la cession de créance Dailly. La cession de créance par bordereau Dailly, nom éponyme à celui du sénateur à l’origine de la loi du 2 janvier 1981, est souvent décrite comme ayant été conçue pour permettre de faciliter et fluidifier les relations commerciales. Elle est plus spécifiquement conçue pour faciliter les échanges entre les entreprises ou les banques. Après des débuts modestes58, la cession par bordereau Dailly est devenue le mode principal de cession de créances professionnelles. Elle serait donc plus attractive que la cession de droit commun qui connaissait jusque-là la formalité de l’article 1690 du Code civil relative à la signification obligatoire au débiteur cédé59. La cession Dailly est-elle toujours aussi attractive du point de vue de la forme et au regard du nouveau droit des contrats ? À vrai dire, oui et non. Oui, parce que formellement, les articles 1321 et suivants du Code civil ne prévoient plus la signification par acte d’huissier et non, car une nouvelle formalité est de rigueur : la cession est devenue un contrat solennel. La situation est telle que la cession de créance de droit commun était plus avantageuse avant la réforme du droit des contrats qu’aujourd’hui. En effet, un certain nombre de décisions60 témoignent que les juges de la Cour de cassation faisaient fi de cette formalité et se contentaient d’être assurés que le débiteur cédé avait bien eu connaissance d’un transport de créance d’un créancier à un autre. Par conséquent, avant la réforme du droit des contrats, la cession de créance de droit commun était un contrat consensuel pour lequel les juges affranchissaient le cessionnaire de la formalité de l’opposabilité par signification. Aujourd’hui, la cession de créance est un contrat solennel pour lequel la loi oblige le cessionnaire à notifier au débiteur cédé l’acte de cession de créance.

13. Le formalisme contraignant de la cession par bordereau Dailly. La publicité de cette nouvelle forme d’opposabilité et l’abandon d’une jurisprudence contra legem61 nuisible à la sécurité juridique ne rend pas moins la nouvelle cession de droit commun attractive. Au contraire, elle pourrait retrouver ses lettres de noblesse et attirer les professionnels à bien des égards. En effet, si la nouvelle cession de créance de droit commun est devenue formelle à peine de nullité, les raisons pour lesquelles la cession par bordereau Dailly était plus attractive semblent, elles, avoir disparu. Et si l’on compare les différentes modalités de cette dernière, la nouvelle cession du Code civil apparaît bien séduisante. Pour que la cession Dailly soit valable, l’article L. 313-23, alinéa 3, du Code monétaire et financier impose en effet de nombreuses formalités62. La première est relative à la distinction entre l’acte de cession de créances professionnelles et l’acte de nantissement de créances professionnelles. Si le cédant souhaite par exemple céder une créance au titre de la loi Dailly et qu’il porte sur le bordereau l’indication : « acte de cession Dailly », l’acte sera nul pour défaut de formalité63. La jurisprudence64 se montre en effet très sévère sur les mentions défaillantes ou manquantes et une simple coquille sur la mention de la loi applicable rend tout de même nul l’acte mis en cause65. Une décision récente de la chambre commerciale en témoigne66. Dans celle-ci, un arrêt de la cour d’appel de Paris a été cassé pour avoir validé une telle cession tout en ayant relevé l’omission du mot « professionnelles » après la mention « bordereau Dailly » et après celui de « cession de créances » et avoir déclaré qu’elle était sans conséquences sur la portée des engagements des parties ou l’objet de la convention. Le contrat comportait pourtant, plus loin, la mention : « actes de cessions de créances professionnelles ».

La deuxième formalité impose que l’acte mentionne qu’il est soumis aux dispositions des articles L. 313-23 à L. 313-34 du Code monétaire et financier. Par conséquent, l’acte de cession emporte une nouvelle formalité comprise à l’article L. 313-25 du même code. Le texte dispose que le bordereau doit être signé par le cédant. Si cette signature peut être manuscrite ou non, il est fort probable que son omission suffise à rendre l’acte inopposable67. De même, l’article L. 313-27 du Code monétaire et financier dispose que « la cession ou le nantissement prend effet entre les parties et devient opposable aux tiers à la date apposée sur le bordereau lors de sa remise (…) ». Dès lors, il est difficile d’imaginer une cession de créance valable sans mention de cette date puisque c’est la date indiquée sur le bordereau qui permet l’opposabilité. Plus précisément, une cession de créance par bordereau Dailly serait ni plus ni moins qu’une coquille vide pour le cessionnaire qui n’aura pas les moyens de la rendre opposable au débiteur cédé.

La troisième formalité indique que doit être mentionné sur l’acte le nom ou la dénomination sociale de l’établissement de crédit ou de la société de financement bénéficiaire.

La quatrième formalité, enfin, impose la désignation ou l’individualisation des créances cédées ou données en nantissement ou des éléments susceptibles d’effectuer cette désignation ou cette individualisation, notamment par l’indication du débiteur, du lieu de paiement, du montant des créances ou de leur évaluation et, s’il y a lieu, de leur échéance. Il existe un certain nombre de jurisprudences portant sur le défaut de cette formalité68. Le plus souvent, cette identification et cette individualisation ont été effectuées mais seulement en annexe. Les juges n’en déclarent pas moins l’acte nul69. Il faut signaler, enfin, que l’inscription d’une date de la cession sur le bordereau suscite une importante jurisprudence au terme de laquelle la Cour de cassation conclut qu’en son absence la cession n’a pu prendre effet entre les parties et qu’elle ne peut être opposable aux tiers70.

La cession de créance par bordereau Dailly peut aussi être transmise par un procédé informatique. Dans ce cas, les conditions sont facilitées. Il faut toutefois que soit indiqué le moyen par lequel elles sont transmises ainsi que le nombre et le montant global des créances transmises et que soient indiquées les mentions exigées aux articles L. 313-23, 1°, 2° et 3°, du Code monétaire et financier71. Et là encore, le contrôle du respect du formalisme est très rigoureux de la part de la Cour de cassation. Le non-respect de l’indication du procédé utilisé empêche le bordereau de valoir comme acte de cession de créance72 et la sanction est la même en cas d’erreur lorsqu’a été coché « énonciation incluse » au lieu de « support informatique »73. Dans le même sens, l’absence d’indication du nombre et du montant global des cessions sur le bordereau est également sanctionné lorsque le bordereau porte simplement : « ci-joint balance au… »74.

Toutes ces conditions mettent en avant les avantages d’une cession de créance de droit commun qui ne souffre pas d’un tel formalisme. La cession de créance actuelle du droit commun est lestée de ce formalisme et l’avant-projet de réforme du droit des sûretés ne prévoit pas d’y ajouter des conditions très contraignantes. Il est seulement prévu que les créances garanties et les créances cédées soient désignées dans l’acte75 et si elles sont futures, que l’acte puisse permettre leur individualisation ou contenir des éléments permettant celle-ci76.

14. Contre-exemple. Il y a bien un cas dans lequel la cession de droit commun est moins avantageuse que la cession par bordereau Dailly ou que le nantissement et la cession fiduciaire. Ce désavantage a été mis en avant par un auteur qui proposait d’ailleurs de rectifier ce déséquilibre entre les deux types de cession77. Il s’agit de la date de l’opposabilité de la cession de créance future stipulée dans le cadre du droit commun qui est susceptible de créer une grave différence de traitement avec sa voisine du droit commercial. En effet, alors que pour la cession de droit commun, le transfert d’une créance future n’a lieu qu’au jour de sa naissance au regard des parties et vis-à-vis des tiers, elle se fait à la date de l’acte concernant les autres types de cessions évoquées. Dans le cas d’un conflit entre créanciers, le cessionnaire d’une créance Dailly, par exemple, sera forcément avantagé par rapport au cessionnaire d’une créance de droit commun puisque le premier pourra faire valoir son droit sur la créance plus tôt. Il est vrai que rien ne permet de justifier cette « infirmité »78 imputable à la cession de droit commun et la loi de ratification de l’ordonnance du droit des contrats, qui fait l’objet d’un examen devant le Sénat, aurait pu être l’occasion de rétablir l’équilibre entre les deux types de cessions. Pourtant, aucun des amendements ne le prévoit. Il y en a bien un qui est relatif au régime général des obligations et qui tente de rétablir un équilibre mais il s’agit d’un amendement qui vise à aligner le formalisme de la cession de dette sur celui des cessions de contrat et de créance79. Au regard de ce qui a été observé précédemment, il est regrettable que l’alignement se fasse au profit du formalisme et non du consensualisme bien qu’il soit possible de comprendre qu’un contrat ne se cède pas comme une créance.

15. Assouplissement pour les professionnels. Il faut préciser que s’il y a attractivité, elle ne peut se faire qu’en faveur de certains. Les particuliers ne peuvent stipuler une cession par bordereau Dailly qui n’est possible que dans le cadre d’une activité professionnelle80 et à l’égard des établissements de crédit et des sociétés de financement81. Un auteur remarquait justement que la cession Dailly portait en elle la faiblesse de ne concerner que les établissements de crédit82. Dans tous les cas où les montages de financement de projet n’impliquent pas d’établissements de crédit, ce qui est le cas quand les participants financiers n’ont pas cette qualité, il leur est impossible de bénéficier du mécanisme.

Les créances cédées ne peuvent être que des créances professionnelles à moins qu’elles ne soient détenues par une personne morale de droit privé ou de droit public83. Dans ces cas, la cession de créance à titre de garantie, du droit commun, pourrait pallier ce manque84. La cession par bordereau Dailly et la cession de droit commun sont donc, toutes deux, des contrats solennels, à la différence que la première ne nécessite pas de remplir les conditions prévues par les articles L. 313-23, L. 313-25 et L. 313-27 du Code monétaire et financier. Il reste à savoir si une cession de créance entre professionnels se verra toujours requalifiée par les juges en cession par bordereau Dailly aux fins de faire bénéficier les parties des formalités prévues par les textes du Code monétaire et financier85. Ce serait une douce ironie au rappel des raisons ayant motivé la création d’une cession spéciale. Et ce serait faire une application exagérée de l’article 12 du Code de procédure civile si les professionnels précisent bien, dans le contrat de cession, qu’il s’agit d’une « créance de droit privé » et non d’une « créance professionnelle » comme cela doit être mentionné actuellement dans le cas de la cession spéciale. Les auteurs, pour admettre l’existence d’une articulation entre le droit commercial spécial et le droit commun, faisaient d’ailleurs valoir qu’« un acte de cession (…) conclu hors la finalité imposée par les textes ou portant sur des créances autres que celles qui résultent d’actes entre professionnels (…) ne sera pas régi par la loi du 2 janvier 1981. Il en résulte que l’acte sera soumis aux exigences du droit commun »86. Ainsi, ils validaient l’idée selon laquelle, lorsqu’une cession de créance professionnelle ne remplit pas les conditions nécessaires à sa mise en application, le droit commun prend le relais. Mais encore faut-il déterminer s’il est toujours possible d’utiliser la cession de droit commun pour des créances qui résultent d’actes entre professionnels ?

16. La nature de la responsabilité en cas d’absence de notification. L’assouplissement du formalisme de l’opposabilité par l’abandon de la signification par voie d’huissier pose la question de la possibilité d’une sanction lorsque cette omission aura entraîné un préjudice pour l’une des parties. La question s’était posée à l’occasion d’une affaire87 concernant une cession de créance par bordereau Dailly. La chambre commerciale avait justement répondu que la notification des cessions n’était qu’une faculté pour la banque au sens du Code monétaire et financier. L’abstention de celle-ci ne pouvait donc être invoquée par les cautions du cédant comme constitutive de faute à leur égard. Au contraire, le nouvel article 1324 du Code civil prévoit que « la cession n’est opposable au débiteur, s’il n’y a déjà consenti, que si elle lui a été notifiée ou s’il en a pris acte ». La notification ou la prise d’acte n’est donc pas une simple faculté mais une condition constitutive de l’opposabilité comme s’il y avait une différence de degré entre l’opposabilité de la cession Dailly et celle de la cession de droit commun. Par conséquent, si une société demande à une banque un concours, sous la forme d’une cession de droit commun, garanti par le cautionnement solidaire d’un associé mais qu’après la cession de créance, la banque cessionnaire, n’obtenant pas règlement, se rapproche du débiteur cédé ; la question se pose de savoir si la caution pourra agir en responsabilité extra-contractuelle à l’encontre du cessionnaire pour la perte d’un droit préférentiel conférant un avantage particulier au créancier pour le recouvrement de sa créance, sur le fondement de l’article 2314 du Code civil ? Ce n’est pas l’avis d’un auteur selon qui la décision du 2 novembre 2016 rendue en matière de bordereau Dailly est transposable à la cession de commun88. L’idée est que ces notifications ne font pas naître de droit préférentiel au bénéfice du créancier. Mais la question est permise puisque l’argument de la Cour de cassation repose justement sur l’idée que la loi « ne fait pas obligation à l’établissement de crédit de notifier la cession au débiteur »89. Pourtant, dans une décision du 3 mai 200690, les juges avaient déchargé la caution au motif que la banque n’avait pas mis en œuvre la cession de loyers prévue par le contrat de prêt en s’abstenant de la notifier aux locataires débiteurs des loyers cédés. Cette décision avait justement été rendue à propos d’une cession conditionnelle de loyers91 et qui était susceptible d’être analysée comme une cession de droit commun92. Cette différence pourrait alors peut-être se justifier par la nature de l’opposabilité.

17. La cession de créance dans le cadre d’une fiducie. La concurrence entre les deux contrats s’apprête d’autant plus à être une réalité si l’on en croit une partie de la doctrine pour qui la nouvelle cession de créance permettra d’emprunter le mécanisme de la sûreté93. Le célèbre arrêt de la première chambre civile du 20 mars 200194 avait permis qu’une cession de créance de droit commun soit analysée comme telle avant que la décision ne fasse plus tard l’objet d’un revirement assuré par la chambre commerciale95. La question retrouve une actualité grâce à l’ordonnance du 10 février 2016 mais la doctrine ne s’accorde pas sur le fait de savoir si la nouvelle cession de créance pourra être utilisée à titre de garantie96. La question se pose au regard de la fiducie des articles 2011 et suivants du Code civil qui permet aussi de garantir une créance97. Encore faut-il savoir s’il est utile d’envisager la cession de créance de droit commun comme sûreté alors que la fiducie-sûreté permettrait de parvenir au même résultat ? Pour certains, la fiducie utilisée à titre de garantie était déjà moins avantageuse avant la réforme du droit des contrats98. Elle est accusée d’être trop lourde, difficile à constituer99, voire dangereuse100. Elle est aussi limitée. En effet, les articles 2014 et 2015 du Code civil restreignent la fiducie aux personnes morales soumises à l’impôt sur les sociétés et indiquent qu’elle ne peut bénéficier qu’à certains fiduciaires. Le contrat de fiducie est solennel et les formalités sont nombreuses101. De plus, la fiducie doit être enregistrée dans le délai d’un mois à compter de sa conclusion102. Enfin, selon un auteur : « Il ne semble pas qu’il puisse bénéficier [le contrat de fiducie] sans l’accord du constituant à des créanciers – fiduciaires successifs, et donc être transmis par accessoire en même temps que la créance garantie »103. Certains professionnels, parmi des cabinets d’avocats en droit des affaires, préféraient d’ailleurs la cession de droit commun à titre de garantie au lieu de la fiducie-sûreté. Ils ont finalement abandonné cette technique, non pas parce qu’elle n’était pas efficace, mais seulement par crainte que ces opérations ne soient jugées un jour invalides104. Il y a donc manifestement de la place pour une autre cession de créance de droit commun. La cession de créance de l’article 1321 du Code civil est intéressante parce qu’elle est moins formelle et que son domaine est plus étendu par rapport à la cession par bordereau Dailly. Elle est intéressante par rapport à la fiducie-sûreté car cette dernière est souvent considérée comme « une technique trop lourde à utiliser »105.

B – Une proposition doctrinale

18. Le retour du droit commun. Si le nouveau droit commun permet de faire tout ce que peut faire le droit spécial actuel, cela ne veut pas forcément dire que celui-ci sera préféré. Il apparaît tout de même certain qu’un choix sera offert aux différents utilisateurs de ces procédés. Le fondement justifiant l’interdiction aux parties de se fonder par préférence au droit commun est difficile à trouver. Les personnes morales devraient donc pouvoir en user, ainsi que les professionnels. Si le législateur n’a pas précisé des causes d’exclusion relatives à la qualité des parties, c’est peut-être justement pour redonner une certaine primeur au droit commun puisque l’objectif de l’ordonnance était justement d’« introduire un régime général des obligations et clarifier et moderniser ses règles »106. Ainsi que l’admet un auteur : « Faute de condamnation – explicite ou implicite – d’une telle option entre les régimes, les parties doivent rester libres de soumettre leur opération au statut (général ou spécial) qui satisfait au mieux leurs desiderata »107. Les commentateurs, anciens comme nouveaux, et la jurisprudence, ont reconnu par ailleurs la possibilité de requalifier une cession Dailly en cession de droit commun lorsqu’une condition de forme était manquante108. C’est bien là l’admission de la possibilité de faire prévaloir le droit commun sinon à considérer que ce dernier n’est que subsidiaire. Or, le principe de subsidiarité n’est pas le même que celui selon lequel le spécial déroge au général. Il est possible de lire dans le Vocabulaire juridique que le premier est relatif à ce « qui a vocation à venir en second lieu (à titre de remède, de garantie, de suppléance, de consolation), pour le cas où ce qui est principal, primordial, vient à faire défaut »109. Le second est une formule qui permet de faire valoir la règle spéciale dès lors qu’elle entre en conflit avec la loi générale. Il y aurait donc ici l’application du principe de subsidiarité dans une articulation entre un régime spécial et général. En effet, ce n’est pas parce que la cession de créance de droit commun est un régime de droit spécial qu’il s’applique en lieu et place de la cession Dailly dans cet exemple. C’est parce qu’une condition relative au régime spécial fait défaut (une formalité de l’article L. 313- 23 du Code monétaire et financier) que le régime de droit commun s’applique. Cependant, dans les hypothèses dans lesquelles ce sont les parties qui ont voulu stipuler une cession de droit commun en lieu et place d’une cession Dailly, il paraît opportun de les laisser se soumettre au nouveau régime des articles 1321 et suivants du Code civil.

19. La réalité pratique de la concurrence. Faut-il envisager un assouplissement des conditions de la cession par bordereau Dailly afin de lui redonner l’attractivité qu’elle a perdue depuis l’entrée de la cession de créance des articles 1321 et suivants du Code civil ? Certaines formalités imposées aux articles L. 323-23 et suivants du Code monétaire et financier pourraient, par exemple, être assouplies. La loi du 2 janvier 1981 imposait, dans son texte initial, que la signature sur le bordereau se fasse seulement par un procédé manuscrit110 avant que la loi ne soit plus tard pertinemment modifiée pour introduire le procédé de la signature non manuscrite.

Ou bien alors, faut-il plutôt tâcher de mettre plus en avant son articulation avec le droit commun. Par exemple, une cession de créance par bordereau Dailly dont il manquerait une des conditions de forme prévue par le Code monétaire et financier pourrait se voir automatiquement requalifier en cession de créance de droit commun. Elle pourrait cependant ne pas être soumise aux conditions de l’opposabilité de l’article 1690 du Code civil, comme cela a pu être opéré dans la jurisprudence auparavant, puisque cet article s’appliquait autrefois à la cession de créance. Cela permettrait de pallier les difficultés développées ci-dessus dans la jurisprudence concernant les annulations des actes mais cela reviendrait à oublier que le formalisme imposé par les articles L. 323-23 et suivants du Code monétaire et financier est une source de protection et de sécurité juridique pour le cessionnaire et le débiteur cédé. Avec le développement de la cession de droit commun entre professionnels, la nouvelle concurrence avec la cession Dailly permettrait justement de marquer la volonté des stipulants d’opter en faveur des formalités qui leur conviendraient le mieux. Un formalisme « dur » dans le cas de la cession Dailly, source de sécurité et de protection juridique. Un formalisme « mou » dans le cas de la cession de droit commun, source de rapidité et d’efficacité économique.

Quant aux différences qui irriguent les deux types de cessions quand elles portent sur des créances à naître, il serait judicieux d’aligner la date de l’opposabilité de la cession de créance future de droit commun sur celle par bordereau Dailly. En effet, la différence entre les deux semble être plus imputable à un oubli du législateur qu’à une volonté de celui-ci de marquer une différence entre les deux cessions.

Au sujet de la question de la cession de créance à titre de garantie, il faut prendre en compte toute l’évolution jurisprudentielle remarquable qui s’est construite depuis 1981111. Alors qu’il n’est pas encore certain que les juges autorisent que la cession de créance de droit commun puisse jouer à titre de garantie, l’efficacité de la cession par bordereau Dailly en tant que telle est en revanche régulièrement rappelée au travers des plus récentes décisions. L’arrêt de la chambre commerciale du 22 mars 2017112 en est témoin. Dans cette affaire, les juges ont redit toute l’efficacité de la cession professionnelle à titre de garantie en réfutant l’argumentation d’un liquidateur qui avait tenté d’assimiler la cession Dailly, ou la restitution au cessionnaire du paiement qu’il avait perçu de la part du débiteur cédé, à des paiements de la créance garantie afin de voir annulé l’effet de sûreté. En effet, de tels paiements sont interdits par le droit des procédures collectives lorsqu’une liquidation judiciaire est en cours113.

Concernant les autres concurrences – la cession de droit commun et la fiducie-sûreté, le nantissement, l’affacturage et l’escompte – il apparaît bien que la première peut présenter de réels avantages. Il n’est pas certain qu’elle sublime complètement les autres types de cession mais sa rénovation ne laissera sûrement pas les professionnels indifférents. Ils pourront trouver en elle, un outil simple, dynamique, et rapide de transmission de créance tout en bénéficiant des protections familières qu’offre le droit commun des contrats.

Il est toutefois fort à parier que les professionnels de la pratique mettent un certain temps avant de changer d’habitude ou bien même qu’ils rebutent à le faire. Le droit bancaire et financier est un contentieux dans lequel ses acteurs doivent pouvoir compter sur une sécurité juridique importante. Il n’est pas certain, ou il faudra attendre un certain temps, pour que la cession de droit commun connaisse, auprès des professionnels, le succès qu’il faut lui souhaiter.