A – Principe fondateur du droit des contrats

En France, les idées révolutionnaires ont favorisé l’émergence du principe selon lequel les hommes – et, en conséquence, les parties – sont égaux dans la négociation et dans la conclusion des contrats. Les cocontractants sont seuls juges de l’opportunité et du contenu du contrat, qui exprime l’autonomie de leur volonté et permet aux parties de devenir « les propres régulateurs de leurs intérêts réciproques »6, sans qu’il soit nécessaire de faire appel à un tiers qu’il soit juge, arbitre ou législateur. Le contrat ne peut être que juste car, étant le fruit de négociations libres entre égaux, il est nécessairement le point d’équilibre de leurs intérêts antagonistes. Ainsi, « qui dit contractuel dit juste »7.

Le droit positif repose par ailleurs sur le principe de la force obligatoire du contrat : le contrat est « la loi que des volontés particulières se donnent à elles-mêmes (…). Ce que les parties ont voulu s’impose à elles dans les conditions mêmes où elles l’ont voulu »8. Le législateur a donné au contrat la même force que la loi elle-même9, en affirmant que « les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits »10.

Il résulte notamment de ce qui précède que chaque partie à un contrat est en droit d’en exiger le respect par son cocontractant et d’en solliciter l’exécution, y compris devant le juge, dans l’hypothèse où le cocontractant ne se conformerait pas spontanément à la « loi privée » (ou « règle du jeu ») convenue.

La force obligatoire du contrat suppose par ailleurs son intangibilité, c’est-à-dire la fixité des termes et conditions arrêtés entre les parties et l’obligation pour chacune d’elles de respecter ses engagements irrévocablement donnés, pendant toute la durée d’exécution de la convention. Il est important de noter que cette intangibilité s’impose non seulement à chacune des parties, mais aussi au juge.

Le juge est, pour sa part, « ministre de la volonté »11 des parties et doit, à ce titre, être un « serviteur respectueux du contrat »12. En particulier, il n’a donc en principe pas le pouvoir d’interpréter un contrat dont les clauses sont « claires et précises »13 sous peine de dénaturation14. Ce n’est qu’en l’absence de telles clauses qu’il est habilité à interpréter le contrat, tout en restant tenu de rechercher « la commune intention des parties »15.

B – Tempéraments légaux et jurisprudentiels

Mais le principe de la force obligatoire du contrat a dû souffrir des tempéraments apportés par le législateur et par le juge, bien obligés de prévoir, dans certains cas, la possibilité d’une révision judiciaire du contrat pour tenir compte de certaines réalités que la lettre de la convention ne permet pas toujours de saisir ou d’anticiper.

Parmi les principaux cas de révision d’un contrat par le juge et sans procéder ici à un inventaire exhaustif, on distingue classiquement et schématiquement la révision judiciaire destinée à rétablir un équilibre entre les cocontractants16 de la révision judiciaire motivée par des circonstances extérieures à la volonté des parties, survenant en cours d’exécution et bouleversant l’économie du contrat17.

Au sein de cette seconde catégorie, trois mécanismes méritent plus particulièrement d’être rappelés ici, dans la mesure où ils sont susceptibles d’être invoqués devant les juges – lorsque cela n’a pas déjà été fait – dans des affaires liées au Covid-19, pour tempérer la force obligatoire des contrats :

• l’imprévision définie à l’article 1195 du Code civil qui dispose que « si un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat rend l’exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n’avait pas accepté d’en assumer le risque, celle-ci peut demander une renégociation du contrat à son cocontractant » et qu’en cas de refus ou d’échec de la renégociation ou en l’absence d’accord sur la résolution du contrat, « le juge peut, à la demande d’une partie, réviser le contrat ou y mettre fin, à la date et aux conditions qu’il fixe » ; en l’absence de définition précise des conditions requises pour l’application de ce mécanisme18, le juge bénéficie d’un pouvoir d’appréciation relativement large pour le mettre en œuvre et inciter les parties à renégocier les termes d’un contrat en brandissant le risque d’anéantissement ou de révision du contrat. Toutefois, ce texte n’étant pas d’ordre public, il est souvent écarté conventionnellement pour ne pas affecter la force obligatoire du contrat ;

• la force majeure prévue à l’article 1218 du Code civil se caractérise par la survenance d’« un événement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, [qui] empêche l’exécution de son obligation par le débiteur », et a pour effet de suspendre l’exécution de l’obligation (si l’empêchement est temporaire) ou d’entraîner la résolution de plein droit du contrat (si l’empêchement est définitif)19. La jurisprudence a fixé certaines conditions (l’événement doit être imprévisible, inévitable et extérieur), qui doivent être examinées cas par cas, en fonction notamment de l’obligation concernée et des clauses du contrat, pour déterminer s’il y a ou non force majeure (y compris s’agissant du Covid-19)20. En outre, la Cour de cassation a exclu l’application de ce mécanisme aux obligations de payer une somme d’argent21, sauf stipulation contraire ;

• la faculté pour le juge d’accorder des délais de grâce à tout débiteur, puisqu’il peut, nonobstant toute stipulation contraire, « compte tenu de la situation du débiteur et en considération des besoins du créancier, reporter ou échelonner, dans la limite de deux années, le paiement des sommes dues »22. Le pouvoir d’appréciation du juge est particulièrement large en la matière, compte tenu notamment de la souplesse des critères prévus par la loi, de telle sorte que les tribunaux pourraient trouver ici, a fortiori dans le contexte actuel, un mécanisme particulièrement utile pour venir facilement en aide à un débiteur en difficulté financière en échelonnant sa dette dans le temps.

C – Appréhension du comportement des parties à travers la bonne foi

Il convient de rappeler, par ailleurs, l’obligation légale (et d’ordre public) d’exécuter les contrats « de bonne foi »23, laquelle peut être définie comme un « comportement loyal (ou à tout le moins normal) que requiert, notamment l’exécution d’une obligation ; attitude d’intégrité et d’honnêteté »24.

Toutefois, la Cour de cassation rappelle régulièrement qu’un manquement à l’obligation d’exécution de bonne foi d’une obligation contractuelle ne permet pas au juge de réviser le contrat, mais simplement d’octroyer à la partie adverse des dommages et intérêts correspondant à la réparation du préjudice subi25.

Ainsi, à titre d’exemple, « si la règle selon laquelle les conventions doivent être exécutées de bonne foi permet au juge de sanctionner l’usage déloyal d’une prérogative contractuelle, elle ne l’autorise pas à porter atteinte à la substance même des droits et obligations légalement convenus entre les parties »26.

Cependant, en l’absence de définition légale et de précision quant à sa portée, la bonne foi a pu être décrite par certains auteurs comme le « moyen de faire pénétrer la règle morale dans le droit positif »27ou encore comme une véritable « variable traditionnelle d’ajustement de l’équilibre contractuel »28. Le respect de cette obligation pourrait donc faire l’objet d’un examen de plus en plus attentif de la part des juges.

À cet égard, plusieurs décisions – certes isolées – semblent aller à l’encontre de la position de la Cour de cassation en la matière en tendant à sanctionner la mauvaise foi dans l’exécution du contrat, non pas par l’octroi de dommages et intérêts, mais par un assouplissement de la force obligatoire du contrat :

• dans une affaire où l’une des parties avait manqué à son obligation d’exécuter le contrat de bonne foi, la société s’est vu imposer la renégociation du contrat litigieux, compte tenu des circonstances nouvelles survenues au cours de l’exécution du contrat ayant eu pour effet de rendre ruineuse la situation économique de l’autre partie29 ;

• il a été jugé que manque à son obligation d’exécuter le contrat de bonne foi le franchiseur qui résilie un contrat avant son terme alors que la « loyauté imposait de négocier, si le protocole d’accord s’avérait difficilement réalisable, et de proposer des conditions acceptables »30.

En outre, le tribunal judiciaire de Paris a publié un communiqué de presse le 15 juillet 202031, indiquant notamment que « les contrats devant être exécutés de bonne foi selon l’article 1134 devenu 1104 du Code civil, les parties sont tenues, en cas de circonstances exceptionnelles, de vérifier si ces circonstances ne rendent pas nécessaire une adaptation des modalités d’exécution de leurs obligations respectives ».

Autrement dit, la bonne foi correspond à une notion relativement floue et subjective, qui permet au juge d’opérer un contrôle sur le comportement des parties lors de l’exécution du contrat (notamment en cas de circonstances exceptionnelles). Elle pourrait plus régulièrement conduire, dans les cas où elle ne serait pas respectée, à l’obligation de renégocier les termes du contrat litigieux, dans l’intérêt de la partie lésée et voir son rôle de « variable traditionnelle d’ajustement de l’équilibre contractuel »32 renforcé, dans une logique solidariste.

Son domaine d’application reste toutefois limité, ce qui pourrait motiver la tentation d’une immixtion plus large et plus systématique du juge dans l’exécution du contrat, pour privilégier une approche plus solidaire que celle à laquelle conduirait l’application de la règle de droit et des tempéraments susvisés.

A – Éléments de définition

La solidarité peut se définir comme un « devoir moral envers les autres membres d’un groupe, fondé sur l’identité de situation, d’intérêts »33. Elle constitue un paramètre essentiel dans la mise en place de règles ayant vocation à régir les rapports interpersonnels au sein de toute communauté humaine. Ainsi, elle se décline à la fois dans un cadre « interindividuel » mais aussi dans un contexte « collectif ». Elle peut par ailleurs se concrétiser par le biais des politiques sociales, fiscales et économiques menées au niveau national ou international.

La solidarité ne doit cependant pas être confondue avec le solidarisme qui a, dès la fin du XIXe siècle, désigné, dans un premier temps, une idéologie politique dont Léon Bourgeois fut l’un des premiers théoriciens34, avant de servir de socle à une doctrine juridique, dite du solidarisme contractuel, sous l’égide de René Demogue.

Cette doctrine, qui part du postulat selon lequel « entre le fort et le faible, entre le riche et le pauvre, entre le maître et le serviteur, c’est la liberté qui opprime et la loi qui affranchit »35, adopte une vue opposée à l’école de l’autonomie de la volonté : « Pour elle, la liberté postule l’égalité des parties, or celles-ci sont bien souvent de facto inégales. Le contrat n’est donc pas librement formé et sa force obligatoire doit être assouplie au bénéfice du plus faible. Entendu comme l’union des cocontractants en vue d’atteindre un but commun, le solidarisme contractuel implique un certain altruisme de l’un, qui doit prendre en considération, voire en charge, les intérêts de l’autre, lui consentant au besoin quelques sacrifices »36.

Dès lors, le contrat serait la conjonction d’intérêts convergents entre cocontractants en vue de la réalisation d’un but commun. Il serait comparable à « une sorte de microcosme ; c’est une petite société où chacun doit travailler dans un but commun qui est la somme des buts individuels poursuivis par chacun, absolument comme la société civile ou commerciale. Alors l’opposition entre le droit du créancier et l’intérêt du débiteur tend à se substituer à une certaine union »37.

Ainsi, « chacun des contractants est tenu de prendre en compte, par-delà son propre intérêt, l’intérêt du contrat et celui de l’autre partie, en se déployant à leur service, voire en acceptant certains sacrifices, afin de favoriser la conclusion, l’exécution et le maintien du contrat compris comme la base d’une collaboration »38.

En outre, le solidarisme contractuel se caractérise en particulier par « l’assouplissement de la force obligatoire au bénéfice de la partie faible »39 et s’affirme comme l’antithèse de l’individualisme contractuel, qui constitue, au contraire, « une forme d’existentialisme selon lequel chacun est responsable de ses choix et de son destin »40.

Il s’agit donc de promouvoir une démarche altruiste de chacune des parties, devant conduire le plus fort à prendre en considération, tout au long de l’exécution du contrat, la situation du plus faible en agissant avec bonne foi, bienveillance, loyauté, solidarité et fraternité contractuelle. Cette exigence l’emporte clairement sur les stipulations et la force obligatoire du contrat.

B – Manifestations du solidarisme dans la pratique judiciaire actuelle

En pratique, le solidarisme contractuel s’illustre principalement par une immixtion plus large et plus systématique du juge dans l’exécution du contrat, au-delà du pouvoir dont ce dernier dispose au titre des tempéraments légaux et jurisprudentiels à la force obligatoire du contrat. Comme le rappellent certains auteurs, « le levier du solidarisme contre la lettre du contrat, c’est naturellement le juge, partout où la loi n’a rien prévu »41.

Pour autant, il n’est pas aisé d’identifier l’influence du solidarisme dans les arrêts de la Cour de cassation. En effet, la haute juridiction « ne se réfère jamais explicitement à une doctrine plutôt qu’à l’autre [entre “solidarisme” et “autonomisme”]. Il faut donc apprécier le traitement qu’elle réserve aux pierres de touche du solidarisme, telles que mises au jour par la doctrine : vigueur de l’ordre public économique de protection, ampleur de l’exigence de bonne foi et d’entraide dans la formation et dans l’exécution, mise à l’écart des clauses abusives de limitation de responsabilité, bonne foi dans l’invocation de la clause résolutoire, obligation de renégocier en présence d’un déséquilibre économique imprévisible et ruineux… »42.

Par ailleurs, l’examen de certaines décisions des juges du fond fait néanmoins apparaître de façon manifeste l’influence du courant doctrinal solidariste, en ce sens qu’il est parfois fait expressément référence – en l’absence de fondement légal ou prétorien – à la notion de solidarité, mais ce constat se limite, à ce jour, à des cas circonscrits43.

On citera bien évidemment un arrêt de la cour d’appel de Nancy du 26 septembre 200744, en vertu duquel les parties ont dû renégocier leur contrat, au motif qu’« au-delà des intérêts particuliers de chacun, une recherche de l’intérêt commun (voire du bien commun) doit animer les cocontractants et que l’éthique individualiste doit céder partiellement le pas à une justice contractuelle, faite de solidarité ». Mais il faut rappeler que la solidarité ainsi imposée s’inscrivait « dans l’intérêt général de la réduction des gaz à effet de serre » pour tenir compte du contexte particulier de cette décision et en relativiser la portée.

On relèvera par ailleurs que si le solidarisme contractuel ne dispose pas d’un socle normatif clair à ce jour, une décision du Conseil constitutionnel du 6 juillet 201845 mérite d’être soulignée, dans la mesure où elle a explicitement reconnu la valeur constitutionnelle du principe de fraternité et affirmé qu’« il découle du principe de fraternité la liberté d’aider autrui, dans un but humanitaire ».

Le solidarisme contractuel pourrait ainsi se développer sur ces bases et trouver chez les juges un écho particulier dans le contexte actuel, compte tenu notamment de l’importance accordée à la solidarité dans les mesures mises en place par les pouvoirs publics dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire.

C – Importance accordée à la solidarité dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire

Si, comme nous l’avons vu, la place accordée au solidarisme contractuel par la jurisprudence paraît encore limitée à ce jour, le développement de cette doctrine dans le droit positif et dans le système judiciaire français pourrait résulter des mesures prises par le gouvernement français en vertu de la loi d’habilitation adoptée par le parlement pour faire face à l’épidémie de Covid-1946, notamment :

• la faculté pour les entreprises dont la trésorerie a été affectée par l’épidémie de Covid-19 de demander un prêt garanti par l’État, quels que soient sa taille et son statut ;

• la création d’un « fonds de solidarité » à destination des entreprises particulièrement touchées par les conséquences économiques, financières et sociales de la propagation de l’épidémie de Covid-19 et des mesures prises pour limiter cette propagation47 ;

• l’habilitation du gouvernement à prendre toute ordonnance « permettant de reporter intégralement ou d’étaler le paiement des loyers, des factures d’eau, de gaz et d’électricité afférents aux locaux professionnels et commerciaux et de renoncer aux pénalités financières et aux suspensions, interruptions ou réductions de fournitures susceptibles d’être appliquées en cas de non-paiement de ces factures, au bénéfice des micro-entreprises (…) dont l’activité est affectée par la propagation de l’épidémie »48 ;

• la mise en place, à l’initiative du gouvernement, d’une procédure de médiation entre bailleur et preneur aboutissant à la publication d’une charte destinée à aider les parties à trouver un terrain d’entente et à s’éviter une procédure judiciaire. Celle-ci affirme notamment que « l’intérêt conjoint des preneurs comme des bailleurs est de maintenir la solidité des modèles économiques de chacun (…) sans créer de crise de confiance ».

Ces différentes mesures – quand bien même certaines ont fait l’objet de dispositions de nature législative ou réglementaire – s’inscrivent, selon nous, dans la logique du solidarisme contractuel, dans la mesure où elles ont pour objectif de venir en aide aux acteurs les plus fragiles et, le cas échéant, de faire obstacle à l’application des mécanismes conventionnels qui auraient eu pour objet ou pour effet de sanctionner la partie réputée la plus faible sur le plan économique.

Rappelons par ailleurs que, dans le contexte de l’état d’urgence sanitaire, Thierry Breton, commissaire européen au marché intérieur, a affirmé la nécessité non pas de promouvoir le solidarisme en tant que doctrine politique et juridique mais à tout le moins de prendre en compte la notion de « solidarité humaniste » en ces termes : « Je suis convaincu que le monde d’après sera totalement différent : les comportements sont différents, on voit les drames dans lesquels l’individualisme nous a conduits. Je vois l’importance de la solidarité, y compris des entreprises entre elles qui se considéraient comme des ennemis et qui maintenant collaborent entre elles »49.

A – Une immixtion de la morale dans la sphère judiciaire

Si la force obligatoire du contrat et – paradoxalement – les conditions requises pour l’application de certains tempéraments légaux et jurisprudentiels peuvent dans certains cas paraître trop rigides pour répondre au besoin de solidarité, le développement du solidarisme contractuel (et, avec lui, l’identification de la « partie faible », la recherche d’un « but commun » ou encore l’acceptation de « quelques sacrifices ») présente à nos yeux le risque de confondre droit et morale, alors que leur distinction est fondamentale.

En effet, « le droit des contrats doit être conçu en fonction de l’homme tel qu’il est non tel qu’on voudrait qu’il fût ; il n’a, au reste, pas pour objet la perfectibilité de l’être humain laquelle relève de la morale »50 et il ne nous paraît en aucun cas souhaitable que les tribunaux deviennent les gardiens de principes moraux et des bons sentiments, au détriment de leur fonction essentielle de censeurs des règles de droit et de contrôleurs de leur bonne application.

En outre et au-delà de ces considérations théoriques voire philosophiques, nous nous interrogeons sur la capacité du juge à appliquer, en pratique, la doctrine du solidarisme contractuel, qui présente chacune des parties de manière extrêmement binaire et manichéenne. Comment identifier, dans tout contrat, le fort et le faible, le bon et le mauvais ? La réponse, qui dépendra inévitablement d’une appréciation subjective et morale, n’a rien d’évident mais ses conséquences pourraient être d’une grande importance, dans la mesure où l’une des parties, au seul motif qu’elle est jugée plus puissante, pourrait être amenée à prendre en charge tout ou partie des conséquences et des responsabilités que l’autre partie, parce que considérée comme étant plus faible, ne serait pas en mesure de supporter seule51.

Une telle situation entraverait fortement la liberté contractuelle, soumettrait systématiquement le sort des contrats à l’appréciation d’un tiers et créerait ainsi une instabilité structurelle pour l’ensemble des contrats. Certaines parties pourraient notamment s’interroger sur l’intérêt pour elles de conclure un contrat, compte tenu du risque qu’elles soient tenues de prendre à leur charge les obligations de l’autre partie ou de faire des concessions, sans même avoir la certitude que cet « équilibre » satisfasse les attentes du juge.

B – Doutes sur l’opportunité de développer le solidarisme contractuel

Par ailleurs, l’analyse des garde-fous limitant la rigueur de la force obligatoire du contrat (tempéraments législatifs et prétoriens, obligation d’exécuter les contrats de bonne foi, etc.) ne fait, à notre sens, pas apparaître de façon suffisamment évidente l’existence de lacunes dans le système juridique actuel, ni l’opportunité de développer le solidarisme contractuel.

Car s’il est certain que « solidarisme » et « autonomisme » reposent sur des postulats diamétralement opposés, les deux approches ne nous semblent pour autant pas nécessairement exclusives : les outils et pouvoirs dont dispose le juge en l’état du droit positif – sans parler ici de l’ordre public économique de protection – offrent selon nous des variables d’ajustement de l’équilibre contractuel qui, sans remettre fondamentalement en cause le principe de la force obligatoire des contrats, sont suffisamment flexibles pour intégrer la question de la solidarité et permettre au juge d’apporter les corrections qu’il estime nécessaires.

De ce point de vue, les juges pourraient clairement remettre la bonne foi en avant, dans le but de trouver quelque marge de manœuvre lorsque les circonstances exigent davantage d’équité que ce à quoi aboutit la seule application du contrat ou de la loi.

En outre et par ailleurs, le juge pourrait paradoxalement trouver dans les mécanismes de droit commun existants bien plus de liberté et/ou d’intérêt que dans les mesures prises par les pouvoirs publics dans une logique solidariste. À titre d’exemple, les conditions requises par l’ordonnance n° 2020-316 pour qu’un preneur à bail soit éligible aux dispositions protectrices « relatives au paiement des loyers, des factures d’eau, de gaz et d’électricité afférents aux locaux professionnels des entreprises dont l’activité est affectée par la propagation de l’épidémie de Covid-19 » sont, en pratique, relativement complexes à justifier et à appréhender, tandis que les dispositions de l’article 1343-5 du Code civil permettent au juge de reporter ou échelonner, « compte tenu de la situation du débiteur et en considération des besoins du créancier », le paiement des sommes dues, en prenant ainsi en compte la position des deux parties et non uniquement celle du preneur.

C – Enjeux d’attractivité liés à la sécurité juridique et au maintien de l’État de droit

Enfin, l’un des principaux risques liés à un éventuel développement du solidarisme contractuel résiderait dans l’instabilité juridique, laquelle résulterait à la fois de la mise à mal de la force obligatoire du contrat, de l’imprévisibilité inhérente à ce concept théorique et imprécis et du pouvoir arbitraire qui serait ainsi laissé au juge. L’exécution du contrat, qui dépendrait alors systématiquement de l’intervention de ce dernier, conduirait par ailleurs à un engorgement des tribunaux.

Un auteur illustre justement le danger d’une telle hypothèse : « Dès qu’un commerçant fera de mauvaises affaires, dès qu’il ne constatera pas la survenance des profits qu’il espérait, il se tournera vers le juge pour lui demander d’obliger l’autre partie à renégocier, voire à rééquilibrer lui-même. À chaque variation de la conjoncture économique, on entrera dans une phase de négociations, qui pourrait bien devenir permanente. Mais penser agir ainsi, c’est oublier que le contrat successif est avant tout acte de prévision et que la vie des affaires implique la prise de risques »52.

Un tel développement du solidarisme contractuel contreviendrait par ailleurs à l’un des principes affirmés à plusieurs reprises par la Cour de cassation, selon lequel le juge ne saurait se comporter en « ministre d’équité » et rétablir une équivalence de prestations en augmentant celle d’un contractant et/ou en diminuant celle de l’autre. Cette fermeté est, là encore, dictée par des considérations relatives à la sécurité des affaires : si le juge pouvait, en tenant compte de l’équité, modifier à sa guise les prestations convenues entre les parties, ces dernières seraient soumises à un fort risque d’arbitraire tandis que le contrat perdrait ce qui constitue l’un de ses avantages fondamentaux : sa stabilité. Ainsi, c’est la lisibilité de la politique jurisprudentielle de l’ordre judiciaire français et la compétitivité de notre système juridique qui seraient à coup sûr ébranlées.

Par ailleurs, le maintien du principe de la force obligatoire des contrats constitue une condition nécessaire pour garantir l’effectivité du principe de sécurité juridique consacré par la convention européenne des droits de l’Homme et des libertés fondamentales et, en particulier, à assurer la clarté et la prévisibilité de la norme de droit. Il s’impose donc comme un vecteur de confiance et de stabilité indispensable au développement et à la pérennité des relations entre les acteurs de notre société.