I – Une solution nouvelle ?

1. La question du maintien des clauses contractuelles lors de la résolution du contrat n’a rien d’inédit. L’effet rétroactif, déduit des anciens articles 1183 et 1184 du Code civil et attaché traditionnellement à la résolution du contrat, pourrait, de prime abord, faire obstacle à la survivance de ces clauses. Pourtant, la doctrine comme la jurisprudence ont considéré que certains aménagements contractuels peuvent perdurer. En effet, la résolution doit être distinguée de la nullité1 en ce qu’elle n’a pas pour objet de sanctionner la formation du contrat. Son but n’est pas de faire disparaître le contrat mais d’y mettre fin en rétablissant l’équilibre mis à mal par l’inexécution de l’un des contractants. Certains auteurs considèrent d’ailleurs la rétroactivité comme une fiction juridique dont la nécessité pour expliquer les conséquences de la résolution est contestée2.

2. Si la Cour de cassation a, quant à elle, maintenu le principe de la rétroactivité de la résolution, cela ne l’a pas empêché de permettre à certaines clauses de continuer à s’appliquer. Il en va notamment ainsi des clauses de non-concurrence ayant vocation à régir la période post-contractuelle3, des clauses pénales4, ou encore des clauses compromissoires5 ou attributives de compétence6. En revanche, la clause résolutoire disparaît avec le contrat7, tout comme les clauses de non concurrence stipulées pour éviter toute activité concurrentielle durant la durée du contrat8. Ainsi, seules les clauses conclues en vue de régir les conséquences de la fin du contrat survivraient à la résolution. La doctrine a donné plusieurs justifications à la survie de telles clauses. Ont notamment été distinguées les clauses se rapportant à l’opération économique en vue de laquelle le contrat avait été conclu de celles qui sont étrangères à cette opération, seules ces dernières se maintenant lors de la résolution du contrat9. Un autre auteur a expliqué la préservation de certaines clauses en différenciant d’un côté le contenu obligationnel du contrat et de l’autre sa force obligatoire, considérant qu’à la résolution du contrat seul le contenu obligationnel est anéanti alors que « la norme contractuelle subsiste (…) et même si la plupart des effets qu’elle a fait naître dans le passé sont effacés, elle continue de servir de référence pour le règlement de tous les litiges se rattachant à la relation passée des parties »10.

3. Pourtant, dans un arrêt du 5 octobre 2010, la Cour de cassation avait décidé « que la résolution de la vente emportant anéantissement rétroactif du contrat et remise des choses en leur état antérieur, la cour d’appel en a exactement déduit qu’il n’y avait pas lieu d’appliquer les clauses limitatives de responsabilité »11. Cette solution avait fait l’objet de vives critiques en doctrine12, soulignant l’inopportunité de la solution tant en pratique qu’au regard de sa justification théorique. En effet, refuser d’appliquer une telle clause conduit à admettre que le créancier puisse neutraliser l’effet de cette stipulation contractuelle en préférant recourir à la résolution pour inexécution afin d’obtenir la réparation de son préjudice sans tenir compte de la clause limitative. Or, « tourner » ainsi le jeu de la clause limitative de responsabilité, fruit de la négociation contractuelle, permet « au créancier d’avoir “le beurre et l’argent du beurre” : une substantielle réduction de prix sans jamais courir réellement le risque d’une indemnisation incomplète »13. D’un point de vue théorique, le fondement mis en avant par les juges de cassation reposant sur « l’anéantissement rétroactif du contrat », a également été contesté. Le principe de rétroactivité, comme la règle du non cumul entre l’exécution et la résolution du contrat, ne suffisent pas à refuser la survie des « clauses d’avenir »14, c’est-à-dire celles qui ne permettent pas la réalisation du projet contractuel15.

4. L’arrêt du 7 février 2018 viendrait ainsi mettre fin à la tempête de critiques qui s’était abattue sur la solution retenue en 2010 en opérant un revirement de jurisprudence. À bien y regarder, il n’est toutefois pas même certain que cet arrêt de 2018 soit un véritable revirement. En effet, ce dernier se définit habituellement comme « un changement brutal et complet dans la tendance habituelle d’une juridiction à juger dans le même sens »16. D’une part, l’arrêt de 2010 ne suffit donc pas, à lui seul, à établir une « tendance habituelle d’une juridiction à juger dans le même sens », d’autant plus qu’il s’agit d’un arrêt non publié, auquel la Cour de cassation n’avait pas entendu donner l’importance d’un arrêt de principe. Un arrêt de 201217, cette fois publié, a néanmoins pu être considéré comme le prolongement de la solution rendue en 201018. Cependant, il faut souligner que les faits de cette affaire étaient particuliers. Deux sociétés avaient conclu un contrat de prestation de services contenant une clause d’indemnité qui avait vocation à s’appliquer « en cas de résiliation anticipée du contrat de manière unilatérale » par la société cliente. Or, le contrat avait, en l’espèce, fait l’objet d’une résolution judiciaire aux torts exclusifs du prestataire de services qui avait manqué gravement à ses obligations. Aussi, il était somme toute logique, comme cela a pu être souligné, « que la clause d’indemnité contenue au contrat – qui n’avait pas du tout pour objet d’organiser les conséquences d’une résolution judiciaire mais simplement celles d’une résiliation anticipée unilatéralement décidée par l’autre partie – ne pouvait continuer à lui profiter »19. Il nous semble donc que la solution rendue en 2012 doit être lue uniquement en ce sens. Elle énonce en effet « que la gravité des manquements de la société Mansit [la société prestataire de services] justifiait la résolution du contrat aux torts exclusifs de cette dernière, en application des dispositions de l’article 1184 du Code civil, la cour d’appel en a déduit à bon droit que le contrat résolu étant anéanti, la société Mansit n’était pas fondée à se prévaloir des stipulations contractuelles régissant les conditions et les conséquences de sa résiliation unilatérale par la société GFI Monetic [la société cliente] ». Certes, la formule « le contrat résolu étant anéanti » peut laisser perplexe. Il faut toutefois relativiser son importance dans la mesure où, s’agissant d’un arrêt de rejet, la Cour de cassation reprend l’énoncé de la solution de la cour d’appel. D’ailleurs, la motivation judiciaire se comprend parfaitement sans cette formulation ambiguë dont les juges auraient pu faire l’économie.

S’il n’est pas certain que l’arrêt du 7 février 2018 puisse être qualifié de véritable revirement de jurisprudence, la solution constitue du moins un infléchissement par rapport à l’arrêt isolé de 2010. Aussi, la question qui peut légitimement se poser est celle des raisons profondes ayant conduit les magistrats de la Cour de cassation à opter nettement, désormais, pour la survie des clauses limitatives de réparation. Immédiatement, vient nécessairement à l’esprit l’influence de la réforme du droit des obligations.

II – Une solution inspirée par la réforme du droit des obligations ?

5. Depuis l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, l’article 1230 du Code civil dispose : « La résolution n’affecte ni les clauses relatives au règlement des différends, ni celles destinées à produire effet même en cas de résolution, telles les clauses de confidentialité et de non-concurrence ». Le nouveau texte ne règle donc pas expressément la question des clauses limitatives de réparation. S’il est évident que ces dernières ne sont pas relatives au règlement des différends, la seconde partie de l’article pourrait, en revanche, les inclure. En effet, les clauses de confidentialité et de non-concurrence ne sont citées qu’à titre d’exemples, aussi il serait possible de considérer que les clauses limitatives de réparation sont également concernées20. L’imprécision du nouveau texte laisse toutefois le champ ouvert à la jurisprudence. Aussi, si la réforme du droit des obligations a certainement retenu l’attention des juges de cassation, il n’est pas certain que le nouvel article 1230 ait eu un rôle déterminant dans la solution de l’arrêt rendu le 7 février 2018. D’ailleurs, la décision ne fait aucunement référence à ce nouveau texte. Certes, il n’était aucunement applicable en l’espèce et le visa cite, à juste titre, les articles 1134 et 1184 du Code civil « dans leur rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance du 10 février 2016 ». Si les magistrats avaient voulu mettre en lumière une quelconque influence de ladite ordonnance, il leur aurait été loisible d’insérer une référence aux nouveaux textes, en sus des anciens applicables à l’espèce. Deux voies leur étaient ouvertes. Si ladite ordonnance avait eu une influence décisive, ils auraient pu avoir recours à la formule, déjà employée à plusieurs reprises par la Cour de cassation, « l’évolution du droit des obligations, résultant de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, conduit à apprécier différemment (…) »21. Cependant, cette expression suppose deux choses : d’abord, que la Cour opère un revirement de jurisprudence, ce qui n’est pas certain comme on a pu le voir, ensuite, que ce revirement soit inspiré, de façon déterminante, par l’évolution du droit des obligations, ce qui n’est pas manifeste en l’espèce.

L’usage d’une seconde expression aurait pu permettre une référence plus discrète aux nouveaux textes, soulignant tant leur prise en considération par le juge, que la pérennité de la solution pour les litiges à venir : « devenu l’article (…) »22. Or, à notre connaissance, la Cour de cassation n’a encore jamais eu recours à ce procédé pour les articles ayant fait l’objet d’une modification par l’ordonnance de 2016. En revanche, elle n’hésite pas à le faire, de façon régulière, pour les dispositions en matière de responsabilité extracontractuelle, pour lesquelles l’ordonnance n’a eu, pour seul effet, qu’un changement de numérotation23. En matière contractuelle seuls sont concernés les textes repris à l’identique à l’issue de la réforme24 ou ceux qui ont seulement fait l’objet d’une reformulation minime n’ayant strictement aucune conséquence sur le sens de la règle énoncée25. Ces précisions instituant un continuum entre les anciens et les nouveaux textes n’ont cependant qu’un intérêt limité lorsque les nouveaux textes sont une simple reprise des anciens. Aussi, il est regrettable que la Cour de cassation ne fasse pas un effort similaire de rédaction lorsque les nouveaux textes impliquent des changements. Une telle référence permettrait de s’assurer de la permanence de la solution énoncée pour les litiges à venir.

6. Si en l’espèce, la pérennité de la solution ne fait pas de doute26, la Cour de cassation précise clairement que demeureront applicables les clauses qui limitent la réparation des conséquences de l’inexécution d’un contrat. Aussi, plus que le nouveau texte, il semble bien que les juges se soient inspirés de la distinction opérée en doctrine entre les clauses régissant l’opération économique projetée par le contrat et celles relatives aux conséquences de la fin de ce dernier, distinction reposant elle-même sur le principe de non-cumul de l’exécution et de la résolution. Sont donc exclues, en creux, par la solution, les clauses limitatives de réparation qui ne concernent pas les conséquences de l’inexécution du contrat. Si ces dernières se rencontrent peu souvent dans la pratique, un auteur avait déjà réservé l’hypothèse de la « clause de responsabilité [qui] vise expressément et chiffre par avance un préjudice spécifique qui entre dans le processus d’exécution du contrat, notamment l’indemnité qui viendrait spécialement remplacer un élément manquant de l’exécution en nature pour compléter une prestation inachevée »27.

7. Il peut également être remarqué que la solution rendue le 7 février 2018 par la Cour de cassation ne fait aucunement référence à la question de la rétroactivité de la résolution, contrairement à la décision de la cour d’appel de Nancy qui en avait fait le fondement juridique de sa décision : « la résolution de la vente emportant anéantissement rétroactif du contrat et remise des choses en leur état antérieur, il n’y a pas lieu d’appliquer la clause limitative de responsabilité ».

À nouveau, l’absence de référence à la rétroactivité de la résolution par la Cour de cassation peut s’expliquer doublement. D’une part, la Cour a certainement pris en considération les critiques doctrinales qui refusaient de voir dans la rétroactivité de la résolution une justification de la disparition de l’ensemble des clauses du contrat ; d’autre part, il est, à nouveau, possible de s’interroger sur l’influence des textes issus de la réforme du droit des obligations, lesquels détachent la question des restitutions de la rétroactivité de la résolution et par là même abandonnent « la fiction juridique de la rétroactivité traditionnellement attachée à la résolution par la doctrine et la jurisprudence »28.

S’il est donc difficile, à la seule lecture de l’arrêt, de connaître l’influence de la réforme du droit des obligations sur la solution, laquelle a également pu être largement inspirée par les écrits doctrinaux qui s’étaient montrés très critiques à l’égard de la solution rendue en 2010, il ne fait cependant aucun doute que la position de la Cour de cassation est désormais clairement fixée29 et aura certainement vocation à s’appliquer aux litiges futurs qui seront soumis au droit issu de l’ordonnance du 10 février 2016.