1 – Le domaine des « imprévisions » italienne et française

8. Avant de nous concentrer sur les conditions requises pour la mise en jeu de l’imprévision, il convient de s’intéresser au champ d’application du nouvel article 1195 du Code civil français, ainsi qu’à celui de son homologue italien.

9. À l’opposé de la plupart des textes internationaux et européens, ainsi que de certains avant-projets11, le texte français issu de l’ordonnance de 2016 concerne la généralité des contrats. Ainsi, du moins en principe, cet article semblerait viser non seulement les contrats de longue durée (en pratique les premiers à être concernés par ce nouveau mécanisme), mais aussi les contrats à exécution instantanée dans lesquels le moment de leur formation et celui de leur exécution interviennent dans un intervalle de temps suffisamment long pour permettre un éventuel changement imprévisible de circonstances12. Toutefois, les doutes ne s’arrêtent pas ici. En effet, l’absence de limites au domaine d’application oblige à s’interroger sur la possible mise en place de l’imprévision aux contrats et actes unilatéraux.

10. À cet égard, deux raisonnements sont possibles. Si l’imprévision est interprétée dans une seule perspective d’équilibre entre les prestations des parties, l’article 1195 ne pourrait dès lors s’appliquer qu’aux contrats synallagmatiques13. A contrario, si l’on mesure l’impact des circonstances imprévisibles non pas sur la seule base de la valeur de la contrepartie attendue, mais aussi en rapport au sacrifice qu’une seule personne s’était engagée à supporter au moment de sa promesse, le champ de l’imprévision pourrait alors s’élargir aux contrats et actes unilatéraux. C’est d’ailleurs la direction suggérée par les commentateurs du « Draft Common Frame of Reference » (« DCFR »), favorables à une révision de l’engagement toutes les fois que le promettant serait gravement ruiné par l’exécution de sa promesse14. Néanmoins, une telle lecture reste minoritaire, l’imprévision étant traditionnellement reconduite à une hypothèse de déséquilibre entre les prestations réciproques. Dans l’attente d’un éventuel changement de position des juges, mieux vaut donc limiter le champ d’application de l’article 1195 du Code civil aux seuls contrats synallagmatiques.

11. Se tournant vers les articles 1467 et suivants du Code civil italien en revanche, ses rédacteurs ont préféré limiter leur champ d’application. Ainsi, les remèdes de l’imprévision sont applicables tant dans les contrats synallagmatiques15 que dans les contrats unilatéraux16. Contrairement à la formulation générale de l’article 1195 du Code civil français, le droit italien ne laisse donc aucun doute à cet égard. L’imprévision pourra dès lors intéresser non seulement les contrats synallagmatiques, ce qui constitue l’hypothèse de principe, mais elle pourra aussi intervenir dans le cadre des contrats unilatéraux17.

12. Dans les deux cas, un élément s’avère toutefois indispensable : la durée du contrat. En effet, l’article 1467 se réfère spécifiquement aux contrats prévoyant une exécution continue pour une certaine période (« contratti a esecuzione continuata o periodica ») ainsi qu’aux contrats dont l’exécution est échelonnée dans le temps (« a esecuzione differita »). Cette dernière précision nous permet alors d’élargir le champ d’application de l’imprévision italienne et de l’aligner sur son « cousin » français. Ainsi, ce mécanisme entre en jeu non seulement dans les contrats de longue durée, mais également dans les contrats à exécution instantanée dans lesquels le moment de leur formation et celui de leur exécution interviennent dans un intervalle de temps suffisamment long pour permettre un éventuel changement imprévisible de circonstances.

13. Une fois délimité le champ d’application, se pose le problème de déterminer les conditions de mise en œuvre de l’imprévision. En la matière, les régimes étudiés présentent de multiples points communs, en posant dans les deux cas une triple condition : d’abord un changement imprévisible des circonstances ; ensuite le caractère excessivement onéreux de la prestation ; enfin l’exclusion des contrats aléatoires par nature ou par volonté.

2 – Un changement imprévisible de circonstances

14. Tant le nouvel article 1195 du Code civil français que son homologue italien sont assez précis à cet égard. Ainsi, pour que l’on puisse mettre en œuvre l’imprévision, il est indispensable qu’une modification des circonstances initiales survienne et que ce changement ait été imprévisible au moment de la conclusion du contrat. Ce qui compte alors ici n’est pas une mutation quelconque d’événements, mais un véritable bouleversement non prévisible par les parties au moment de la conclusion du contrat.

15. Ceci implique alors une conséquence inévitable, l’imprévision ne pouvant être appliquée que dans les hypothèses où le déséquilibre provoqué par le bouleversement soudain des circonstances n’intervient qu’après la conclusion du contrat. En effet, si tel n’était pas le cas, le mécanisme prévu serait non pas celui de l’article 1467 du Code civil italien ou de l’article 1195 du Code civil français, mais celui, bien différent, de la rescision du contrat pour lésion18. Cette conclusion est d’ailleurs confirmée par l’appellation généralement attribuée en droit italien aux situations d’imprévisions : survenance de l’onérosité excessive (« eccessiva onerosità sopravvenuta »). Tel étant son nom commun, il n’y a donc pas de doute que seuls les changements intervenus postérieurement à la conclusion du contrat seront pris en compte dans la mise en jeu de l’imprévision.

16. Cependant, un autre facteur est nécessaire pour que ces circonstances postérieures deviennent déterminantes : c’est leur imprévisibilité.

Si pour le droit français il est possible de se référer aux critères élaborés en doctrine et en jurisprudence sur le thème de la force majeure19, en droit italien c’est la seule jurisprudence qui en a dicté les paramètres. Ainsi, selon la position aujourd’hui constamment suivie par la Cour de cassation italienne, le caractère extraordinaire du changement comporte une évaluation de nature purement objective et qui prend en compte la fréquence de réalisation d’un certain événement par le biais du recours à méthodes de calcul statistique. Quant à l’examen de l’imprévisibilité en revanche, c’est le critère subjectif qui l’a emporté. Dès lors, pour déterminer si la modification des événements était prévisible ou non par les parties au moment de la conclusion du contrat, c’est à la personne du contractant qu’il faut faire référence afin d’en évaluer la conformité de son comportement à celui qu’on aurait pu attendre du contractant modèle20.

17. In fine, outre leur imprévisibilité, les circonstances donnant lieu aux situations d’imprévision doivent faire l’objet d’un changement. En d’autres termes, il faut que l’environnement dans lequel le contrat avait été conclu soit soudainement modifié. Toutefois, un simple changement n’est pas en soi suffisant à faire entrer en jeu le mécanisme de l’imprévision. En effet, d’une part, ce bouleversement ne doit pas avoir été prévu par les parties au moment de la conclusion du contrat et, d’autre part, une telle modification doit être en mesure de rendre la prestation d’un contractant « excessivement » onéreuse par rapport à sa valeur initiale.

3 – L’onérosité excessive de la prestation

18. Le mécanisme prévu à l’article 1195 du Code civil ne peut être déclenché que si le changement de circonstances « rend l’exécution excessivement onéreuse pour une partie ». Cette condition, qui se rapproche de la formulation italienne et qui reprend la solution adoptée dans les principes du droit européen des contrats21, implique donc une modification significative de l’équilibre économique entre les parties par rapport à la situation présente au moment de la conclusion du contrat. Ce qui semblerait alors compter, en vue de la mise en marche de l’imprévision, c’est uniquement l’incidence économique découlant du bouleversement des circonstances et non pas, contrairement à la proposition avancée dans l’avant-projet Catala22, l’éventuelle perte d’intérêt au contrat. En effet, retenir une telle conception de l’imprévision impliquerait de prendre en compte le but recherché par les parties au moment de la conclusion du contrat et donc à subordonner l’application de l’article 1195 du Code civil au fondement même du contrat23. Or compte tenu de la formulation choisie par le législateur, un tel raisonnement paraît s’éloigner de l’approche adoptée dans l’article 1195 du Code civil, celui-ci visant essentiellement la survenance d’un déséquilibre économique entre les parties du contrat24.

19. Cette même conception de l’imprévision est par ailleurs bien visible dans les décisions de la jurisprudence italienne, pour laquelle l’élément-clé pour l’appréciation du caractère excessivement onéreux est la valeur des prestations des contractants. Ainsi, si l’on est confronté à un contrat unilatéral, l’imprévision entrera en jeu dans la seule hypothèse d’une grave disproportion entre la valeur initiale de la prestation et celle résultant de la survenance d’événements imprévisibles et extraordinaires. De manière similaire, si les parties ont passé un contrat synallagmatique, l’onérosité excessive consistera dans une grave disproportion survenue entre, d’une part, la nouvelle valeur des prestations découlant du bouleversement soudain des circonstances et, d’autre part, leur valeur initiale prise en compte par les contractants25.

20. Cependant, la présence des conditions énoncées ci-dessus ne saurait toujours garantir l’effective mise en place de l’imprévision. Pour que celle-ci intervienne, encore faut-il que les parties, soit par le choix du contrat, soit par la prévision d’une clause, n’aient pas accepté les risques de possibles déséquilibres.

4 – L’absence de clauses d’acceptation du risque

21. Le contrat étant le produit de la volonté des parties, dès lors que le contractant qui subit les conséquences de l’imprévision a accepté à l’avance d’en « assumer le risque »26, ce mécanisme ne pourra pas entrer en application. Rien de nouveau sur ce point, étant donné qu’une telle limite est prévue dans la plupart des textes internationaux et européens, y compris dans le droit italien qui exclut que ce remède puisse entrer en jeu dès lors que le contrat est « aléatoire par nature ou par volonté des parties »27.

22. En revanche, en ce qui concerne la rédaction des clauses d’acceptation du risque, cette faculté semblerait prouver le caractère « supplétif de volonté »28 de l’imprévision, la loi voulant laisser aux cocontractants la possibilité, s’ils le souhaitent, d’insérer dans le contrat des clauses allant écarter le jeu de l’imprévision. Il reste néanmoins à se demander, ainsi que l’a fait une partie de la doctrine française, si ce caractère supplétif sera également valable dans les hypothèses d’une clause prévoyant une formulation générale incluant tout risque indéterminé29 ou, pire encore, dans le cadre des contrats d’adhésion où les conditions générales sont dictées par un seul des cocontractants30. Dans ces derniers, en effet, ne pourrait-on pas considérer qu’une clause prévue par une seule des parties et allant imposer à l’autre l’ensemble des risques d’un changement de circonstances constitue une clause abusive au sens du nouvel article 1171 du Code civil français31 ? C’est pourquoi, suivant la solution proposée par certains auteurs32 et dans l’attente d’une intervention en la matière par la Cour de cassation, le caractère supplétif de l’article 1195 du Code civil devrait se limiter aux seuls contrats de gré à gré, leur contenu ayant été en principe négocié par les parties, pour être en revanche toujours mis en application, si ses conditions sont réunies, dans les contrats d’adhésion.

23. Une fois les conditions de l’imprévision vérifiées, se pose le problème d’appliquer les remèdes prévus par les textes. Or si l’étude jusqu’ici présentée nous a montré la présence de critères finalement identiques dans la définition de ce mécanisme, les solutions adoptées par les législateurs vont dans la direction opposée. Dès lors, ces deux mécanismes apparemment « jumeaux » ne seraient en réalité que des faux amis, les remèdes offerts par les droits français et italien étant multiples et divergents.

1 – La pluralité de remèdes dans l’imprévision française

25. Suivant le modèle des projets l’ayant précédé, ainsi que l’approche adoptée dans la plupart des textes internationaux, l’article 1195 du Code civil introduit deux modalités possibles dans le traitement de l’imprévision : d’abord la renégociation entre les parties ; ensuite et uniquement en cas de refus ou d’échec de celle-ci, la résolution du contrat ou l’intervention judiciaire.

26. Ainsi, aux termes de l’article 1195, alinéa 1er, du Code civil, dans l’hypothèse où une partie estime qu’à cause d’un changement imprévisible de circonstances sa prestation est devenue excessivement onéreuse, elle « peut » demander la renégociation du contrat à son cocontractant. Bien que formulée comme une simple faculté, il semble toutefois clair que l’objectif des rédacteurs de la disposition a été de favoriser le plus possible la recherche d’un accord entre les parties. Cela paraîtrait d’ailleurs d’autant plus évident si on regarde à l’alinéa suivant qui subordonne la saisine du juge à l’échec ou au refus de renégociation. C’est pourquoi, en dépit de ce choix textuel, cette faculté de proposer une renégociation du contrat devrait plutôt être lue sinon comme une véritable d’obligation, du moins comme un passage nécessaire pour la partie prétendant avoir subi le déséquilibre34.

27. Reste enfin à noter que, dans sa dernière partie, l’article 1195, alinéa 1er, précise qu’en dépit de sa demande de renégociation, la partie ayant subi le déséquilibre est néanmoins tenue de continuer l’exécution de ses obligations. Et pour cause. En effet, l’imprévision n’est pas comparable à une situation de force majeure et, parallèlement, l’exception d’inexécution implique le refus d’exécuter ses obligations par le cocontractant35, il n’y aurait pas motif de prévoir que le simple fait d’avoir proposé une renégociation justifie l’interruption de toute exécution. Une telle admission, comme le soulignent les rédacteurs du rapport au président de la République, risquerait d’encourager des possibles manœuvres dilatoires et mettrait gravement en péril le principe de la force obligatoire du contrat36.

28. Une fois la renégociation proposée, plusieurs issues peuvent alors être envisagées. Ainsi, les parties pourraient parvenir à trouver un accord, sans ou avec l’éventuelle intervention d’un médiateur, ce qui représente la solution idéalement prévue par la loi. Toutefois, ce premier scénario est particulièrement optimiste. En effet, les contractants pourraient ne pas aboutir à une renégociation conventionnelle et choisir alors de mettre fin définitivement à leur rapport en optant pour une résolution du contrat. Cette éventualité est prévue au début du deuxième alinéa de l’article 1195, qui énonce qu’en cas d’échec ou de refus de la renégociation, les parties « peuvent convenir la résolution du contrat, à la date et aux conditions qu’elles déterminent ». Dans une telle hypothèse un accord sera dès lors bien présent mais son objet portera non pas sur la révision du contrat, mais sur sa cessation.

29. Cependant, ce ne sont pas les seules voies offertes aux parties. Ces dernières pourraient effectivement avoir intérêt à maintenir e contrat, sans pour autant réussir à s’accorder sur sa renégociation. C’est alors dans un tel cas que le nouvel article 1195 du Code civil admet l’intervention du juge, une des principales nouveautés issues de l’ordonnance du 10 février 2016.

30. En effet, après plus d’un siècle d’hostilité et refus constant de la part de la Cour de cassation, la révision directe du contrat par le juge fait son entrée dans le droit français. Ainsi, selon le nouvel article 1195, alinéa 2, du Code civil, deux interventions du juge sont envisageables : soit les parties décident de lui demander, d’un commun accord, de « procéder à l’adaptation » du contrat ; soit ces dernières n’aboutissent à aucun accord « dans un délai raisonnable » et dès lors, dans cette hypothèse, « à la demande d’une partie », le juge pourra « réviser le contrat ou y mettre fin, à la date et aux conditions qu’il fixe ». Deux scénarios s’ouvrent dès lors pour la juridiction saisie, selon que la demande provient d’une seule ou des deux parties. Dans la première hypothèse, le juge devra en effet s’assurer au préalable du respect des conditions posées par l’article 1195, alinéa 1er, dès lors que celles-ci sont contestées par l’autre cocontractant. A contrario, si la demande est formée par les deux parties d’un commun accord, un tel contrôle ne sera pas nécessaire du moment que le juge, manquant toute contestation, fondera son pouvoir non pas en fonction de la réunion des conditions de l’imprévision, mais sur la base « de la demande que lui expriment les parties ».

31. Or cette étendue des pouvoirs judiciaires n’est pas commune à tous les systèmes juridiques européens. En effet, tout en ayant introduit l’imprévision plus d’un demi-siècle avant le droit français, la législation italienne semble bien plus rigide face à l’intervention du juge dans le contrat.

2 – Les remèdes à l’imprévision italienne

32. Contrairement au nouveau texte français, l’article 1467 du Code civil italien prévoit une seule réaction possible, en voie de principe, à l’hypothèse de l’imprévision. Ainsi, selon son 1er alinéa, en cas d’événements imprévisibles et extraordinaires rendant la prestation d’un contractant excessivement onéreuse, ce dernier peut demander la résiliation du contrat. Lors du procès, néanmoins, le défendeur (c’est-à-dire le cocontractant) peut éviter la fin du contrat en proposant une modification équitable des conditions contractuelles37. Dès lors, à l’opposé de l’approche suivie par les rédacteurs de la réforme française, le droit italien ne considère pas la résiliation et la révision du contrat comme deux voies séparées. À l’inverse, ces deux instruments se complètent, le premier pouvant être évité par l’offre de la partie contractante de ramener le contrat à une situation d’équilibre. Ainsi, si l’imprévision se traduit par une première tentative de révision consensuelle, suivie, en cas d’échec ou de refus de celle-ci, par la résolution du contrat d’un commun accord, une telle perspective est absente dans l’imprévision italienne où la voie de principe reste la seule résolution demandée par la partie invoquant l’onérosité excessive.

33. Qui plus est, si dans le nouveau mécanisme français, l’initiative de la renégociation du contrat doit provenir du contractant subissant l’imprévision, a contrario l’article 1467 du Code civil italien subordonne cette solution à l’initiative du cocontractant, à la suite de la saisine du juge pour obtenir la résiliation du contrat au visa des articles 1467 et 1453 du Code civil. La situation qui en découle est par conséquent radicalement différente : d’une part, dans le texte français, le cocontractant se limite à accepter ou refuser l’offre de renégociation de l’autre partie et, en cas d’échec ou de refus, la résolution du contrat sera demandée par les deux parties en accord ; d’autre part, dans le texte italien, la demande de résolution du contrat est nécessaire pour que la contrepartie puisse offrir une révision des conditions contractuelles.

34. Or s’il est vrai que la doctrine italienne est traditionnellement fortement hostile à l’intervention du juge dans la révision du contrat, une évolution en sens contraire semble se développer dans la jurisprudence plus récente. Dans cette perspective, l’influence des textes internationaux, complétée par le droit comparé, joue un rôle de premier plan. Partant, les questions laissées sans réponse tant par le récent article 1195 du Code civil français que, sous certains aspects, par l’obsolète article 1467 du Code civil italien, pourraient trouver, en pratique, des possibles solutions communes. Dès lors, la multiplicité d’appréhensions de l’imprévision ne serait limitée qu’au plan textuel, cette figure pouvant aboutir à un enrichissement réciproque entre les systèmes juridiques français et italien.

1 – Le possible traitement conventionnel de l’imprévision italienne

37. À première vue, l’article 1467 ne semble laisser aucun doute. En cas d’imprévision, le contractant victime « peut » demander la résolution du contrat, issue qui ne peut être évitée que par une contre-proposition de la part du cocontractant de réviser les conditions du contrat selon le principe d’équité. Un tel régime appelle alors deux remarques. D’abord, une telle formulation semblerait impliquer que la partie subissant l’imprévision n’a qu’une seule possibilité : soit elle demande au juge la résiliation du contrat, soit elle s’oblige à exécuter les conditions contractuelles modifiées par les circonstances imprévisibles et exceptionnelles. Cela implique donc que la seule voie pour permettre à la partie lésée de maintenir le contrat serait soit d’exécuter sa prestation, bien que devenue excessivement plus onéreuse, soit espérer une offre de renégociation par le cocontractant assigné en justice pour la résolution du contrat. Ce dernier serait ainsi le seul titulaire du « pouvoir »38 de permettre la conservation de l’accord : s’il propose la modification des conditions du contrat et que celle-ci est acceptée par la partie ayant introduit la procédure, la demande de résiliation pourra être rejetée ; à l’inverse, le juge mettra fin au contrat selon les conditions et le temps qu’il détermine.

38. L’asymétrie entre les parties est dès lors évidente. Si le contractant avantagé veut éviter la résiliation du contrat en offrant une modification des conditions, alors l’autre partie pourra obtenir une réduction de sa prestation. A contrario cette dernière n’aura aucune possibilité de conserver le contrat, à moins d’en accepter l’exécution aux conditions plus onéreuses par rapport à celles initialement acceptées. L’on voit donc mal comment un tel régime peut tendre à la protection des intérêts des contractants. Quid si la partie lésée par l’imprévision avait intérêt à poursuivre le rapport contractuel mais que le cocontractant n’a offert aucune modification, ou que l’offre proposée a été rejetée par le juge car évaluée non équitable ? Ces hypothèses démontrent alors qu’un changement de perspective est nécessaire.

39. Prenons le modèle de l’article 1195 du Code civil français. Ce dernier, on l’a pu voir dans les paragraphes précédents, a donné un rôle premier à la renégociation du contrat entre les parties, limitant l’intervention du juge au seul échec de celle-ci ou au refus du cocontractant. Or s’il est vrai, comme on va le voir par la suite, que le texte français ne prévoit aucune véritable obligation de renégocier à la charge de la partie lésée, encore moins à la charge du contractant favorisé, son but reste toutefois évident : inciter les parties à entrer dans un processus de renégociation, en vue de limiter l’intervention du juge dans le contrat. Dès lors, nul besoin de procéder à une reformulation de l’article 1467 du Code civil italien, pourquoi ne pas réinterpréter son régime dans une perspective innovante, en encadrant l’action du juge à la seule hypothèse d’incapacité ou de refus des parties à parvenir à un accord ? Cette solution, par ailleurs adoptée dans la généralité des textes européens et internationaux39 et soutenue par une majorité croissante de la doctrine et de la jurisprudence italiennes, trouverait son fondement dans le principe général de la bonne foi, pilier fondamental du droit contractuel et désormais central au cours de toute la vie du contrat, de sa formation à son exécution40. Partant, dans le respect de leur devoir réciproque de coopération, les contractants seraient préalablement « invités » à renégocier le contrat dans l’hypothèse où, en raison de circonstances exceptionnelles et imprévisibles au moment de sa conclusion, l’équilibre économique entre les prestations aurait subi un bouleversement radical. Cela ne signifierait donc pas obliger les parties à entrer en renégociation, celles-ci pouvant ne plus avoir aucun intérêt dans le maintien du rapport contractuel, mais simplement permettre à la partie victime de l’imprévision de proposer une renégociation du contrat, sans devoir ainsi dépendre de l’éventuelle offre, de nature judiciaire, proposée par le cocontractant défendeur. Dès lors, même en l’absence d’une clause expresse dans le contrat, la possibilité de renégociation conventionnelle devrait toujours être admise pour les parties, en tant qu’expression du devoir plus général de bonne foi41 dans l’exécution du rapport contractuel.

40. Suivant cette perspective, l’intervention du juge et donc le remède prévu à l’article 1467 du Code civil italien, ne deviendrait alors que subsidiaire, car limitée au seul cas d’échec ou de refus de renégociation entre les parties, similairement à la solution récemment retenue par le législateur français. La demande de résolution judiciaire, ainsi que l’éventuelle offre du défendeur de réviser le contrat, seraient donc cantonnées au second plan, en tant qu’échappatoires à l’éventuelle incapacité des contractants à aboutir à une renégociation conventionnelle des conditions du contrat.

41. Si une telle solution s’approche, certes, de celle retenue à l’article 1195 du Code civil français, encore faudrait-il, néanmoins, que la partie victime de l’imprévision puisse saisir le juge non pas simplement pour faire cesser le contrat, mais aussi pour en obtenir sa révision. Or compte tenu des conséquences pratiques d’une telle prévision, son admission rendrait nécessaire une véritable reformulation de l’article 1467 du Code civil italien et, en général, de la méthode d’appréhension de l’imprévision. Là encore, cependant, le principe général de la bonne foi pourrait venir en aide, notamment dans l’hypothèse d’un refus injustifié de la part du contractant favorisé par le changement des circonstances. En la matière, en effet, une partie de la doctrine italienne42 favorable à la thèse de la révision amiable du contrat considère qu’en cas de refus injustifié de l’un des contractants à renégocier, le juge, après avoir vérifié l’effective présence des conditions de l’imprévision ainsi que les efforts de l’autre partie dans la révision du contrat, pourrait ordonner l’exécution forcée de la renégociation au visa de l’article 2932 du Code civil43. Une telle approche nous apparaît néanmoins un peu excessive, non seulement car elle attribue au juge un pouvoir contrastant avec le dogme fondamental de la liberté contractuelle, mais surtout parce qu’elle implique une véritable obligation juridique des parties à renégocier. Or s’il est vrai que ladite obligation, à défaut de clause expresse, pourrait découler du principe général de la bonne foi44, imposer aux parties de devoir toujours renégocier indépendamment de leur intérêt à conserver le contrat ne ferait qu’engendrer des coûts inutiles pour les contractants45. En effet, ces derniers se verraient obligés de s’asseoir à la table des négociations même s’ils n’en ont pas envie et seulement pour ne pas voir engagée leur responsabilité. Dès lors, l’exigence de bonne foi, au lieu d’imposer une véritable obligation de renégociation, devrait plutôt s’entendre dans le sens que chaque contractant est tenu à se comporter, dans l’hypothèse où un processus de révision était initié, dans le respect du devoir de collaboration avec l’autre partie. Telle semblerait d’ailleurs être l’approche adoptée par le législateur français, l’article 1195 du Code civil ne prévoyant pas un devoir de renégociation, mais la possibilité pour la partie victime de l’imprévision de proposer la révision du contrat au cocontractant46.

42. Cependant, la question de la renégociation du contrat ne serait pas limitée au seul système italien. En effet, en dépit du progrès certainement indiscutable apporté par la réforme française du droit des contrats, le traitement de l’imprévision conserve une série de zones d’ombres. Ainsi, bien que la renégociation conventionnelle prévue par l’article 1195 du Code civil français puisse constituer un modèle pour la révision de l’article 1467 du Code civil italien, restent à déterminer les conséquences d’un éventuel refus de l’une des parties. Est-ce la simple possibilité de demander la révision ou la résolution judiciaire, ou bien pourrait-on également envisager une responsabilité au titre de contrariété à la bonne foi ? Et quid des modalités de la renégociation ? Comment évaluer une offre de modification des conditions ? Si le modèle français a pu servir d’inspiration pour l’analyse de l’imprévision italienne, à leur tour les solutions retenues à l’égard de l’article 1467 peuvent devenir une source d’inspiration pour la mise en marche de l’article 1195.

2 – Les possibles solutions pratiques au traitement conventionnel français

43. Contrairement à la formulation du texte italien, l’article 1195 du Code civil français attribue à la révision conventionnelle du contrat une véritable place centrale. Ainsi, la partie lésée par le changement imprévisible des circonstances peut en premier lieu « demander une renégociation du contrat à son cocontractant ». Certes, une telle formulation n’impose aucune véritable obligation à la charge du contractant victime, d’autant plus que la saisine du juge est subordonnée non seulement à l’échec des renégociations mais aussi au refus de celles-ci. Ceci est par ailleurs confirmé par la circonstance que le cocontractant reste en théorie libre de s’engager ou pas dans la renégociation, sans que son refus entraîne automatiquement une faute sanctionnable en vertu de l’article 1195 du Code civil47.

44. Or s’il est vrai que cette solution est conforme à la liberté des parties de choisir de s’asseoir ou non à la table des négociations, il ne faut cependant pas oublier que l’objectif premier du nouvel article est de favoriser, autant que possible, la révision du contrat par l’accord des parties. Ces dernières auraient en effet tout intérêt à renégocier, sachant que dans l’hypothèse inverse, chacune d’entre elle pourrait faire intervenir le juge pour lui demander la révision ou la résolution du contrat, « à la date et aux conditions qu’il fixe ». Cela ne signifie donc pas que le cocontractant est obligé de s’engager dans une négociation alors même qu’il n’a plus aucun intérêt dans le contrat. Toutefois, compte tenu de la possibilité d’une intervention judiciaire, mieux vaut que dans une telle hypothèse, cette partie justifie de manière claire sa décision de ne pas entrer en négociation en vue de demander, en accord avec l’autre partie, la résolution judiciaire du contrat « à la date et aux conditions qu’elles déterminent »48. Un tel comportement, ainsi qu’il a été souligné à l’égard de l’imprévision italienne, permettrait dès lors une meilleure coopération entre les parties et, partant, éviterait de possibles condamnations pour violation du devoir de bonne foi.

45. En effet, bien qu’aucune sanction n’ait été prévue par le nouvel article 1195, il est cependant clair que l’absence de toute collaboration de la part de l’une des parties, ou pire encore son comportement frauduleux, ne pourrait rester sans conséquences. C’est d’ailleurs dans cette direction qu’allait l’avant-projet Catala qui prévoyait, à son article 1135-3, un renvoi aux dispositions en matière de responsabilité pré-contractuelle49. Pour autant, cette disparition n’implique pas qu’une éventuelle violation du devoir de bonne foi, devoir qui fait aujourd’hui partie des dispositions liminaires du droit général des contrats50, reste impunie. Ainsi, en reprenant les mêmes observations développées en droit italien, chaque contractant serait toujours tenu, sur la base non pas de l’article 1195 mais en vertu du principe général de la bonne foi énoncé à l’article 1104 du Code civil, de se comporter de manière loyale et collaborative dans l’hypothèse d’une crise du contrat causée par la survenance de l’imprévision. Ainsi, si l’une des parties se refusait sans aucune justification à participer aux négociations, ou acceptait de réviser le contrat dans le seul but de suspendre l’exécution de sa prestation, ou encore initiait les négociations mais refusait de manière catégorique toute proposition du cocontractant, ce dernier pourrait alors saisir le juge pour demander, outre la révision ou la résolution du contrat, la condamnation de l’autre partie à payer des dommages et intérêts sur le fondement de l’article 1104 du Code civil51.

Cependant, le devoir de se comporter loyalement n’interviendrait pas uniquement à l’égard du contractant se refusant de renégocier, mais également dans l’hypothèse où les deux contractants manifestent leur intérêt à préserver leur contrat et décident de procéder à sa révision.

46. Toutefois, il conviendra de noter qu’aucune modalité de renégociation n’a été prévue par les rédacteurs de la réforme. À cet égard, il conviendra de noter que l’article 6.2.3., principes Unidroit, bien qu’en ne le rappelant pas explicitement, impose que la renégociation soit soumise au principe général de la bonne foi et au devoir de coopération. De la même manière, l’article L. 441-8 du Code de commerce dispose, en son alinéa 3, que « la renégociation du prix [soit] conduite de bonne foi dans le respect du secret en matière industrielle et commerciale et du secret des affaires, ainsi que dans un délai, précisé dans le contrat, qui ne peut être supérieur à 2 mois (…) ». Enfin, il conviendra de reprendre l’article 1467, alinéa 3, du Code civil italien, qui prévoit que l’offre de modification du contrat par le cocontractant doit être conforme au principe d’équité. Dès lors, tous ces critères pourraient servir d’inspiration pour la mise en place de révision conventionnelle prévue à l’article 1195 du Code civil.

47. Ainsi, les parties devront d’abord conduire les renégociations de manière loyale et collaborative, sur la base de leur devoir général de se comporter conformément à la bonne foi. Partant, elles devront par exemple s’abstenir de tout comportement ayant pour seul effet de retarder le processus de révision, ou encore elles seront tenues de fournir toutes les informations nécessaires, conformément au devoir qui leur est généralement imposé par le nouvel article 1112-1 du Code civil en matière de négociation du contrat. Quant au contenu de l’offre, similairement à la solution italienne, celle-ci devrait tendre à une modification « équilibrée » des conditions du contrat. Ceci impliquerait alors, selon l’interprétation donnée par la jurisprudence italienne à la notion d’équité, que la révision conventionnelle du contrat devrait permettre de rétablir un équilibre entre les prestations réciproques des parties. Toutefois, comment déterminer ce point d’équilibre ? Selon la Cour de cassation italienne le raisonnement à suivre est le suivant : pour évaluer la nature équitable d’une offre de renégociation prévue à l’article 1467 du Code civil, il faut se demander si, dans l’hypothèse où les nouvelles conditions auraient été présentes antérieurement à la survenance de l’imprévision, la partie lésée aurait pu demander la résolution du contrat. En cas de succès, l’offre peut être considérée comme équitable, puisqu’elle aura permis de reporter le contrat à son aléa normal de répartition des risques ; a contrario l’offre doit être revue car incapable de mettre fin au déséquilibre économique causé par l’imprévision52. Or bien qu’une telle lecture ne concerne que l’article 1467 du Code civil italien prévoyant explicitement le critère de l’équité, pourquoi ne pas étendre cette approche à la révision du contrat régie par l’article 1195 du Code civil français ? En effet, suivant la thèse développée par la jurisprudence italienne et soutenue par une partie de la doctrine, ce qui intervient ici n’est pas la notion traditionnelle de l’équité, celle-ci relevant de l’interprétation souveraine des juges du fond. Plutôt, le critère proposé repose sur une évaluation in concreto et objective de la valeur économique du contrat, afin d’en garantir son utilité tant pour les contractants eux-mêmes que pour le marché à l’intérieur duquel la convention est insérée53. Partant, le contrôle de la renégociation du contrat n’impliquerait pas une simple interprétation discrétionnaire du juge des modifications proposées, mais supposerait au contraire une véritable analyse économique du contrat54 afin d’en vérifier objectivement son retour à l’équilibre des prestations.

48. Dans cette perspective, l’intervention judiciaire ne serait donc pas aussi dangereuse qu’elle apparaît. Cependant, des doutes subsistent, mais là encore, les solutions étrangères pourraient venir en aide.