L’inévitable effacement des intermédiaires au contrat face au développement technologique ?

A – L’inévitable effacement des officiers ministériels garant de la sécurité juridique face au développement technologique offrant un niveau de protection meilleur et une fluidité des échanges accrue

Il pourrait sembler plutôt intuitif de prime abord que ces acteurs du droit français, à savoir les officiers ministériels nés sous l’Ancien Régime que sont les notaires, les commissaires de justice tels qu’ils se sont renommés dernièrement, appartiennent au passé et s’effacent progressivement face à l’apport des nouvelles technologies. En effet, ces derniers, au nom de la sécurité juridique, créent une lourdeur et un surcoût non négligeable dans les processus de contractualisation alors que les nouvelles technologies apportent tout l’inverse, une sécurisation plus grande et une fluidité inégalée jusqu’alors.

Pour prendre l’exemple des notaires, leur coût dans une transaction immobilière s’évalue selon des règles encadrées en partie par décret25. Ce qui est communément appelé « frais de notaires » se compose de plusieurs éléments : les émoluments et honoraires (un dixième des frais), les débours (un dixième des frais), les droits et taxes (environ huit dixièmes des frais). Les droits et taxes correspondent aux sommes perçues par l’État et les collectivités territoriales comme les droits d’enregistrement ou la TVA. Les débours sont les avances effectuées par le notaire, pour rémunérer d’autres intervenants dans la procédure ou pour certains documents payants. Les émoluments représentent la rémunération du notaire en contrepartie de son travail dans la procédure. Ils sont fixés par décret selon un barème progressif corrélé au montant du principal. Ainsi, depuis le 1er janvier 2021, le taux est de 3,870 % pour un prix de 0 € à 6 500 € ; 1,596 % de 6 500 € à 17 000 € ; 1,064 % de 17 000 € à 60 000 € et 0,799 % pour plus de 60 000 €. Les taux ont été revus à la baisse par rapport au précédent décret26. Alors, pour illustrer ce propos, prenons la situation de l’achat d’un appartement d’une valeur de 200 000 €. 251,55 € (6 500 x 3,870/100) + 167,58 € ((17 000 – 6 500) x 1,596/100) + 457,52 € ((60 000 – 17 000) x 1,064/100) + 1 118,60 € ((200 000 – 60 000) x 0,799/100). Les émoluments du notaire s’élèvent alors à 1 995,25 € hors taxes.

Aux émoluments s’ajoutent les honoraires27. Il s’agit cette fois d’une source de revenus en contrepartie d’une prestation professionnelle qui s’ajoute aux précédents frais mais dont le tarif n’est pas encadré par la réglementation. Ils font donc l’objet d’une négociation avec le client mais ne s’appliquent qu’à certains actes seulement, comme une consultation juridique, un acte de société, la vente d’un fonds de commerce ou d’un bail commercial.

Il s’agit d’un véritable surcoût, non négligeable dans l’économie, qui pèse sur les processus de contractualisation. Ce qui justifie ce coût qui pèse sur l’acheteur, c’est la sécurité juridique qu’apporte cet officier ministériel. En effet, le notaire ne se contente pas d’enregistrer l’acte, il en vérifie tous les éléments de validité. Il atteste ainsi que le consentement est libre, éclairé et dépourvu de vice, que les parties possèdent bien la capacité juridique à conclure et que l’objet du contrat est licite et certain. Il s’assure également que l’ensemble des documents soient remis et que les formalités soient accomplies, notamment pour les contrats solennels. Il en fait ainsi un acte authentique, la preuve la plus parfaite en droit. Ce coût est donc le prix de la sécurité juridique.

Pour savoir si les officiers ministériels vont inévitablement s’effacer face aux avancées technologiques, il faut définir concrètement leurs actions. Pour le cas des notaires, ils ont pour mission de conserver, stocker et sécuriser les données de leurs clients et d’authentifier les échanges afin de garantir leur infalsifiabilité. Les procédés technologiques cryptographiques comme la blockchain permettent de stocker, de sécuriser les données, d’authentifier les échanges et de garantir leur infalsifiabilité, voire leur indestructibilité. Le remplacement de cet acteur du droit apparaît alors comme inévitable.

De plus, les développements qui découlent de cette technologie sont nombreux. Elle permet aux artistes de l’industrie musicale d’administrer leurs droits au fur et à mesure en leur versant directement une rémunération à chaque téléchargement. Ce mécanisme est bien plus précis et efficace que le système actuel qui passe en partie par la société des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique. Elle peut également être déployée dans l’établissement de cadastres plus sécurisés que ce que proposent actuellement les administrations et, à plus forte raison, pour les pays qui n’en possèdent pas. C’est le cas actuellement au Ghana où l’organisation non gouvernementale Bitland utilise la blockchain pour enregistrer les propriétés foncières et, ainsi, résoudre les conflits qui en résultent.

Ce ne sont pas seulement les notaires qui sont touchés mais l’intégralité des acteurs du droit qui interviennent dans la gestion des contrats. Ils se retrouvent en situation de concurrence, de confrontation avec une technologie qui propose des processus plus rapides, moins coûteux et surtout plus fiables et sécurisés.

L’utilité du tiers de confiance est alors remise en cause. Les acteurs de la procédure contractuelle se maintiennent aujourd’hui sous perfusion car c’est la loi seule qui justifie leur existence. Pour établir un acte authentique, nécessaire au contrat de vente immobilière, la loi impose le recours à un notaire. Il est le seul à garantir, aux yeux de la loi, l’exactitude et la qualité du contrat. Ses actes constituent la preuve la plus absolue et parfaite en droit. Ce document officiel rédigé par un officier public, c’est-à-dire celui qui a été reçu, dans le respect des formalités légales, par un officier public ayant compétence et qualité pour instrumenter, en principe dans le lieu où il a été rédigé, et il possède en plus la force exécutoire. Cela signifie alors qu’à celui auquel l’acte en question octroie un droit, il est permis de faire procéder à une exécution forcée par les soins d’un officier public qui a compétence pour requérir la force publique. C’est le plus souvent l’huissier de justice, nouvellement nommé commissaire de justice, qui procède à ces formalités. Ces différents dispositifs légaux et réglementaires permettent, face à une technologie de décentralisation telle que la blockchain, de maintenir ce tiers de confiance centralisé qu’est l’officier public dans les opérations contractuelles.

Le constat que l’on peut tirer de la situation existante ainsi que les projections sur l’avenir ne sont pas si sombres. Le remplacement inévitable des acteurs en place par la technologie est loin d’être la seule issue et ce scénario fataliste et impérieux n’est que peu vraisemblable.

B – La solubilité des intermédiaires au contrat dans le protocole des technologies de sécurisation : une nécessité pour faire émerger un système robuste, adaptable et pilotable

Traiter le sujet sous l’angle de l’opposition entre officiers publics et nouvelles technologies n’est pas la bonne approche et serait faire fausse route. En effet, il faut plutôt s’interroger sur les synergies possibles, les développements et les apports mutuels qui peuvent naître de cette rencontre.

L’écrivain brésilien Paulo Coelho disait que, « lorsqu’une chose évolue, tout ce qui est autour d’elle évolue de même ». Et c’est effectivement une évolution forte, une révolution même pourrait-on dire, bien que technologique. « La Révolution mène les hommes plus que les hommes ne la mènent ». C’est en ces termes que s’exprimait Joseph de Maistre, philosophe et magistrat. Et ce n’est pourtant pas ce qu’il s’est produit.

En effet, les officiers ministériels trouvent leurs origines dès l’Antiquité. Ils n’ont pas attendu la révolution digitale pour évoluer et en ont connu bien d’autres, industrielle, numérique, ainsi que des changements politiques et de nombreuses réformes.

La remise en cause de leur rôle et de leur monopole dans l’établissement de certains actes juridiques est à la fois fréquente mais également très ancienne. Au Moyen-Âge déjà, puis sous l’Ancien Régime et sous la Révolution, et encore aujourd’hui, les tendances ont alterné, tantôt privilégiant et renforçant leurs actions, tantôt sous une approche plus économique et libérale.

Les officiers publics sont-ils des immortels qui survivent à toutes les crises, à toutes les réformes du fait de leur nécessaire fonction sociale et surtout de l’incapacité systémique à les remplacer ?

Aujourd’hui, la technologie propose certes des dégagements intéressants mais cette solution n’est pas, en l’état, suffisamment robuste pour les remplacer totalement.

De plus, ces professionnels du droit se sont adaptés aux progressives évolutions à la fois de la technologie et de la société. En effet, un premier pas a été franchi avec la dématérialisation des actes et des procédures28. Les échanges d’informations avec les partenaires institutionnels se font par voies dématérialisées, c’est le cas par exemple pour l’obtention des états civils.

Les notaires de France réalisent régulièrement des assemblées générales et des formations dans le but d’appréhender au mieux ces sujets. Leurs actes sont déposés numériquement par le biais du téléacte depuis le 1er janvier 201829. Grâce aux échanges avec la direction générale des finances publiques (DGFiP) de Bercy, les notaires ont également accès au fichier immobilier qui est détenu par l’administration fiscale et dans lequel est publié chaque acte notarial immobilier30. Ces évolutions permettent un traitement plus facile, plus fluide, plus rapide et le temps ainsi dégagé peut être utilisé sur des tâches à plus haute valeur ajoutée et à destination du client.

Les legaltechs sont venues en renfort en apportant des solutions, notamment sur la digitalisation du parcours client, de la prise de rendez-vous, aux échanges d’information et jusqu’à la signature. Des problèmes en matière de sécurisation des données et de secret professionnel se sont évidemment posés mais ont pu être levés, en particulier par des développements technologiques. On parle même de notatechs pour les plus spécialisées d’entre elles.

Au-delà du fonctionnement et des échanges, l’acte authentique a lui aussi connu sa révolution numérique. Il peut aujourd’hui être numérique grâce à la signature électronique (système REAL)31. Par suite de cette loi de 2000, dont les notaires ont pris une grande place dans l’élaboration, l’adoption de cette pratique a pris du temps à être intégrée car le premier acte électronique n’a été signé qu’en 2008. Depuis cette date, c’est plus de 10 millions d’actes électroniques qui ont été effectués et plus de 90 % des notaires ont recours à ce système.

Le règlement européen eIDAS32 permet, avec des outils d’un niveau de certification élevé et conforme aux exigences de la profession, d’atteindre le tout numérique dans les activités notariales. La volonté affichée à présent est de tendre vers le zéro papier. C’est le travail que mène d’arrache-pied l’association pour le développement du service notarial.

La blockchain est le nouvel outil que s’approprie cette profession pour aller plus loin encore dans la digitalisation et la sécurisation des échanges. L’accroissement des risques de fraude, de corruption, d’attaque et les besoins de sécurité et de traçabilité rendent son usage nécessaire, notamment pour les transactions immobilières. Des technologies, comme le Building information modeling qui actuellement intègre plusieurs dispositifs permettant de numériser l’intégralité de la chaîne de valeur et de la vie d’un bâtiment, seront alors complétées par la blockchain et même de l’intelligence artificielle (IA). Ce sont des développements qui sont déjà à l’étude et expérimentés par certains acteurs comme Screeb Notaires par exemple.

Le souci principal qui se pose toutefois, c’est que ces développements et ces utilisations innovantes ne sont pas centralisés et harmonisés et sont le fruit d’actions éparses réalisées par différents acteurs, fussent-ils institutionnels. À titre d’illustration, pour connaître le prix de l’immobilier, la chambre des notaires de Paris met à disposition une carte interactive ; les notaires de France établissent un indice de prix avec l’institut national de la statistique et des études économiques ; l’État français a créé la base de données DVF (demandes de valeurs foncières) qui donne accès aux prix de vente des biens immobiliers en France sur les cinq dernières années et la DGFiP a développé une application. Même si les efforts d’harmonisation et de lisibilité vont en s’accentuant, ils restent pour le moment limités et les développements se font de manière buissonnante.

La solubilité des notaires dans ce monde qui se technologise de plus en plus semble être une position acquise. Le notaire crée de la donnée et manipule de la donnée sensible au sens du RGPD, il est donc demandeur de solutions en permettant la sécurisation. De plus, la notion de « tiers de confiance » ne vient pas en opposition à la blockchain ou au smart contract mais en renforcement.

En effet, c’est une théorie socio-économie éprouvée, notamment par Kenneth Arrow et George Akerlof, tous deux Prix Nobel d’économie, que le « lubrifiant des échanges » permettant de créer de la richesse dans une société, c’est la confiance. D’autres, comme Bruno Deffains, directeur du centre de recherche en économie et droit de l’université Paris Panthéon-Assas et Michel Séjean, en ont même établi un index de la sécurité juridique33. Et c’est précisément le notaire qui produit cette confiance dans les échanges. La blockchain ne disrupte en rien sa position et vient en revanche la renforcer.

Les deux apports principaux de la blockchain sont la conservation et la certification, exactement le domaine d’intervention du notaire. Allier les deux, avec le mécanisme du tiers de confiance, c’est-à-dire adosser à la technologie le recours à un tiers certificateur, permet de décupler la robustesse du processus.

À cela s’ajoute un élément qui sera difficile, pour ne pas dire impossible, à intégrer sans tiers de confiance, c’est la déontologie. En effet, les actes authentiques réalisés par les officiers ministériels sont soumis à cette discipline professionnelle et à l’engagement de leur responsabilité, aussi bien civile que pénale. La confiance technologique s’avère donc pour le moment insuffisante face à la confiance institutionnelle.

De la même manière que, sous l’Ancien Régime, l’autorité centrale qu’était le roi et qui concentrait tous les pouvoirs a opéré une « décentralisation » avec les officiers publics (notaires, commissaires de justice, greffiers des tribunaux de commerce, mandataires et administrateurs judiciaires…) ; la blockchain permet à ces acteurs de commencer à leur tour la même action.

Certains pensent toutefois que son développement et ses applications resteront limités du fait de l’absence d’autorité centrale et donc de l’absence de régulation, comme Marie-Anne Frison-Roche, professeur de droit économique à l’institut d’études politiques de Paris « Sciences Po » et spécialiste du droit de la régulation dont elle a contribué à fonder la doctrine en France : « La blockchain peut être un progrès, mais certainement pas un changement ».

Conclusion

Qu’en est-il de la technologie appliquée au droit en l’état actuel ? De quoi le protocole blockchain est-il capable ? Quels développements et perspectives en attendre ?

Actuellement, cette technologie se limite à l’exécution de programmes simples mais des méthodes ingénieuses assemblant plusieurs smart contracts en cascades permettent la réalisation et le traitement de sujets plus complexes. La principale limite rencontrée réside dans la transcription informatique d’une volonté humaine, d’une action que l’on détermine en amont de l’exécution du code. Il faut alors que l’élément déclencheur soit sans équivoque et n’ouvre à aucune interprétation. Il n’accepte ainsi aucune possibilité de modification et d’intégration d’événements nouveaux, extérieurs et imprévisibles dans le code existant.

Toutefois, cet outil s’applique parfaitement aux tâches basiques à moindre valeur ajoutée qui ne nécessitent plus nécessairement l’intervention de l’Homme pour leur résolution. L’automatisation se positionne ainsi comme une aide au travail humain, notamment pour les actes répétitifs, facteurs de pénibilité.

Tous les secteurs d’activité sont touchés par ses applications. Une des utilisations concerne l’assurance sinistre et le traitement du processus de gestion. Il est envisageable aussi avec le mécanisme de l’assemblage de smart contracts de couvrir de nombreux risques, portés par différents assureurs. Cela s’applique aussi à la réassurance. Le secteur de la finance n’est pas épargné tout comme ceux du transport, de la logistique, de l’industrie où les applications possibles sont nombreuses.

En vue d’accroître les développements du smart contract, il suffit de le coupler avec un tiers. L’intervention de ce tiers de confiance nommé « oracle » permet d’envisager des situations complexes dans lesquelles il vient analyser et définir la bonne complétude des conditions avant de déclencher l’exécution du programme. La technologie ne vient plus en rupture avec l’Homme mais s’intègre dans ce processus en interaction avec lui. Les applications de la technologie dans le domaine juridique sont ainsi démultipliées et d’autant plus si ce tiers de confiance est un acteur du droit ayant déjà un rôle dans les processus actuels « classiques » comme peuvent l’être les notaires, les avocats, les commissaires de justice ou encore les mandataires et administrateurs judiciaires.

Les smart contracts pourraient-ils dans l’avenir évoluer pour devenir des contrats à part entière ?

Pour l’heure, ces « contrats » ne sont pas si malins que leur nom le suppose34. En effet, ils ne font qu’exécuter des lignes de code déterminées à l’avance. De plus, impossible pour la technologie actuelle d’attester qu’une situation, qu’un écrit, est conforme à la réalité car cette réalité lui est inconnue.

Toutefois, il est possible de contourner cette contrainte en mêlant la blockchain à de l’IA ou du machine learning, ainsi le contrat pourra évoluer et s’adapter sans cesse35. Il reste cependant difficile de s’engager via un contrat dont les obligations ne sont pas clairement définies et vont naître dans l’avenir. Les parties doivent alors s’accorder sur un algorithme qui n’est pas figé et des facteurs qui évoluent.

Le principal obstacle actuel à son développement est en réalité son coût. En effet, il est bien plus onéreux d’intégrer de l’IA ou du machine learning plutôt que de recréer un ou plusieurs nouveaux smart contracts pour l’exécution d’une situation qui évolue dans le temps et régler ainsi les cas non anticipés au départ.

L’environnement juridique n’a pas été pensé ni prévu pour accueillir ces nouvelles technologies et un travail d’acclimatation mutuel doit être effectué36. Si le caractère consubstantiel du droit et de la société est un phénomène admis, son délai d’évolution est plus long que celui de la société et cela génère des périodes de flou juridique, le temps qu’il s’adapte et intègre ces innovations.

La solution réside alors dans la synergie entre juristes et informaticiens ; ces deux domaines tendant à se rapprocher, leur coopération est alors primordiale37.

Aussi bien ces apports technologiques peuvent servir le système juridique, le fluidifier et en réduire les coûts et donc le renforcer, autant ils peuvent le déstabiliser, le concurrencer et, ainsi, le fragiliser.

Les notaires, par exemple, ont pour rôle d’élaborer, de conserver et de dupliquer des actes juridiques. La blockchain, quant à elle, n’est pertinente que sur leur conservation et leur duplication. La première étape, à savoir leur élaboration, réside donc essentiellement dans les mains des officiers publics. Comme le confirme Jean-François Humbert, président honoraire du Conseil supérieur du notariat, cette profession est indispensable en amont des transactions nécessitant des actes authentiques mais également en aval avec l’appui de la technologie pour renforcer leurs actions, les rendant ainsi infalsifiables, l’humain y occupant le rôle de producteur basé sur l’intelligence quand la technologie assure la conservation.

Le positionnement de l’État est déterminant pour les développements à venir par le biais de la régulation. Sans autorité centrale, sans supervision de l’État et donc en l’absence de régulation, c’est un développement anarchique qui risque de voir le jour. La blockchain ne doit pas être la base d’un système économique mais doit être à son service.

À n’en pas douter, elle peut être d’un grand soutien pour l’Homme et permettre des avancées considérables ; mais, comme tout outil, c’est l’action de l’Homme qui en fera soit un acteur, soit un hacker du droit. Le monde digital ne remplacera pas le monde physique mais leur coexistence fait émerger une ère nouvelle : le monde phygital.