Preuve de l’existence du mandat par le tiers contractant : le revirement du revirement ?

A – La réaffirmation du principe

En principe, les tiers « ne connaissent le contrat que comme un fait juridique »1. À ce titre, ils peuvent en prouver l’existence par tous moyens.

Il en va autrement lorsque le contrat à prouver est un mandat. Si la jurisprudence a parfois permis au tiers de rapporter cette preuve par tous moyens2, elle le soumet cependant de longue date au système de la preuve légale. Concrètement, elle fait peser sur lui les mêmes contraintes probatoires que celles pesant sur les parties. Ainsi, lorsqu’un écrit est exigé entre ces dernières, le tiers contractant ne peut prouver l’existence du mandat que par écrit3.

Au soutien de cette particularité, on invoquait le fait que le tiers contractant n’était « pas un véritable tiers »4, et qu’en vertu de l’adage nemo plus juris, il devait prouver l’existence du mandat de la même manière que les parties5. On affirmait par ailleurs qu’il lui était toujours possible d’exiger du mandataire qu’il fasse état de ses pouvoirs6. On relevait enfin que l’exigence d’un écrit permettait de protéger certaines catégories de personnes qu’une preuve « trop légère » du mandat par le tiers aurait mises en danger7.

Cette dérogation jurisprudentielle à la liberté de la preuve du contrat par le tiers contractant était cependant loin de faire l’unanimité. Nombre d’auteurs s’y montraient hostiles8, y voyant une dérogation « difficilement justifiable juridiquement »9, voire une jurisprudence contra legem10.

Sensible à ces arguments, la Cour de cassation a modifié sa position. Par un arrêt du 3 juin 2015, la première chambre civile a affirmé que « le banquier dépositaire, qui se borne à exécuter les ordres de paiement que lui transmet le mandataire du déposant, peut rapporter la preuve par tous moyens du contrat de mandat auquel il n’est pas partie »11. En rupture avec la jurisprudence classique, cette décision conduisait à s’interroger sur l’hypothèse d’un revirement. La solution retenue ainsi que sa publication invitaient à répondre par la positive, tandis que le caractère circonstancié de la motivation invitait à davantage de réserves. La doctrine majoritaire s’est ainsi montrée prudente12 et quelques auteurs plus assertifs13.

En affirmant que l’entrepreneur est tenu de rapporter la preuve de l’existence du mandat par écrit, l’arrêt du 18 janvier 2023 rompt avec la décision précitée. Au moins trois interprétations sont possibles. En premier lieu, si l’on tient l’arrêt de 2015 pour un revirement, tout porte à croire que le présent arrêt, qui revient à la jurisprudence classique, constitue « un revirement du revirement ». L’absence de certitude concernant le revirement initial et l’absence de publication du présent arrêt, qui n’est d’ailleurs pas isolé14, invitent cependant à rejeter cette analyse. En deuxième lieu, on peut relever que l’arrêt manifeste, si ce n’est une résistance, à tout le moins une divergence avec la première chambre civile. À l’analyse, une troisième lecture nous paraît mériter d’être retenue. Ainsi que l’illustre la présente décision, le système de la preuve légale ne paraît pas avoir quitté la Cour de cassation. On est alors enclin à voir dans cet arrêt non publié un simple rappel du principe, et dans celui de 2015, une exception justifiée par les faits de l’espèce15. En omettant de mentionner ce dernier, le rapport du conseiller rapporteur conforte cette analyse.

S’il n’est pas à l’abri de toute critique, le principe posé apparaît néanmoins opportun.

B – L’opportunité du principe

Entre les parties au mandat, l’écrit peut être requis ad validitatem ou ad probationem. Il est requis ad validitatem dans le mandat d’hypothéquer16, de se porter caution17, ou encore d’accepter une donation18. De manière générale, il est requis ad probationem en présence d’un acte civil dont le montant dépasse 1 500 €19.

Dans toutes ces hypothèses, le tiers contractant est tenu d’établir l’existence du mandat par écrit. Si l’on perçoit aisément l’intérêt d’une telle exigence dans le premier cas, il s’estompe dans le second, notamment lorsque le mandant ne mérite pas de protection particulière. La solution retenue dans ce dernier cas est en outre contraire à celle retenue par le droit belge20.

L’arrêt du 18 janvier 2023 ne souffre cependant aucune ambiguïté : l’entrepreneur « devait » rapporter la preuve du mandat par écrit. L’arrêt est d’autant plus sévère qu’en opérant une cassation sans renvoi, la Cour le prive de la possibilité d’invoquer un commencement de preuve par écrit et donc de prouver l’existence du mandat par tous moyens.

Il n’en reste pas moins qu’en dépit de sa rigueur, l’exigence d’un écrit est opportune à plusieurs égards. D’abord, elle favorise la sécurité là où la liberté de la preuve suggère le contentieux. Ensuite, elle évite d’engager le mandant qui ne l’a pas voulu, là où la preuve par tous moyens ne le garantit pas. Mais surtout, l’exigence d’un écrit permet de mieux distinguer ce qui relève de la question de l’existence du mandat et ce qui relève de la question du mandat apparent.