I – Les conditions d’application, entre deux professionnels, du régime des contrats conclus hors établissement

Sous l’empire de l’ancien article L. 121-22, 4°, du Code de la consommation, étaient exclus du champ d’application des dispositions consuméristes du démarchage, les contrats de vente, location, ou location-vente, ou les contrats de fourniture de prestations de services qui avaient « un rapport direct avec les activités exercées dans le cadre d’une exploitation agricole, industrielle, commerciale ou artisanale ou de toute autre profession ». Ce qui permettait, a contrario, d’appliquer les dispositions relatives au démarchage aux contrats ayant un rapport indirect avec l’activité du professionnel.

Toutefois, la frontière entre les contrats ayant un rapport direct et ceux ayant un rapport indirect avec la profession n’était pas aisée à tracer.

En réalité, deux approches étaient possibles2. D’une part, on pouvait prendre en compte la compétence du professionnel démarché. Dès lors qu’il avait contracté dans un domaine dans lequel il n’avait pas de connaissances particulières à raison de sa profession, il pouvait prétendre au bénéfice des règles protectrices prévues dans le cadre d’un démarchage3. D’autre part, et ce fut la position finalement retenue, on pouvait s’attacher à la finalité professionnelle de l’acte. Partant, il suffisait que le contrat présente une utilité pour l’exercice de la profession de l’intéressé, notamment en permettant le développement de sa clientèle, pour exclure l’application du régime du démarchage4.

Le demandeur au pourvoi défendait cette thèse. Le contrat de publicité permettait de promouvoir et de développer l’activité de sa cocontractante. Par conséquent il entrait nécessairement dans le champ de son activité principale.

Cette démarche paraît logique, notamment au regard de la jurisprudence rendue antérieurement sous l’empire de la législation propre au démarchage. Or la raison pour laquelle le législateur de 2014 a substitué la notion de « champ de l’activité principale » à celle de « rapport direct » avec l’activité professionnelle réside justement dans le fait que cette dernière notion a été interprétée si largement que les professionnels démarchés étaient presque systématiquement exclus du domaine d’application du régime consumériste.

Il faut reconnaître que si cette conception devait prévaloir, et que l’on doive apprécier la question de savoir si un contrat conclu hors établissement entre dans le champ de l’activité principale du professionnel sollicité, en se fondant sur la finalité de l’acte, on ne comprendrait pas trop l’utilité de l’article L. 221-3 du Code la consommation. En effet, selon l’article liminaire dudit code, le professionnel se définit précisément comme toute personne physique ou morale, publique ou privée, qui agit à des fins entrant dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole, y compris lorsqu’elle agit au nom ou pour le compte d’un autre professionnel. Par conséquent, l’article L. 221-3 ne viserait que le professionnel qui contracte en tant que consommateur pour des fins purement privées et n’aurait de professionnel que le titre.

C’est sans doute pourquoi les juges du fond n’ont pas suivi ce raisonnement et se sont davantage préoccupés des caractéristiques particulières de l’objet contrat proposé par rapport à l’activité de l’intéressée. En d’autres termes, le professionnel qui agit dans le but de permettre l’exercice de son activité dans un domaine qui n’est pas celui de son activité, c’est-à-dire dans lequel il n’est pas spécialiste, mérite d’être protégé. En l’espèce, la défenderesse exploitait un commerce de bois dont l’objet est fort éloigné de la publicité.

Cette approche est particulièrement favorable aux professionnels. En fait, il suffirait qu’un commerçant fasse « un acte de commerce par accessoire »5 dans le cadre d’une sollicitation à domicile pour qu’il soit protégé par les règles du Code de la consommation relatives aux contrats conclus hors établissement. On pourrait d’ailleurs généraliser cette formule et considérer qu’un professionnel qui passe un acte professionnel par accessoire doit bénéficier du régime des contrats hors établissement lorsqu’il a passé ce contrat à la suite d’un démarchage.

Cependant, il ne faut pas oublier le second critère posé par l’article L. 221-3. Encore faut-il qu’il s’agisse d’un professionnel exerçant dans une petite entreprise. S’il emploie plus de cinq salariés, on présume sans doute qu’il est doté de davantage de compétence ou du moins qu’il est plus à même de traiter avec le démarcheur sur un pied d’égalité du fait de son poids économique, et mérite donc moins d’être protégé.

Ce critère tenant à la taille de l’entreprise est la limite de l’interprétation extensive du domaine d’application du régime des contrats hors établissement.

En l’espèce, les juges du fond s’étaient contentés d’affirmer qu’il n’était pas contesté que la défenderesse employait moins de cinq salariés. On ne peut pas procéder ainsi par voie d’affirmation d’un fait qui n’est pas présenté par les parties. La censure de la Cour de cassation permet de rappeler que ce second critère ne doit pas être délaissé, bien au contraire.

II – Une alerte pour les professionnels du démarchage

Il va sans dire que si la Cour de cassation continue de se retrancher derrière le pouvoir souverain d’appréciation des juridictions du fond et ne pose pas de garde-fou quant à l’interprétation de la notion de contrat qui « n’entre pas dans le champ de l’activité principale » du professionnel, les professionnels du démarchage qui proposent des biens ou des services à d’autres professionnels ont désormais tout intérêt à se renseigner sur la taille de l’entreprise avec laquelle ils contractent.

En effet, en l’état de la jurisprudence, dès lors que l’entreprise démarchée n’emploie pas plus de cinq salariés, hormis l’hypothèse d’un contrat de fourniture de biens à revendre ou à transformer par le professionnel sollicité, les cas dans lesquels les règles du Code de la consommation sur les contrats conclus hors établissement ne seront pas applicables seront rares.

Dès lors, il faudra qu’ils adaptent les conditions de leurs contrats. Ces derniers devront contenir les informations énoncées à l’article L. 221-5 du Code de la Consommation, et notamment celles relatives à l’existence et aux modalités d’exercice du droit de rétractation. À cet égard, il faudra signaler au professionnel sollicité qu’il dispose de 14 jours pour se rétracter à compter de la conclusion du contrat de prestation ou de la réception des biens objets du contrat. Si cette information n’est pas fournie, le professionnel démarché pourra se prévaloir de son droit de rétractation pendant 12 mois à compter de l’expiration du délai initial de 14 jours sauf à ce qu’il reçoive ces informations ultérieurement, ce qui fera courir un nouveau délai de 14 jours6. Précisons en outre qu’il est inutile d’espérer demander au professionnel démarché de renoncer à sa faculté de rétractation, en dehors des cas particuliers prévus par la loi. En effet, l’article L. 243-2 frappe de nullité toute clause par laquelle le co-contractant renoncerait par avance à son droit de rétractation. D’ailleurs, un formulaire-type devra être fourni en annexe conformément à l’article L. 221-9. Or, à défaut de respecter ce formalisme le contrat encourt la nullité7. Autant dire que, comme en l’espèce, le professionnel démarché qui a signé le contrat peut ne prendre aucune initiative, il lui suffira au moment où il est actionné en paiement de soulever la nullité du contrat au motif qu’il ne respecte pas le formalisme de l’article L. 221-9 du Code de la consommation.

En revanche, si le professionnel est démarché par téléphone en vue de conclure un contrat, les règles protectrices du démarchage téléphonique et des contrats conclus à distance ne sont pas applicables.

Par ailleurs on peut s’interroger sur le sort du professionnel qui a conclu un contrat hors établissement avec une entreprise qui s’est déplacée à son domicile à sa demande expresse ? Effectivement, la rédaction de l’article L. 221-3 du Code de la consommation laisse perplexe en ce qu’il évoque la situation du professionnel « sollicité », présupposant ainsi que son co-contractant a pris l’initiative et s’est rendu à son domicile de lui-même pour le « démarcher » alors que le a) de l’article L. 221-1, 2°, qui définit le contrat hors établissement vise également l’hypothèse dans laquelle le professionnel s’est déplacé à la demande du consommateur lui-même…