Retour sur l’application, entre professionnels, des règles relatives aux contrats conclus hors établissements

Publié le 06/02/2020 - mis à jour le 10/02/2020 à 12H34

L’article L. 221-3 du Code de la consommation étend l’application des dispositions relatives aux contrats conclus hors établissement au professionnel employant au maximum cinq salariés dès lors que l’objet du contrat n’entre pas dans le champ de son activité principale. Se retranchant derrière le pouvoir souverain des juges du fond, la Cour de cassation approuve un tribunal d’instance qui a considéré qu’un contrat d’insertion publicitaire n’entrait pas dans le champ de l’activité de l’exploitant d’une activité de production et de fourniture de bois de chauffage. Toutefois, si ce critère semble envisagé de manière très favorable aux professionnels sollicités, il n’en reste pas moins que la taille de l’entreprise reste une condition d’application sine qua non entre deux professionnels, du régime des contrats hors établissement. Cet arrêt devrait malgré tout alerter les professionnels du démarchage et leurs conseils.

Cass. 1re civ., 27 nov. 2019, no 18-22525

Mandaly / AdobeStock

La loi du 17 mars 2014 relative aux droits des consommateurs a substitué au démarchage, la notion de contrat conclu hors établissement qui recouvre la plupart des hypothèses que l’on identifiait auparavant comme du démarchage.

Ainsi, conformément à l’article L. 221-1, 2°) du Code de la consommation, un contrat est conclu hors établissement lorsque :

  • les deux contractants sont réunis dans un lieu où le professionnel n’exerce pas son activité de manière permanente ou habituelle, même si le consommateur a pris l’initiative de faire appel au professionnel ; ou

  • le contrat est conclu à l’établissement du professionnel, ou au moyen d’une communication à distance après que le consommateur a été sollicité personnellement et individuellement par le professionnel dans un lieu qui ne correspond pas à celui où il exerce habituellement son activité ; ou

  • le professionnel a organisé une excursion à fin de promouvoir et vendre ses produits à un consommateur.

Compte tenu des conditions particulières dans lesquelles le consommateur est alors amené à contracter, il est particulièrement protégé contre le risque d’engagement impulsif. Il bénéficie notamment d’un droit de rétractation de 14 jours à compter de la conclusion du contrat et son cocontractant est tenu d’une obligation d’information renforcée.

Or ce régime protecteur est étendu sous conditions aux professionnels. En effet, l’article L. 221-3 du Code de la consommation prévoit que les dispositions relatives aux contrats conclus hors établissements s’appliquent aux relations entre deux professionnels dès lors que l’objet de leur contrat n’entre pas dans le champ de l’activité principale du professionnel sollicité et que le nombre de salariés employés par celui-ci est inférieur ou égal à cinq.

C’est précisément l’application de ce texte qui était au centre de l’affaire qui a donné lieu à l’arrêt rendu par la Cour de cassation le 27 novembre 2019, destiné à la publication au Bulletin et déjà diffusé sur le site de la Cour.

En l’espèce, l’exploitante d’une activité de production et de fourniture de bois de chauffage avait été démarchée à son domicile par une société en septembre 2017 en vue de conclure un contrat d’insertion publicitaire dans un annuaire d’entreprises. Celle-ci avait signé l’ordre d’insertion et, quelques semaines plus tard, elle avait donné son accord pour le bon à tirer. Cependant, n’ayant pas acquitté la facture, la société l’a assignée en paiement.

Les juges du fond rejettent cette demande et prononcent l’annulation du contrat d’insertion publicitaire sur le fondement des règles relatives aux contrats conclus hors établissement. Comme l’on pouvait s’y attendre, la société conteste l’application de ces règles protectrices du consommateur car, selon elle, l’exploitante ne réunissait pas les critères exigés par l’article L. 221-3 du Code de la consommation.

La réponse de la Cour de cassation décevra sans doute les professionnels qui démarchent d’autres professionnels pour leur proposer des biens ou des services en lien avec leur activité professionnelle. Mais elle n’est pas surprenante. C’est en effet la seconde fois que la haute juridiction se prononce sur le champ d’application du régime des contrats conclus hors établissement1. Cette fois encore, elle se retranche derrière le pouvoir souverain d’appréciation des juges du fond qui ont estimé qu’un contrat d’insertion publicitaire n’entrait pas dans le champ de l’activité principale de la défenderesse. Toutefois, elle censure les juges du fond qui ont tenu pour acquis le fait que l’exploitante du commerce de fourniture de bois n’employait pas plus de cinq salariés et se sont dispensés de le vérifier dans les faits. La cassation est encourue sur le fondement de l’article 7 du Code de procédure civile qui interdit au juge de se fonder sur des faits qui ne sont pas dans le débat.

L’arrêt a le mérite de revenir sur les deux conditions qui subordonnent l’application du régime des contrats hors établissement conclus entre deux professionnels (I) et devrait alerter les professionnels du démarchage (II).

I – Les conditions d’application, entre deux professionnels, du régime des contrats conclus hors établissement

Sous l’empire de l’ancien article L. 121-22, 4°, du Code de la consommation, étaient exclus du champ d’application des dispositions consuméristes du démarchage, les contrats de vente, location, ou location-vente, ou les contrats de fourniture de prestations de services qui avaient « un rapport direct avec les activités exercées dans le cadre d’une exploitation agricole, industrielle, commerciale ou artisanale ou de toute autre profession ». Ce qui permettait, a contrario, d’appliquer les dispositions relatives au démarchage aux contrats ayant un rapport indirect avec l’activité du professionnel.

Toutefois, la frontière entre les contrats ayant un rapport direct et ceux ayant un rapport indirect avec la profession n’était pas aisée à tracer.

En réalité, deux approches étaient possibles2. D’une part, on pouvait prendre en compte la compétence du professionnel démarché. Dès lors qu’il avait contracté dans un domaine dans lequel il n’avait pas de connaissances particulières à raison de sa profession, il pouvait prétendre au bénéfice des règles protectrices prévues dans le cadre d’un démarchage3. D’autre part, et ce fut la position finalement retenue, on pouvait s’attacher à la finalité professionnelle de l’acte. Partant, il suffisait que le contrat présente une utilité pour l’exercice de la profession de l’intéressé, notamment en permettant le développement de sa clientèle, pour exclure l’application du régime du démarchage4.

Le demandeur au pourvoi défendait cette thèse. Le contrat de publicité permettait de promouvoir et de développer l’activité de sa cocontractante. Par conséquent il entrait nécessairement dans le champ de son activité principale.

Cette démarche paraît logique, notamment au regard de la jurisprudence rendue antérieurement sous l’empire de la législation propre au démarchage. Or la raison pour laquelle le législateur de 2014 a substitué la notion de « champ de l’activité principale » à celle de « rapport direct » avec l’activité professionnelle réside justement dans le fait que cette dernière notion a été interprétée si largement que les professionnels démarchés étaient presque systématiquement exclus du domaine d’application du régime consumériste.

Il faut reconnaître que si cette conception devait prévaloir, et que l’on doive apprécier la question de savoir si un contrat conclu hors établissement entre dans le champ de l’activité principale du professionnel sollicité, en se fondant sur la finalité de l’acte, on ne comprendrait pas trop l’utilité de l’article L. 221-3 du Code la consommation. En effet, selon l’article liminaire dudit code, le professionnel se définit précisément comme toute personne physique ou morale, publique ou privée, qui agit à des fins entrant dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole, y compris lorsqu’elle agit au nom ou pour le compte d’un autre professionnel. Par conséquent, l’article L. 221-3 ne viserait que le professionnel qui contracte en tant que consommateur pour des fins purement privées et n’aurait de professionnel que le titre.

C’est sans doute pourquoi les juges du fond n’ont pas suivi ce raisonnement et se sont davantage préoccupés des caractéristiques particulières de l’objet contrat proposé par rapport à l’activité de l’intéressée. En d’autres termes, le professionnel qui agit dans le but de permettre l’exercice de son activité dans un domaine qui n’est pas celui de son activité, c’est-à-dire dans lequel il n’est pas spécialiste, mérite d’être protégé. En l’espèce, la défenderesse exploitait un commerce de bois dont l’objet est fort éloigné de la publicité.

Cette approche est particulièrement favorable aux professionnels. En fait, il suffirait qu’un commerçant fasse « un acte de commerce par accessoire »5 dans le cadre d’une sollicitation à domicile pour qu’il soit protégé par les règles du Code de la consommation relatives aux contrats conclus hors établissement. On pourrait d’ailleurs généraliser cette formule et considérer qu’un professionnel qui passe un acte professionnel par accessoire doit bénéficier du régime des contrats hors établissement lorsqu’il a passé ce contrat à la suite d’un démarchage.

Cependant, il ne faut pas oublier le second critère posé par l’article L. 221-3. Encore faut-il qu’il s’agisse d’un professionnel exerçant dans une petite entreprise. S’il emploie plus de cinq salariés, on présume sans doute qu’il est doté de davantage de compétence ou du moins qu’il est plus à même de traiter avec le démarcheur sur un pied d’égalité du fait de son poids économique, et mérite donc moins d’être protégé.

Ce critère tenant à la taille de l’entreprise est la limite de l’interprétation extensive du domaine d’application du régime des contrats hors établissement.

En l’espèce, les juges du fond s’étaient contentés d’affirmer qu’il n’était pas contesté que la défenderesse employait moins de cinq salariés. On ne peut pas procéder ainsi par voie d’affirmation d’un fait qui n’est pas présenté par les parties. La censure de la Cour de cassation permet de rappeler que ce second critère ne doit pas être délaissé, bien au contraire.

II – Une alerte pour les professionnels du démarchage

Il va sans dire que si la Cour de cassation continue de se retrancher derrière le pouvoir souverain d’appréciation des juridictions du fond et ne pose pas de garde-fou quant à l’interprétation de la notion de contrat qui « n’entre pas dans le champ de l’activité principale » du professionnel, les professionnels du démarchage qui proposent des biens ou des services à d’autres professionnels ont désormais tout intérêt à se renseigner sur la taille de l’entreprise avec laquelle ils contractent.

En effet, en l’état de la jurisprudence, dès lors que l’entreprise démarchée n’emploie pas plus de cinq salariés, hormis l’hypothèse d’un contrat de fourniture de biens à revendre ou à transformer par le professionnel sollicité, les cas dans lesquels les règles du Code de la consommation sur les contrats conclus hors établissement ne seront pas applicables seront rares.

Dès lors, il faudra qu’ils adaptent les conditions de leurs contrats. Ces derniers devront contenir les informations énoncées à l’article L. 221-5 du Code de la Consommation, et notamment celles relatives à l’existence et aux modalités d’exercice du droit de rétractation. À cet égard, il faudra signaler au professionnel sollicité qu’il dispose de 14 jours pour se rétracter à compter de la conclusion du contrat de prestation ou de la réception des biens objets du contrat. Si cette information n’est pas fournie, le professionnel démarché pourra se prévaloir de son droit de rétractation pendant 12 mois à compter de l’expiration du délai initial de 14 jours sauf à ce qu’il reçoive ces informations ultérieurement, ce qui fera courir un nouveau délai de 14 jours6. Précisons en outre qu’il est inutile d’espérer demander au professionnel démarché de renoncer à sa faculté de rétractation, en dehors des cas particuliers prévus par la loi. En effet, l’article L. 243-2 frappe de nullité toute clause par laquelle le co-contractant renoncerait par avance à son droit de rétractation. D’ailleurs, un formulaire-type devra être fourni en annexe conformément à l’article L. 221-9. Or, à défaut de respecter ce formalisme le contrat encourt la nullité7. Autant dire que, comme en l’espèce, le professionnel démarché qui a signé le contrat peut ne prendre aucune initiative, il lui suffira au moment où il est actionné en paiement de soulever la nullité du contrat au motif qu’il ne respecte pas le formalisme de l’article L. 221-9 du Code de la consommation.

En revanche, si le professionnel est démarché par téléphone en vue de conclure un contrat, les règles protectrices du démarchage téléphonique et des contrats conclus à distance ne sont pas applicables.

Par ailleurs on peut s’interroger sur le sort du professionnel qui a conclu un contrat hors établissement avec une entreprise qui s’est déplacée à son domicile à sa demande expresse ? Effectivement, la rédaction de l’article L. 221-3 du Code de la consommation laisse perplexe en ce qu’il évoque la situation du professionnel « sollicité », présupposant ainsi que son co-contractant a pris l’initiative et s’est rendu à son domicile de lui-même pour le « démarcher » alors que le a) de l’article L. 221-1, 2°, qui définit le contrat hors établissement vise également l’hypothèse dans laquelle le professionnel s’est déplacé à la demande du consommateur lui-même…

Notes de bas de pages

  • 1.
    V. déjà, Cass. 1re civ., 12 sept. 2018, n° 17-17319 : AJCA 2018, p. 485, obs. Legrand V. ; RDC mars 2019, n° 115v6, p. 114, note Julien J.
  • 2.
    Rzepecki N., « Le renforcement de la protection pour les contrats conclus à distance et hors établissement », Gaz. Pal. 24 avr. 2014, n° 174h8, p. 15 et s.
  • 3.
    Par exemple un agriculteur démarché pour souscrire un contrat d’assurance : Cass. 1re civ., 15 avr. 1982, n° 80-14757 : D. 1984, Jur., p. 439, note. Pizzio J.-P. – v. également Cass. 1re civ., 28 avr. 1987, n° 85-16460 : D. 1988, p. 1, note Delebecque P. – Ou encore à propos d’un masseur qui acquiert un logiciel : Cass. 1re civ., 1er déc. 1998, n° 96-13924 : Bull. civ. I, n° 339 ; D. 2000, Somm., p. 39, obs. Pizzio J.-P.
  • 4.
    Cass. 1re civ., 10 juill. 2001, n° 99-12512 : D. 2001, p. 2828, note Rondey C. – Cass. 1re civ., 26 nov. 2002, n° 00-17610 : Bull. civ. I, n° 290 ; JCP G 2003, I 170, obs. Sauphanor-Brouillaud N. – Cass. 1re civ., 19 juin 2013, n° 11-27698 : Gaz. Pal. 24 oct. 2013, n° 150f7, p. 20, note Piédelièvre S.
  • 5.
    Rappelons que l’acte de commerce par accessoire est l’acte qui pourrait être effectué par toute personne civile mais qui est accompli par un commerçant dans le cadre de son activité principale commerciale.
  • 6.
    C. consom., art. L. 221-20.
  • 7.
    C. consom., art. L. 242-1.

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Référence : LPA 06 Fév. 2020, n° 150e7, p.15

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