I – La nature de la compétence de l’article 113-2-1

De façon assez nette, il apparaît que c’est en tant qu’extension (ou nouvelle déclinaison) du principe de territorialité de la loi pénale que le législateur, suivant en cela les suggestions du groupe de travail interministériel sur la lutte contre la cybercriminalité3, a envisagé l’article 113-2-1 du Code pénal. En plus de son emplacement dans ce code4, c’est encore la formule « est réputé commis sur le territoire de la République » qu’emploie cet article qui autorise cette conclusion : la tournure renvoie à celle de l’alinéa 2 de l’article 113-2 du Code pénal (« L’infraction est réputée commise sur le territoire de la République dès lors qu’un de ses faits constitutifs a eu lieu sur ce territoire ») et sa consécration de la théorie dite de l’ubiquité5, théorie que la doctrine s’accorde classiquement à mettre en lien avec le principe de territorialité.

Reste que c’est un curieux6 rattachement au principe de territorialité qu’a opéré le législateur. En effet, et quand bien même la jurisprudence a pu interpréter très largement la notion de « faits constitutifs » contenue dans l’article 113-2 du Code pénal (jusqu’à y inclure, par exemple, une condition préalable de l’infraction)7, c’est toujours en considération de l’idée-force qu’un comportement répréhensible8 est survenu (en totalité ou seulement en partie) sur le territoire français, que le principe de territorialité trouve sa raison d’être et sa légitimité. Or, c’est, s’agissant de l’article 113-2-1 du Code pénal, un tout autre critère qui fonde le rattachement au principe de territorialité : la circonstance que la victime de l’infraction consommée (ou tentée) au moyen d’un réseau de communication électronique a sa résidence (ou son siège, s’il s’agit d’une personne morale) sur le territoire de la République9. Ce faisant, l’article 113-2-1 du Code pénal opère comme un brouillage des catégories10, qui, en fait de compétence territoriale, emprunte à ce qui relève plutôt du domaine du principe de personnalité passive11 (lequel principe permet, sous certaines conditions, l’application de la loi pénale française à des crimes ou délits commis à l’étranger, quand la victime est de nationalité française au moment des faits, voire, dans certains cas, est de nationalité étrangère mais réside habituellement sur le territoire de la République12). Certes, d’aucuns ont pu soutenir le recours à une telle solution, argument pris de ce que, en fait de cybercriminalité, « il n’est pas toujours possible de trouver un élément constitutif commis en France pour fonder la compétence de la loi nationale » et que, de façon plus générale, il est « le plus souvent peu aisé de déterminer [le] lieu de commission » d’une cyber-infraction13. L’argument, il faut le concéder, est valable, tant il est vrai que « l’universalité d’internet »14 peut emporter des difficultés dans la localisation précise de l’infraction commise, et, partant, s’accorde difficilement avec la teneur souverainiste et géographiquement circonscrite (puisque bornée aux frontières d’un territoire étatique donné) du principe de territorialité. Mais, alors, l’état de fait aurait précisément dû conduire à renoncer à tout rattachement au principe de territorialité, et à préférer, en matière de crimes et délits perpétrés au moyen d’un réseau de communication électronique, la consécration d’un chef de compétence spécial, ad hoc. Tel n’a pourtant pas été le choix du législateur, qui, décidé à lier l’article 113-2-1 du Code pénal au principe de territorialité de la loi pénale, a dénaturé ce qui est l’essence de ce principe (admettre l’application de la loi et la compétence des juridictions françaises parce qu’un acte pénalement reprochable a été commis sur le territoire de la République15), en même temps que réduit, s’agissant au moins de la cybercriminalité, l’intérêt du recours à la compétence personnelle passive (les conditions de mise en jeu de celle-là étant autrement plus strictes que celles afférentes au principe de territorialité16).

Toutes choses qui conduisent déjà à porter un regard réservé sur l’article 113-2-1 du Code pénal, ainsi qu’à voir en lui une manifestation supplémentaire de la récente tendance législative à créer des chefs de compétence dont l’utilité17 ou la pertinence des critères peuvent prêter à discussion (que l’on songe, notamment, à l’article 113-13 du Code pénal, relatif à l’application de la loi pénale française aux actes terroristes commis à l’étranger par un français ou une personne résidant habituellement en France18, ou à l’article 689-11 du Code de procédure pénale, traitant de l’application de cette même loi aux crimes relevant de la compétence de la Cour pénale internationale et commis à l’étranger par une personne résidant habituellement sur le territoire de la République19). Et les réserves d’aller croissant, pour peu que l’on se penche sur la mise en œuvre de la compétence de l’article 113-2-1 du Code pénal.

II – La mise en œuvre de la compétence de l’article 113-2-1

Trois séries d’observations critiques peuvent ici être formulées.

Tout d’abord, et comme il a été indiqué un peu plus haut, la mise en œuvre de l’article 113-2-1 du Code pénal aura pour conséquence probable d’opérer quelque chose comme « un retranchement »20 dans le principe de personnalité passive. Et pour cause : en fait de personnalité passive, non seulement « aucune poursuite ne peut être exercée contre une personne justifiant qu’elle a été jugée définitivement à l’étranger pour les mêmes faits et, en cas de condamnation, que la peine a été subie ou prescrite »21 (i. e. le principe non bis in idem fait obstacle à de nouvelles poursuites en France), mais encore, et à supposer que la règle précédente ne soit pas concernée, la poursuite des délits22 « ne peut être exercée qu’à la requête du ministère public », laquelle doit « être précédée d’une plainte de la victime ou de ses ayants-droit ou d’une dénonciation officielle par l’autorité du pays où le fait a été commis »23. Autant de conditions qui n’ont en revanche pas cours lorsque le principe de territorialité est en cause, avec cette conséquence que le recours à l’article 113-2-1 du Code pénal devrait être systématiquement préféré à la compétence personnelle passive, dès lors que sera avérée la commission d’un cyber-crime ou d’un cyber-délit, et que la certitude de ce que la victime française de cette infraction a sa domiciliation sur le territoire de la République aura été acquise24. Bref, c’est dire que, s’agissant de la cybercriminalité, le principe de personnalité passive pourrait bien devenir largement obsolète25.

Ensuite, il importe de remarquer que, et quoiqu’il puisse se réclamer d’un large champ d’application, l’article 113-2-1 du Code pénal ne pourra cependant pas couvrir la totalité des crimes et délits commis via internet. Car « il y a des cyber-crimes ou cyber-délits sans victime identifiée qui rendront impossible le recours à l’article 113-2-1 (…) : c’est l’hypothèse, par exemple, où [un individu] appelle, sur internet et depuis l’étranger, à commettre des actes de terrorisme en France »26. Dans un tel cas de figure, ce sont donc d’autres principes, d’autres chefs de compétence, qui devront venir pallier (à supposer qu’ils puissent trouver effectivement à s’appliquer) le vide de l’article 113-2-1 du Code pénal : le principe de territorialité (dans son appréhension classique : le crime ou le délit commis au moyen d’un réseau de communication électronique, ou au moins l’un de ses faits constitutifs, l’aura été sur le territoire français)27, ou encore la compétence personnelle active (la cyber-infraction, non localisable sur le territoire de la République, s’avérera imputable à un auteur de nationalité française).

Enfin, et surtout, il est certainement à regretter que le législateur n’ait pas tenu compte des solutions dégagées par la jurisprudence28 relativement à la compétence des juridictions françaises en matière d’infractions commises par le biais d’internet. C’est qu’en effet, après avoir un temps opté pour l’admission d’une compétence juridictionnelle fondée sur la seule démonstration d’une possibilité d’accès, depuis le territoire de la République, à un site internet29 (c’est la théorie dite de la réception ou de l’accessibilité – théorie probablement excessive, en ce qu’elle porte le risque de voir se multiplier les conflits de compétence30, ainsi que se développer le forum shopping31), la chambre criminelle de la Cour de cassation a finalement décidé, en matière de contrefaçon32, puis d’infraction par voie de presse33, qu’une telle accessibilité ne suffisait pas, à elle seule, pour emporter une compétence juridictionnelle, cette dernière devant bien davantage reposer sur le constat de ce que le site internet et son contenu s’avèrent « orienté[s] vers le public français »34 (c’est la théorie dite de la focalisation35). C’est donc, dans une large mesure, hors des références classiques des règles de compétence législative (le « public français » ne se confond pas avec le territoire de la République, pas plus qu’il ne recoupe exactement la notion de victime française) que la jurisprudence a défini sa compétence juridictionnelle relativement aux cyber-infractions. En d’autres termes, c’est la voie d’une compétence résolument spéciale qu’a choisie la jurisprudence, voie que le législateur aurait peut-être été bien inspiré de suivre : non seulement parce qu’il est à craindre que les juges se montrent peu enclins (en tout cas, peu enthousiastes36) dans l’application d’un article 113-2-1 du Code pénal édicté sans considération réelle pour les solutions originales développées par eux37 (et ce, alors même que ces solutions semblent susceptibles de saisir des cas que l’article 113-2-1 laisse en dehors de son champ d’application38), mais encore, de façon plus globale, parce que la spécificité d’internet paraît impliquer l’édification d’un droit pénal international lui-même véritablement spécifique39, plutôt que le recours à un droit commun de la compétence territoriale dénaturé.