Cause toujours, tu m’intéresses ! De l’obligation du juge de dire qu’il a pris en considération l’avis de l’enfant

1. Trente ans après son adoption, les exigences impliquées par l’article 388-1 du Code civil restent incertaines. En témoigne un arrêt de la première chambre civile de la Cour de cassation en date du 15 février 2023.

En l’espèce, après le décès de leur fils avec lequel ils étaient brouillés, des grands-parents ont saisi le juge aux affaires familiales afin que soient fixées les modalités de leurs relations personnelles avec leurs trois petits-enfants. La cour d’appel de Bordeaux, dans un arrêt du 1er décembre 2020, a fait droit à leur demande en leur accordant un droit de visite et d’hébergement ainsi qu’un droit de correspondance. Faisant grief à l’arrêt d’avoir accordé de tels droits en particulier à l’égard de son aîné, leur bru a formé un pourvoi en cassation. Celle-ci reprochait à la cour d’appel de ne pas avoir indiqué quelle avait été l’opinion que l’enfant avait exprimé lors de son audition – la demanderesse arguant que l’enfant avait exprimé à cette occasion son souhait de ne pas revoir ses grands-parents – et de ne pas avoir précisé dans sa décision si elle avait pris en compte cette opinion. Le pourvoi a été rejeté par la première chambre civile de la Cour de cassation, dans l’arrêt du 15 février dernier. La haute juridiction a pu énoncer qu’ « après avoir constaté que l’enfant (…) avait été entendu par une des conseillères, la cour d’appel, qui n’était tenue ni de préciser la teneur des sentiments exprimés par l’enfant lors de son audition ni qu’elle avait pris en considération les sentiments exprimés par celui-ci, a retenu qu’afin de ne pas supprimer irrémédiablement tout rattachement des trois enfants à leur lignée paternelle au seul motif de l’absence de lien entre la mère des enfants et ses beaux-parents, un droit de correspondance et un droit d’accueil devaient être accordés à ces derniers ». La cour d’appel de Bordeaux avait ainsi « légalement justifié sa décision ».

2. Concernant les droits accordés aux ascendants, il n’est guère surprenant que la Cour de cassation ait approuvé la cour d’appel d’avoir estimé que « l’absence de lien entre la mère des enfants et ses beaux-parents » ne pouvait à elle seule constituer un motif pour « supprimer irrémédiablement tout rattachement des trois enfants à leur lignée paternelle ». Ainsi se comprend qu’elle ait accordé un droit de correspondance et d’accueil aux grands-parents sur le fondement de l’article 371-4 du Code civil, lequel dispose notamment : « L’enfant a le droit d’entretenir des relations personnelles avec ses ascendants. Seul l’intérêt de l’enfant peut faire obstacle à l’exercice de ce droit ». Il est en effet admis non seulement que cette disposition « présume qu’il est de l’intérêt des enfants d’entretenir des relations personnelles avec leurs grands-parents »1, mais encore qu’un conflit entre les grands-parents et les parents ne peut, à lui seul, empêcher la relation entre les premiers et l’enfant2. En approuvant la décision de la cour d’appel de Bordeaux, la Cour de cassation, dans son arrêt du 15 février 2023, conforte ainsi une jurisprudence bien établie3.

3. Plus intéressante est la position de la Cour de cassation concernant l’audition de l’enfant. En l’espèce, l’aîné des trois enfants a été entendu par une conseillère de la cour d’appel de Bordeaux conformément à l’article 388-1 du Code civil dont le premier alinéa dispose : « Dans toute procédure le concernant, le mineur capable de discernement peut, sans préjudice des dispositions prévoyant son intervention ou son consentement, être entendu par le juge ou, lorsque son intérêt le commande, par la personne désignée par le juge à cet effet. » Cette disposition érige l’opinion de l’enfant à un rang particulier : le rang d’avis, entendu comme « une opinion consacrée par le droit aux fins d’éclairer une décision »4. Autrement dit, l’article 388-1 institue une procédure d’avis, c’est-à-dire une étape d’un processus de prise de décision, en l’occurrence la décision du juge, qui consiste en la consultation de l’enfant concerné par la décision à adopter, dès lors qu’il est doué de discernement. Une telle consultation est soit facultative, soit obligatoire lorsqu’elle est souhaitée par l’enfant5. La solution de la Cour de cassation nous éclaire sur la procédure d’avis de l’enfant. Elle porte en particulier sur l’entrecroisement de deux étapes procédurales : l’audition de l’enfant et la motivation de la décision judiciaire.

4. À cet égard, la Cour de cassation énonce, d’une part, que la cour d’appel « n’était [pas] tenue (…) de préciser la teneur des sentiments exprimés par l’enfant lors de son audition ». Autrement dit, le contenu de l’opinion de l’enfant n’a pas à figurer dans la motivation des juges qui ont recueilli son avis aux fins d’éclairer leur décision. La solution est conforme à la jurisprudence antérieure de la Cour de cassation6.

5. La haute juridiction indique, d’autre part, que la cour d’appel « n’était [pas] tenue (…) de préciser (…) qu’elle avait pris en considération les sentiments exprimés par [l’enfant auditionné] ». Cette solution doit être rapprochée d’une solution issue d’un arrêt de la deuxième chambre civile en date du 20 novembre 1996, par lequel elle avait estimé que « la cour d’appel, qui n’a pas précisé si elle avait tenu compte des sentiments exprimés par [l’enfant], n’a pas donné de base légale à sa décision »7. La solution de la première chambre civile apparaît ainsi contredire celle de la deuxième chambre civile.

Certes, il existe une légère différence de formulation entre les deux arrêts, qui pourrait faire douter de l’existence d’une réelle contradiction entre la position des deux chambres. En ce sens, parler, avec la deuxième chambre civile (1996), de l’obligation des juges de préciser « s’ » ils ont pris en considération l’opinion de l’enfant, plutôt que parler, avec la première chambre civile (2023), de leur obligation de préciser « qu’ » ils l’ont prise en considération, pourrait suggérer que les juges ne sont pas tenus de prendre en considération l’opinion de l’enfant auditionné8.

Or, il n’en est rien. L’attendu de principe de l’arrêt du 20 novembre 1996 énonçait en effet que « le juge qui statue sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale peut entendre le mineur capable de discernement et, s’il le fait, tient compte des sentiments exprimés par ce mineur »9. Ce principe, qui n’est pas remis en question par l’arrêt du 15 février 2023, ne signifie pas que le juge doit se conformer à l’avis de l’enfant : comme tout avis10, celui de l’enfant ne lie pas l’auteur de la décision qu’il vise à éclairer, en l’occurrence celle du juge11, sans quoi l’enfant deviendrait un coauteur de la décision de ce dernier. Le juge doit simplement « examiner avec une attention particulière »12 l’opinion de l’enfant. Ce principe est, au demeurant, en conformité avec l’article 12 de la Convention de New York relative aux droits de l’enfant du 26 janvier 1990 à l’origine de l’article 388-1 du Code civil13, qui dispose : « Les États parties garantissent à l’enfant qui est capable de discernement le droit d’exprimer librement son opinion sur toute question l’intéressant, les opinions de l’enfant étant dûment prises en considération eu égard à son âge et à son degré de maturité ».

En somme, la différence de conjonctions dans les arrêts de 1996 et 2023 n’est pas significative. Les deux arrêts concernent une même obligation : l’obligation pour les juges de préciser que l’opinion de l’enfant auditionné qu’ils doivent prendre en considération a bien été… prise en considération. À rebours de la deuxième chambre civile, la première chambre civile estime quant à elle que les juges ne sont pas tenus par cette obligation de motivation.

Pour pouvoir apprécier la valeur de l’arrêt du 15 février dernier sur ce point, il faut comprendre le sens de l’obligation qu’il refuse de reconnaître et, ainsi, revenir à la solution dégagée le 20 novembre 1996.

6. Deux interprétations concurrentes de la règle dégagée de l’arrêt de 1996 ont pu être soutenues en doctrine. D’un côté, il a pu être défendu qu’une telle règle signifiait que « le juge aux affaires familiales (…) [devait] indiquer les raisons pour lesquelles il se conforme ou non aux souhaits de l’enfant »14. D’un autre côté, il a pu être défendu que, « selon la Cour de cassation, le juge doit, d’une part, prendre en compte les sentiments de l’enfant parmi les éléments fondant sa décision, d’autre part, préciser qu’il a souscrit à cette obligation. (…) L’exigence imposée par la Cour de cassation se limite à une exigence de forme : le juge doit faire part des éléments qui ont fondé sa décision et parmi eux, le cas échéant, l’audition de l’enfant, sans pour autant mentionner les sentiments de l’enfant »15. Cette dernière interprétation nous paraît plus conforme à la lettre de l’arrêt de 1996.

7. Faut-il alors se réjouir que la première chambre civile libère les juges du fond d’une telle exigence de motivation ? La motivation est un « rempart contre l’arbitraire »16, « indispensable à la qualité de la justice »17, de sorte que tout relâchement des exigences de motivation doit par principe être regardé avec suspicion. Pourtant, il y a lieu d’être satisfait de la suppression de l’obligation pour les juges du fond de préciser qu’ils ont bien pris en compte l’opinion de l’enfant auditionné18.

8. D’emblée, remarquons que si l’on compare la procédure d’avis de l’enfant aux autres mesures d’instruction reposant sur l’intervention d’un tiers19, on constate qu’aucune d’entre elles n’implique pour le juge l’obligation de préciser qu’il a bien pris en compte les propos tenus par le tiers entendu. Une telle obligation de motivation n’existe en effet ni pour les recours à un technicien, ni pour les témoignages20. Certes, s’agissant de l’avis de l’expert judiciaire, les juges « sont (…) tenus, lorsqu’ils écartent celui-ci, en totalité ou en partie, d’énoncer les motifs qui ont entraîné leur conviction »21. Quoique son exécution implique que soit indiqué implicitement que l’avis de l’expert a été pris en considération, il demeure que cette obligation est clairement distincte de l’obligation de motivation relative à l’avis de l’enfant dégagée par la deuxième chambre civile en 1996. Autrement dit, l’exigence de préciser que l’avis entendu a été pris en compte ne connaît aucun équivalent au sein des mesures d’instruction impliquant l’intervention d’un tiers.

9. Au-delà, cette exigence formelle ne remplit aucune des fonctions généralement reconnues aux exigences de motivation, en particulier la « fonction de réflexion » et la « fonction de persuasion »22.