Consentement au mariage et conflit de lois : l’extension du domaine matériel et temporel de l’article 202-1 du Code civil

Publié le 31/10/2022 - mis à jour le 31/10/2022 à 10H29
mariage, bouquet, fleurs
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La Cour de cassation affirme avec force l’application de l’article 202-1, alinéa 1er, seconde phrase, du Code civil à un mariage conclu à l’étranger entre époux de nationalité étrangère, avant l’entrée en vigueur de la loi n° 2014-873 du 4 août 2014 qui l’avait insérée dans le droit positif.

Cass. 1re civ., 18 mai 2022, no 21-11106

1. « Il est parfois nécessaire de changer certaines lois mais le cas est rare et, lorsqu’il arrive, il ne faut y toucher que d’une main tremblante »1. On aurait scrupule à rappeler cette injonction de Montesquieu tant celle-ci est connue si elle ne s’avérait pas d’une éclatante actualité. En effet, les initiatives récentes du législateur national en matière de droit international privé ne semblent pas des plus heureuses, quoiqu’elles aient pu être animées de la plus noble intention. Il suffit pour s’en convaincre de songer au redoutable et nouvel article 913, alinéa 3, du Code civil qui n’a pas trouvé une plume au sein de la doctrine pour en défendre la qualité.

L’article 202-1 du Code civil, issu de la loi n° 2013-404 du 17 mai 2013, ne mérite sans doute pas le même opprobre dans la mesure où il n’avait fait initialement que codifier la règle de conflit jurisprudentielle en matière de condition de fond du mariage en énonçant que « les qualités et conditions requises pour pouvoir contracter mariage sont régies, pour chacun des époux, par sa loi personnelle ». L’opportunité de l’apport de la loi n° 2014-873 du 4 août 2014, laquelle a complété ledit article d’une seconde phrase, est toutefois moins assurée. Le texte énonce, rappelons-le, que « quelle que soit la loi personnelle applicable, le mariage requiert le consentement des époux, au sens de l’article 146 et du premier alinéa de l’article 180 ». Destinée à lutter contre les mariages forcés ainsi que les mariages simulés, cette disposition a reçu à son tour un accueil mitigé de la part des observateurs qui ont pu souligner l’emploi d’une « méthode défectueuse » afin d’atteindre des « objectifs mal maîtrisés »2.

Le texte étant néanmoins de droit positif, la Cour de cassation s’est trouvée contrainte d’en faire application, notamment dans la présente espèce qui a donné lieu à un arrêt de la première chambre civile du 18 mai 20223. Le moins que l’on puisse dire est que la Cour de cassation n’a pas tempéré les ardeurs du législateur.

2. Les faits de l’espèce étaient simples : deux époux de nationalité tunisienne se sont mariés en Tunisie le 6 juillet 2012. On peut supposer qu’après le mariage, les époux se sont installés en France. L’époux a quitté le domicile conjugal le 18 octobre 2016. L’épouse l’a assigné le 2 février 2017 devant le tribunal de grande instance d’Ajaccio en nullité de mariage. Le tribunal a rejeté la demande. La cour d’appel de Bastia a confirmé la décision en jugeant insuffisante l’offre de preuves venant au soutien de la demande fondée sur l’article 180 du Code civil et le défaut d’intention matrimoniale. L’épouse s’est pourvue en cassation.

L’arrêt commenté révèle ses enseignements à la fois par ce qu’il dit et ce qu’il ne dit pas en réponse aux griefs formulés par le pourvoi. Nous les reprendrons, donc.

I – Les critiques émises

3. À l’appui de son pourvoi, l’épouse invoquait trois arguments. La troisième branche du moyen formulait un grief purement disciplinaire fondé sur une motivation insuffisante et a été jugée comme n’étant manifestement pas de nature à entraîner la cassation. Nous ne nous y attarderons donc pas.

A – Le champ d’application temporel de la loi

4. Dans sa première branche, le moyen reprochait à la cour d’appel d’avoir méconnu le champ d’application temporel de l’article 202-1, alinéa 1er, seconde phrase, du Code civil : le mariage ayant été célébré en 2012, ce texte introduit par la loi du 4 août 2014 était inapplicable ratione temporis, la cour d’appel aurait donc dû faire application de la loi tunisienne désignée par la règle de conflit jurisprudentielle antérieure.

La critique ainsi émise pouvait sembler sérieuse pour au moins deux raisons : d’abord, il paraissait de bon sens de considérer que la loi du 4 août 2014 n’était pas rétroactivement applicable à l’espèce4. Le consentement au mariage devant s’apprécier au jour de la célébration, on ne pouvait reprocher aux époux de ne pas s’être conformés à une loi dont ils ignoraient l’existence à cette date. À supposer que ce fût là l’argumentation du pourvoi, on pouvait cependant rétorquer à la critique qu’elle se bornait à dénoncer le risque inhérent à toute disposition rétroactive, laquelle privilégie l’objectif collectif qu’elle poursuit aux intérêts individuels qu’elle sacrifie5. Plus encore, on sait que les tribunaux exercent un contrôle sur la justification de ce caractère rétroactif en vérifiant que celui-ci est justifié par un impérieux motif d’intérêt général6. Or la loi de 2014 s’étant donnée pour objectif de lutter contre les mariages forcés, on pouvait aisément estimer que son application rétroactive pouvait être motivée par un tel impérieux motif. Cependant, le législateur n’ayant pas exprimé son intention d’étendre aux situations passées le champ d’application de la loi, on pouvait estimer également qu’il n’appartenait pas à la Cour de cassation de le faire7.

5. Ensuite, la critique du pourvoi pouvait se réclamer d’antécédents jurisprudentiels. À plusieurs reprises, depuis la loi du 4 août 2014, la Cour de cassation avait fait application de la règle de conflit traditionnelle et distributive pour déterminer la loi applicable au consentement des époux8, refusant donc de faire une application rétroactive de la loi du 4 août 2014. Et si la plupart des procédures avaient été entamées avant août 2014, ce qui pouvait en toute hypothèse expliquer le refus de la Cour d’y faire application du texte, toutes ne l’avaient pas été9.

6. Il fallait également compter avec un précédent arrêt du 18 mars 202010, lequel avait laissé augurer un revirement de jurisprudence à venir. Dans cette décision, la Cour, saisie d’une demande en nullité d’un mariage, avait en effet mentionné le texte issu de la loi n° 2014-873 du 4 août 2014 ainsi que l’article 147 du Code civil auquel il renvoie – sans toutefois que cette incise ne présente d’utilité dans l’espèce, laquelle posait la question de la présence des époux lors de la célébration dont les hauts magistrats précisaient qu’elle relevait de leur loi personnelle. On sait que la présence d’un obiter dictum est parfois l’occasion pour la Cour de cassation de signaler un revirement de jurisprudence à venir11. C’est en tout cas l’interprétation qu’un regard rétrospectif permet aujourd’hui de tirer de cette décision. C’est également ce que semble confirmer la Cour de cassation dans la présente espèce laquelle a jugé que le moyen n’était manifestement pas de nature à entraîner la cassation et ne méritait donc pas une décision spécialement motivée12.

Toujours est-il que, compte tenu du sérieux de la critique du pourvoi, on peut éprouver quelque gêne à la lecture de cette décision écartant d’un trait de plume une question qui n’avait pas encore été tranchée explicitement et dont la réponse semble de surcroît discutable. Il faut néanmoins considérer, sans autre explication, que l’article 202-1, alinéa 1er, est applicable aux mariages conclus avant son entrée en vigueur. C’est là le premier apport de l’arrêt. Dont acte.

Mais la discussion ne s’arrêtait pas là.

B – Le champ d’application matériel de la loi

7. Dans une seconde branche, le pourvoi se prévalait du champ d’application matériel, cette fois, de l’article 202-1, alinéa 1er, seconde phrase, du Code civil : il soutenait avoir invoqué devant la cour d’appel, non seulement un défaut d’intention matrimoniale, mais également une erreur sur la personne ou les qualités essentielles du conjoint. Or cette seconde cause de nullité du mariage relevant du domaine de la règle de conflit applicable aux autres conditions de fond que le consentement, la cour d’appel aurait dû, selon le pourvoi, se prononcer sur ce point en application de la loi tunisienne.

À nouveau, la critique semblait solide : on sait en effet que la loi du 4 août 2014, en créant un régime international spécifique pour le consentement, a passablement compliqué le traitement des actions en nullité du mariage. Celles-ci doivent désormais être réparties en deux catégories. D’une part, les actions fondées sur une absence d’intention matrimoniale « au sens de l’article 146 et du premier alinéa de l’article 180 » lesquelles relèvent, aux termes de l’article 202-1 alinéa 1er, seconde phrase, du Code civil, de la loi française en toute hypothèse ; d’autre part, les actions fondées sur le manquement à une autre condition de fond, et notamment un vice d’erreur sur la personne ou sur ses qualités essentielles, lesquelles relèvent pour leur part, aux termes de l’article 202-1, alinéa 1er, première phrase, du Code civil, de la règle de conflit désignant distributivement la loi personnelle de chacun des époux. C’est la conséquence du fait que la seconde phrase de l’article 202-1, alinéa 1er, ne renvoie qu’au « premier alinéa » de l’article 180 et non au second. Pour le dire autrement, le champ d’application matériel de l’article 202-1, alinéa 1er, seconde phrase, est limité et ne couvre pas toutes les actions en nullité du mariage fondées sur une absence ou une altération du consentement de l’un des époux. Au demeurant, la Cour de cassation avait eu l’occasion de juger en 2016 que l’action fondée sur l’erreur commise sur les qualités essentielles de la personne était soumise à la loi désignée par la règle de conflit bilatérale13.

En l’espèce, la cour d’appel ayant statué exclusivement sur le fondement de la loi française, il pouvait paraître justifié d’attaquer l’arrêt en ce qu’il avait refusé d’appliquer la loi personnelle de l’épouse tunisienne à la demande en nullité du mariage fondée sur une erreur concernant une qualité essentielle de l’époux.

La critique du pourvoi est, comme la première, rejetée. La motivation de ce rejet est cette fois plus explicite. Elle n’en laisse pas moins de surprendre.

II – La réponse apportée

8. Pour statuer sur la deuxième branche du moyen et rejeter le pourvoi, la Cour de cassation a choisi de procéder par substitution de motif de pur droit. Un tel procédé n’est pas anodin. Il est généralement considéré que « le motif substitué est l’affirmation d’une règle de droit, qui a une valeur de principe incontestable »14. L’arrêt, destiné à être publié au Bulletin, l’affirme donc avec force : la validité des mariages requiert le consentement des époux au sens de la loi française, furent-ils conclus avant l’entrée en vigueur de la loi du 4 août 2014 et célébrés à l’étranger entre époux tous deux de nationalité étrangère.

Cette solution est d’autant plus solennelle que, il faut le remarquer, elle ne répond pas rigoureusement au moyen soulevé par le pourvoi. Rappelons-le, celui-ci faisait valoir « qu’en l’espèce, Mme [V.], de nationalité tunisienne, invoquait, à l’appui de son action en nullité, non seulement l’absence d’intention matrimoniale de M. [P.], mais également l’erreur qu’elle avait commise sur les qualités essentielles de ce dernier », prétention sur laquelle la cour d’appel aurait dû se prononcer en application de la loi tunisienne.

Une telle critique pouvait recevoir de la Cour de cassation trois réponses possibles pour être écartée15 : pouvait en effet être considérée comme erronée soit sa prémisse de fait – Mme V. invoquait dans ses conclusions d’appel une erreur sur les qualités essentielles de M. P. –, soit sa prémisse de droit – une telle demande était soumise à la loi tunisienne –, soit enfin sa conclusion – la cour d’appel a statué sur cette question en application de la loi française, inapplicable.

Aucune de ces trois voies n’est empruntée par la Cour de cassation. Celle-ci énonce que « la cour d’appel a relevé que Mme [V.] se prévalait d’un défaut d’intention matrimonial de M. [P.]. Il en résulte que l’action était en réalité fondée sur l’article 146 du Code civil, de sorte que la loi française était applicable ».

Or le pourvoi ne contestait pas que l’épouse se prévalait en appel d’un défaut d’intention matrimoniale, il faisait simplement valoir qu’elle invoquait également une erreur sur les qualités essentielles de l’époux et que cette action n’était, quant à elle, pas soumise à la loi française. Si la Cour de cassation avait affirmé que Mme V. se prévalait dans ses conclusions d’appel « uniquement » d’un défaut d’intention matrimonial et qu’en conséquence la loi française était « exclusivement » applicable, on aurait pu y voir une réponse à la critique du pourvoi. Mais ce n’est pas ce que semble dire la Cour et, au demeurant, une telle réponse n’aurait sûrement pas justifié une publication de l’arrêt au Bulletin mais plus sûrement, comme les autres branches, un renvoi en non-admission.

Et si le motif de l’arrêt n’apporte qu’une réponse approximative à la critique du pourvoi, on ne peut qu’émettre des réserves sur sa formulation : l’action de Mme V., nous dit la Cour, était fondée sur l’article 146 du Code civil « de sorte que la loi française était applicable ». Dit autrement, le raisonnement ainsi tenu était le suivant : l’action était fondée sur la loi française, donc la loi française était applicable. Si le message est clair, la tautologie n’est pas loin.

9. Il semble donc à tous égards que la Cour de cassation a souhaité affirmer avec force l’application de la loi française dans une espèce telle que celle ayant donné lieu à la présente affaire. Si l’on a pu louer les « incontestables avantages pratiques »16 de la solution, on ne peut manquer de remarquer qu’elle engendre également des résultats surprenants.

Rappelons que le mariage litigieux avait été célébré en Tunisie entre époux tous deux de nationalité tunisienne. Dans une telle configuration, on peut éprouver quelque peine à justifier le titre qu’avait la loi française à s’appliquer. En effet, à la date du mariage, la situation était objectivement interne à l’ordre juridique tunisien et la loi tunisienne avait donc une vocation exclusive à en déterminer les conditions de validité17. L’application de la loi française provoque ainsi une rupture entre la règle de conduite et la règle de décision18 : le juge français est amené à juger de la légalité d’une situation sur la base d’une loi à l’aune de laquelle les époux n’avaient pas pu déterminer leur comportement. Avec l’application rétroactive de la loi française au mariage célébré avant son entrée en vigueur, comme en l’espèce, c’est même à une double rupture de ce type à laquelle on assiste. Il était radicalement impossible ni pour les époux, ni pour l’autorité chargée de célébrer le mariage de prévoir l’application de la loi française.

On rétorquera que la disposition du Code civil en question est destinée à lutter contre les mariages blancs ou forcés, qu’elle contribue donc à permettre la sanction d’un mariage affecté d’un vice essentiel et qu’en l’espèce, en toute hypothèse, il n’a pas été fait droit à la demande en nullité du mariage formulée par l’épouse.

C’est toutefois la radicalité d’une telle solution qui surprend. L’exception d’ordre public aurait parfaitement suffi à jouer le rôle de filtre19. Surtout, les développements de la jurisprudence ayant contribué à la définition de cette intention matrimoniale donnent à la notion de consentement au mariage en droit français une définition qui ne sera vraisemblablement pas partagée par tous les ordres juridiques. S’il est donc nécessaire d’apprécier l’existence d’un tel consentement à la lumière du droit français et de ses particularités20, on ne peut s’empêcher de craindre qu’en certains cas la rupture évoquée soit bien réelle.

Sur le terrain des méthodes du droit international privé, pour finir, on sait que l’article 202-1, alinéa 1er, seconde phrase, soulève des difficultés. Envisagé comme une exception d’ordre public par le législateur21, le texte a été dans une large mesure analysé comme une loi de police par la doctrine22, parfois également comme une règle matérielle de droit international23. La Cour de cassation ne se prononce pas directement sur ce terrain. Le seul enseignement que l’on peut tirer de l’arrêt tient cependant au constat que la Cour n’a nullement enfermé le texte dans un champ d’application territorial, éloignant ainsi la qualification de loi de police.

Notes de bas de pages

  • 1.
    Montesquieu, Lettres persanes, lettre 79.
  • 2.
    H. Fulchiron, « Règle de conflit de lois et lutte contre les mariages forcés – Qui mal embrasse, trop étreint », JCP G 2015, doctr. 171.
  • 3.
    Cass. 1re civ., 18 mai 2022, n° 21-11106 : D. 2022, 1243, note J.-J. Lemouland ; JCP G 2022, 673, note C. Guillard ; Dr. famille 2022, comm. 101, note C. Berthier.
  • 4.
    Les juges du fond avaient d’ailleurs semblé adopter cette position (v. CA Rennes, 1er juill. 2019, n° 17/08743 : Dr. famille 2019, comm. 193, note J. Colliot).
  • 5.
    Sur ce sujet, v. S. Gaudemet, in JCl. Civil Code, art. 2, fasc. 30.
  • 6.
    CEDH, 28 oct. 1999, nos 24846/94, 34165/96 et 34173/96, Zielinski et Pradal, Gonzales et a. c/ France : GACEDH n° 29 ; RTD civ. 2000, p. 436, note J.-P. Margenaud – et pour un tel contrôle pratiqué par la Cour de cassation, v. par ex., Cass. 1re civ., 28 mai 2014, n° 13-16340 – Cass. 2e civ., 18 déc. 2014, n° 13-26350 – Cass. 1re civ., 27 juin 2018, n° 17-21850.
  • 7.
    Comme la Cour de cassation l’a déjà jugé elle-même, « la loi ne dispose que pour l’avenir ; les dérogations à ce principe sont d’interprétation stricte » (Cass. 2e civ., 22 avr. 1992, n° 91-21302 : Bull. civ. II, n° 128).
  • 8.
    V. par ex., Cass. 1re civ., 24 sept. 2014, n° 13-21367 : D. 2015, p. 1408, spéc. p. 1412, obs. J.-J. Lemouland et D. Vigneau ; RJPF 2014-12/15, obs. V. Égéa – Cass. 1re civ., 4 nov. 2015, n° 14-23784 : D. 2016, p. 1334, obs. J.-J. Lemouland et D. Vigneau – Cass. 1re civ., 24 juin 2015, n° 14-12480 : D. 2016, p. 1334, obs. J.-J. Lemouland et D. Vigneau – Cass. 1re civ., 16 mars 2016, n° 15-14365 : D. 2016, p. 709, et D. 2017, p. 1011, obs. H. Gaudemet-Tallon ; AJ fam. 2016, p. 342, obs. A. Boiché ; Dr. famille 2016, comm. 116, obs. A. Devers – Cass. 1re civ., 30 sept. 2020, n° 19-16383 : D. 2021, p. 819, obs. J.-J. Lemouland et D. Vigneau.
  • 9.
    Cass. 1re civ., 11 juill. 2019, n° 18-17574 : D. 2020, p. 901, obs. J.-J. Lemouland et D. Vigneau, ce qui se déduit des motifs reproduits sous l’arrêt de la décision de la cour d’appel.
  • 10.
    Cass. 1re civ., 18 mars 2020, n° 19-11573 : D. 2020, p. 822 ; AJ fam. 2020, p. 428, obs. A. Boiché ; Rev. crit. DIP 2020, p. 821, note E. Ralser ; JCP G 2020, n° 484, note H. Péroz ; Dr. famille 2020, comm. 114, note M. Farge.
  • 11.
    Sur ce thème, v. S. Tournaux, « L’obiter dictum de la Cour de cassation », RTD civ. 2011, p. 45 ; S. Hortala, Les obiter dicta de la Cour de cassation. Étude de la jurisprudence civile, 2019, Dalloz, préf. J. Julien.
  • 12.
    C’est également ce que confirme le rapport, publié sur le site de la Cour de cassation, de l’avocate générale, Mme Caron-Déglise : « L’article 220-1 du Code civil [est] applicable aux mariages célébrés avant l’entrée en vigueur de la loi du 4 août 2014 dont est issu ce texte, y compris lorsqu’ils sont célébrés à l’étranger » (p. 5, der. §).
  • 13.
    Cass. 1re civ., 25 mai 2016, n° 15-14666 : Rev. crit. DIP 2016, p. 668, note E. Rasler.
  • 14.
    J. Boré et L. Boré, La cassation en matière civile 2015-2016, Dalloz Action, n° 124-220.
  • 15.
    En supposant que cette critique n’était ni irrecevable, ni inopérante, ce que l’arrêt n’envisage pas.
  • 16.
    D. 2022, 1243, note J.-J. Lemouland. Avantages qui tiennent, selon l’auteur, au fait qu’une telle solution « permet de faire l’économie, sur cette question, du détour par la règle de conflit de lois » et simplifie « la tâche des juges du fond, pour lesquels la recherche de la loi étrangère applicable et la connaissance de son contenu ne sont pas toujours évidentes ». On peut rester circonspect face à de tels « avantages pratiques » qui justifieraient, en toute matière, de faire abstraction des questions de droit international privé.
  • 17.
    Sur la distinction des situations objectivement et subjectivement internes ou internationales, v. P. Mayer, V. Heuzé et B. Remy, Droit international privé, 12e éd., 2019, LGDJ, n° 5.
  • 18.
    Sur cette distinction, v. P. Mayer, « Le phénomène de la coordination des ordres juridiques étatiques en droit privé », RCADI 2007 (327), p. 9-378, n° 11-12.
  • 19.
    Déjà en ce sens, H. Fulchiron, « Règle de conflit de lois et lutte contre les mariages forcés – Qui mal embrasse, trop étreint », JCP G 2015, doctr. 171, n° 4.
  • 20.
    On sait que la jurisprudence considère que « l’intention matrimoniale implique la volonté d’une communauté de vie » (Cass. 1re civ., 8 juin 1999, n° 97-15520 : D. 2000, Somm., p. 413, obs. J.-J. Lemouland ; Defrénois 30 nov. 1999, n° 37071, p. 1256, obs. J. Massip ; RJPF 1999-9/17, obs. J. Vassaux ; Dr. famille 1999, comm. 110, obs. H. Lécuyer), voire d’une communauté affective (Cass. 1re civ., 14 janv. 2015, n° 13-27138 : RTD civ. 2015, p. 361, obs. J. Hauser ; Dr. famille 2015, comm. 45, note J.-R. Binet) et que le mariage conclu à des fins patrimoniales ou successorales peut être considéré comme privé de cette intention matrimoniale.
  • 21.
    Selon le rapport n° 443 déposé le 9 avril 2014 à la commission des lois du Sénat, « l’article 202-1 devrait s’appliquer comme une condition d’ordre public international du droit international privé français, permettant au juge d’écarter l’application d’une loi étrangère incompatible avec les valeurs et les droits fondamentaux français ».
  • 22.
    En ce sens, D. Bureau et H. Muir Watt, Droit international privé, t. 2, 5e éd., 2021, PUF, n° 722 ; H. Fulchiron, « Règle de conflit de lois et lutte contre les mariages forcés – Qui mal embrasse, trop étreint », JCP G 2015, doctr. 171, n° 11 ; S. Godechot-Patris, « Abandon de la méthode conflictuelle pour apprécier la réalité de l’intention matrimoniale », RJPF 2014/11, p. 30.
  • 23.
    Sur l’ensemble de cette question, v. M. Farge, « La confusion législative des méthodes de règlement du conflit de lois : l’exemple de l’article 202-1 du Code civil », in Mélanges en l’honneur du professeur Claire Neirinck, 2015, LexisNexis, p. 349. Appelant déjà de ses vœux une règle matérielle en la matière avant la loi n° 2014-873 du 4 août 2014, v. P. Chevalier, « Mariage mixte, la loi applicable au consentement et contrôle de l’intention matrimoniale », Gaz. Pal. 21 juill. 2011, n° I6437, p. 9.
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