Droits de l’enfant : chronique d’actualité législative et jurisprudentielle n° 17 (2e partie)

Publié le 30/07/2019

Dans ce cru 2018-2019 de la chronique, l’intérêt dit « supérieur » de l’enfant perd de sa superbe confronté à d’autres impératifs : présomption d’innocence, lutte contre l’immigration, étranglement budgétaire des départements, indisponibilité du ventre des femmes, déjudiciarisation du droit de la famille – sans compter le « facteur judiciaire » : frilosité des juges, voire incompétence… On note cependant des avancées. Dans sa vie extra-familiale, l’enfant est soumis à un droit commun qui s’adapte de plus en plus à sa vulnérabilité intrinsèque. Dans sa vie familiale, l’enfant subit les choix de vie et défaillances de ses parents. Le droit de la famille protège-t-il l’enfant de manière adaptée ?

I – L’enfant hors champ familial

A – L’adaptation du droit commun à la spécificité de l’enfance

1 – Des garanties spécifiques en cas d’audition libre du mineur

2 – Incrimination et répression spécifiques des violences sexuelles sur mineurs

3 – Le renforcement du contrôle de légalité des arrêtés de « couvre-feu »

B – L’extranéité du mineur comme pierre d’achoppement ?

1 – L’interdiction relative de la rétention administrative des mineurs

Article 28 de la loi n° 2018-778 du 10 septembre 2018 pour une immigration maîtrisée, un droit d’asile effectif et une intégration réussie. Depuis quelques années déjà, la forme spécifique de privation de liberté que constitue la rétention administrative, définie traditionnellement comme le maintien dans un lieu fermé d’un étranger faisant l’objet d’une décision d’éloignement dans l’attente de son renvoi forcé, fait l’objet d’une attention législative répétée1. Ceci se confirme sous un angle particulier : la loi du 10 septembre 2018 relative à une immigration maîtrisée, un droit d’asile effectif et une intégration réussie porte au grand jour la question, parce que l’encadrant pour la première fois dans tous ses aspects, de la rétention des mineurs étrangers, et à travers eux celle de la rétention de familles entières. De l’encadrer seulement car le législateur n’a pas voulu priver l’administration de la possibilité de placer en rétention des « mineurs accompagnants » des majeurs (autrement dit dans la plupart des hypothèses des familles) en la proscrivant purement et simplement quand bien même des vents violents et continus de contestation, extérieurs comme intérieurs, auraient soufflé à l’encontre de cet usage français2.

La pratique consistant à priver de liberté des enfants pour des motifs administratifs est en effet indiscutablement polémique (bien que non interdite par le droit international, les États souhaitant garder leurs prérogatives régaliennes en matière d’immigration) car souvent présentée comme contraire aux droits fondamentaux de l’enfant et à la prise en compte de son intérêt supérieur. Cela même si, d’une part, il faut toujours dissocier deux cas de figure, selon que l’enfant (le terme à proprement juridique de « mineur » utilisé par le Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile (CESEDA) ne doit pas tromper, le mineur en question pouvant tout aussi bien être un nourrisson, un jeune enfant ou un presque-adulte) est seul ou non, si, d’autre part, le droit de l’Union européenne, source essentielle de droit des étrangers actuel, permet expressément la rétention des enfants seuls ou accompagnés même si elle doit être envisagée comme ultime solution3.

La loi précitée s’exprime sur le placement en rétention des mineurs isolés et évoque tout autant celui des familles, évolutions permettant une approche synthétique de la question et qui révèlent qu’au-delà des apparences textuelles, le législateur de 2018 n’a en rien innové (I). Le texte témoigne tout au contraire sans contestation possible d’un non-renoncement : la volonté affirmée par le législateur de ne pas entraver l’action de l’administration dans sa mission d’éloignement efficace et effective des étrangers en situation irrégulière conduit alors à s’interroger sur la place, et plus généralement sur le degré de protection des droits, que les pouvoirs publics français accordent à l’enfant étranger (II).

I. L’encadrement de la rétention des mineurs seuls ou accompagnants : au-delà des apparences le statu quo4

La loi étudiée poursuit le processus législatif d’encadrement de la rétention impliquant des mineurs, précédemment entamé par la loi du 7 mars 2016. En ce sens, il s’agit tant d’une loi de clarification que d’une occasion manquée de revenir sur cette position : le dispositif n’est pas modifié. L’hypothèse de la rétention de familles dans certaines situations précises, est en effet confirmée bien que le principe législatif mis en avant soit celui de l’absence de rétention (A) car le texte innove apparemment sur un point, celui de l’interdiction explicite du placement en rétention des mineurs, interdiction qui, compte tenu de la dérogation à laquelle il vient d’être fait allusion, ne vise à la vérité que les mineurs non accompagnés (B).

A) L’affirmation législative de l’interdiction de la rétention des mineurs

La loi de 2018 en son article 28 (devenu CESEDA, art. L. 551-1, III bis) pour la première fois en droit des étrangers pose expressément le principe de l’interdiction de la rétention des enfants. Bien que les choses ne soient pas formulées ainsi, c’est bien ce résultat concret qui est atteint : « L’étranger mineur de 18 ans ne peut faire l’objet d’une décision de placement en rétention. Il ne peut être retenu que s’il accompagne un étranger placé en rétention dans les conditions prévues au présent III bis ».

À lire cette disposition, c’est toutefois uniquement dans un cas de figure précis que la prohibition est absolue : seul le mineur isolé est concerné. Non accompagné, il ne pourra jamais être placé en rétention (sous réserve toutefois de l’hypothèse factuelle distincte dans laquelle il y aurait méprise administrative sur l’âge du placé en rétention). Si le premier réflexe est de louer une telle avancée législative, pour dire vrai paradoxalement, la loi n’innove pas : elle ne fait que formaliser – en droit – une solution ayant toujours prévalu en pratique. Cette disposition introduite par les parlementaires (on soulignera le silence du projet de loi initial sur ce point) ne fait que transposer une solution non écrite. Elle ne change rien à l’état du droit positif.

En effet, si jusqu’à très récemment, la pratique administrative de la rétention des familles en France profitait du silence du Code des étrangers – celui-ci muet sur ce point n’autorisait pas plus qu’il n’interdisait la rétention des enfants – la rétention des mineurs isolés ne s’appuyait pas sur le même dispositif juridique. En effet en posant la garantie protectrice (en réalité implicite)5 selon laquelle un étranger mineur ne peut faire l’objet d’un éloignement forcé, le CESEDA suggérait que la rétention, pour cette situation, était exclue puisqu’elle est justement l’une des voies devant être utilisée lorsque l’administration ne peut pas immédiatement procéder à l’éloignement forcé de l’étranger.

Cette solution a de tout temps été admise par les autorités françaises : les mineurs isolés ne peuvent être retenus. Le raisonnement s’agissant des familles d’étrangers était quant à lui différent : les autorités administratives compétentes ont toujours justifié – en s’appuyant sur un principe assez indéterminé de « préservation de la cellule familiale » – que les enfants accompagnant leurs parents susceptibles d’être retenus du fait de la mesure d’éloignement dont ils faisaient l’objet, pouvaient par contrecoup subir cette atteinte à leur liberté.

Sur ce point, les lois de 2016 et de 2018 convergent : si la rétention des familles a vocation à demeurer exceptionnelle, l’hypothèse de cette rétention est maintenue.

B) Une interdiction relative : le maintien de dérogations à l’interdiction de la rétention des familles

Dans sa nouvelle rédaction, l’article L. 551-1 du CESEDA tout en posant l’interdiction de placer en rétention un étranger de moins de 18 ans en réduit aussitôt la portée.

Dans trois hypothèses, dès lors que le mineur accompagne un adulte étranger, la rétention redevient possible. Si on ne peut déjà que souligner l’imprécision de la formule législative (on supposera que dans l’esprit du législateur il existe pour le moins un lien de parenté entre les deux personnes mineure et majeure), on remarquera que le changement souhaité par beaucoup n’a pas eu lieu. La proscription définitive de la rétention des familles n’est pas à l’ordre du jour. Lesdites hypothèses ont été déterminées par la loi précédente du 7 mars 2016. Celle-ci constituait une rupture dans l’état du droit puisqu’avant elle la possibilité d’enfermer un enfant en rétention (en famille) ne possédait aucune base légale. C’est donc uniquement le « statut » de ces trois hypothèses qui change en 2018 : elles font désormais figure d’exceptions au principe législatif général nouveau qui est celui de l’interdiction de la rétention des enfants accompagnant leur parent.

L’enfermement des « mineurs accompagnant des majeurs » que ces deux lois autorisent est motivé par ce que le législateur considère comme étant des circonstances particulières, justifiant alors que l’administration ne puisse pas recourir à des mesures alternatives autres que la rétention. Il s’agit du non-respect d’une des prescriptions d’une mesure d’assignation à résidence précédemment prononcée, de la fuite ou du refus de mise en œuvre de la mesure d’éloignement ou du départ programmé dans les 48 heures sous réserve que le placement en rétention préserve alors les intéressés des contraintes du transfert6.

Ce principe d’interdiction relatif de la rétention des enfants accompagnants des adultes s’inscrit dans un mouvement plus général, celui du rétrécissement du recours à cette forme de privation de liberté généralement et plus spécialement celle des familles. Mouvement initié en France en 2012 par la circulaire Valls qui privilégiait des mesures alternatives à l’enfermement, notamment l’assignation à résidence (à domicile ou dans des résidences hôtelières), surtout lorsqu’elles concernaient des enfants7.

II. La position française : la volonté assumée d’un non-renoncement au prix de l’altération des droits de l’enfant

La loi examinée ayant été déférée au Conseil constitutionnel, l’occasion lui a – enfin –8 été donnée de s’exprimer sur la constitutionnalité de cette pratique française de rétention des familles, décision particulièrement attendue et surveillée dans un contexte de censures strasbourgeoises souvent retentissantes9. Elle se révèle à l’arrivée décevante pour qui aurait souhaité une condamnation constitutionnelle définitive de cette pratique ; le Conseil y ayant mobilisé une approche plutôt cynique10 de l’intérêt de l’enfant (B). Dans un tel contexte, le maintien dérogatoire de la rétention des mineurs accompagnants peut être présenté par nos autorités publiques comme respectant les exigences supérieures (A).

A) La rétention des familles confrontée aux droits fondamentaux supra-législatifs

Par les deux lois complémentaires de 2016 et 2018 le législateur a tiré, semble-t-il, une partie des conséquences de l’arrêt Popov rendu par la Cour de Strasbourg. Elles apportent en effet une réponse à l’argument de méconnaissance de l’article 5 de la Convention EDH puisqu’en envisageant la situation de « l’étranger mineur accompagnant un étranger placé en rétention », elles remplissent le vide juridique existant auparavant s’agissant des enfants. Eux, qui n’apparaissaient pas en tant que tels sur l’arrêté de placement en rétention (qui visait le ou les parents) voient leur existence formalisée11. Elles constituent tout autant – par leur esprit – une réponse sous l’angle de la méconnaissance de l’article 8 de la convention EDH. Dans l’arrêt précité, la Cour avait constaté une violation de droit de mener une vie familiale en l’absence de recherche par la France de mesures alternatives à la privation de liberté de la famille. Depuis, on l’a dit, l’assignation à résidence est préférée par l’administration.

Mais c’est surtout du côté de la jurisprudence constitutionnelle que l’on trouve des éléments nouveaux car la décision du 6 septembre 201812 peut s’analyser comme un blanc-seing donné au législateur à prévoir et organiser la rétention des familles. La validation constitutionnelle du procédé n’y fait aucun doute quand bien même le Conseil constitutionnel rappellerait fort opportunément la nécessité de ne pas porter à la liberté individuelle d’atteintes inadaptées et disproportionnées et le fait que celui qui est enfermé est un enfant13. Le Conseil est resté sourd aux arguments des saisines lui demandant de juger contraires à la constitution la rétention familiale et corrélativement les trois exceptions au principe d’interdiction de la rétention des mineurs14. Au cœur de son raisonnement, une approche affirmée et sans nuance de l’intérêt de l’enfant.

B) De la mobilisation d’une certaine conception de « l’intérêt de l’enfant »

Tout le paradoxe de la position française en cette thématique, qu’il s’agisse de celle des neuf sages comme celle affichée par la loi, tient dans l’affirmation solennelle et réitérée du respect de l’intérêt de l’enfant. On en tiendra pour preuve la rédaction de l’article L. 551-1 III bis, in fine, « L’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale pour l’application du présent article »15 ; allusion indirecte mais certaine à l’article 3-1 de la convention internationale sur les droits de l’enfant16.

Antinomie entre privation de liberté et droits de l’enfant étranger : en France, il n’y a pas. Tout simplement parce que la légitimation de la rétention familiale prend appui sur une dissociation cardinale : le principe même de la rétention se doit d’être distingué de la question pratique et concrète de la mise en œuvre de l’enfermement. En effet, si la rétention appliquée aux mineurs accompagnants en elle-même est conforme à la légalité, c’est parce deux raisons liées le justifient. Déjà, la rétention du mineur est toujours envisagée comme une exception irréductible à la règle première de non-rétention (et à ce titre elle doit être perçue comme mesurée) : l’enfermement est jugé indispensable pour assurer efficacement l’éloignement des étrangers irréguliers qui ont fait preuve d’obstruction ou lorsque les contraintes du transfert l’exigent. Ensuite, elle n’est pas contraire à l’intérêt de l’enfant parce que comme a pu le justifier le Conseil constitutionnel, « le placement en rétention du mineur, dans (les) trois hypothèses (examinées), est justifié par la volonté de ne pas le séparer de l’étranger majeur qu’il accompagne »17. On retrouve ici l’argument déjà évoqué, de ne pas briser la cellule familiale en séparant les familles18 ; « l’intérêt de l’enfant à ne pas être séparé de ses parents » étant une des implications du droit constitutionnel garanti par le préambule de la constitution de 1946 de mener une vie familiale normale19.

Néanmoins, à cette lecture du texte constitutionnel aurait pu s’opposer un tout autre contenu de « l’intérêt de l’enfant » conduisant alors à affirmer que la prévalence de cette préoccupation déterminante s’oppose toujours à un placement en rétention20. Une telle proscription aurait pu, selon nous, s’appuyer sur le principe constitutionnel21 du respect de la dignité de la personne humaine, fondement général permettant alors de révéler une notion subjacente essentielle : celle de la vulnérabilité du public ici concerné, des enfants.

Peut-être est-ce vers cette direction que les sénateurs ont-ils voulu orienter le juge constitutionnel en arguant (il est vrai assez maladroitement22) d’une méconnaissance de l’article 3 de la convention EDH par la loi ? En suggérant que la rétention pouvait constituer, s’agissant des enfants, un traitement inhumain et dégradant, référence implicite au fondement des condamnations de certains arrêts strasbourgeois, les requérants soulignaient la promiscuité évidente des notions de respect de la dignité et de la prohibition des mauvais traitements.

Car c’est bien à cause de la vulnérabilité du mineur que les autorités françaises insistent à ce point sur les conditions matérielles de la rétention. C’est pendant le déroulé de celle-ci qu’une attention particulière doit être portée sur l’enfant23. L’arrêt Popov exprimait déjà cette idée : la vulnérabilité de l’enfant était au cœur du raisonnement strasbourgeois. La prise en compte de la vulnérabilité explique les conditions très strictes à admettre la conventionnalité de la rétention des enfants. C’est elle qui impose le respect d’un certain nombre de précautions et de garanties.

Synthétiquement : la durée de la rétention (elle-même envisagée, comme unique solution) doit être la plus courte possible, la privation de liberté doit se dérouler dans des locaux adaptés à la présence de jeunes enfants, une attention particulière étant accordée de plus à l’âge de l’enfant. Le Code des étrangers intègre de telles exigences. Le placement en rétention ne peut se faire que le temps strictement nécessaire pour préparer le départ24, dans un lieu de rétention bénéficiant de chambres isolées et adaptées, spécifiquement destinées à l’accueil des familles25.

Ainsi, le cadre juridique français peut-il être présenté comme respectueux de l’intérêt supérieur de l’enfant, comme proposant des réponses à la vulnérabilité intrinsèque de l’enfant. Il constitue pour les autorités administratives un impératif ; impératif qui, pour être assuré, exige une mise en œuvre adaptée de la rétention pour un jeune public et des familles26. Mais peut-être aurait-on pu quand même saisir l’occasion de changer de paradigme : pas de séparation, pas de rétention.

Valérie MUTELET

2 – La loi du 14 mars 2016 et ses interprétations judiciaire et administrative dissonantes

a – Tests osseux : le refus de toute interprétation protectrice par la Cour de cassation

Cass. 1re civ., 3 oct. 2018, n° 18-19442. La décision rendue par la première chambre civile de la Cour de cassation le 3 octobre 201827 en matière d’usage des tests osseux aux fins de déterminer l’âge d’un jeune non accompagné était très attendue28. En effet, c’est la première décision en la matière depuis la « légalisation »29 du recours à ces examens, opérée par la loi du 14 mars 2016 relative à la protection de l’enfant. De plus, depuis la décision du Conseil constitutionnel du 21 mars 201930 reconnaissant la constitutionnalité de l’article 388, alinéas 2 et 3, du Code civil qui prévoit les conditions dans lesquelles ces tests peuvent être pratiqués, l’intérêt de la décision du 3 octobre 2018 en est renforcé.

Les faits ayant donné lieu à cette interprétation sont relativement classiques en matière d’évaluation de la minorité. En l’espèce, une jeune fille s’est présentée auprès d’un département en se déclarant mineure non accompagnée. À la suite de l’évaluation de sa minorité, elle a probablement été déclarée majeure par le président du Conseil départemental. Elle a ensuite formé un recours contre cette décision devant le juge des enfants qui a reconnu sa minorité et a ouvert une procédure d’assistance éducative. Le département a alors interjeté appel de la décision de première instance. La cour d’appel saisie a fait réaliser des examens radiologiques d’après lesquels le praticien a estimé que la jeune fille avait plus de 18 ans. La cour a ainsi conclu à la majorité de la jeune fille et a, en conséquence, prononcé la mainlevée de son placement à l’aide sociale à l’enfance et la clôture de la procédure d’assistance éducative. La jeune fille et son conseil se sont donc pourvus en cassation en remettant en cause l’emploi de ces tests et la façon dont leurs résultats ont pesé dans la décision de la cour d’appel.

L’interprétation, par la première chambre civile, des alinéas 2 et 3 de l’article 388 du Code civil a pu être qualifiée de « souple »31 car, d’une part, la Cour a maintenu sa jurisprudence en matière d’examen des conditions encadrant le recours à ces tests, ce qui paraît contestable (I) et, d’autre part, les garanties prévues par la loi afin d’encadrer l’usage de ces examens et leur impact sur la décision ont fait l’objet d’une appréciation libérale (II).

I. Une interprétation contestable des conditions encadrant le recours aux tests osseux

Le recours aux examens radiologiques osseux aux fins de déterminer si un individu est majeur ou mineur est une pratique employée par de nombreux pays européens, en particulier dans le cadre de la demande d’asile32. La législation française est, de ce point de vue, très différente de celle de ses voisins européens puisqu’elle permet aux mineurs non accompagnés d’être pris en charge par les services départementaux33 de la protection de l’enfance34. Si l’accueil de ces mineurs était géré de manière ad hoc par chaque département, la saturation des dispositifs de certains départements35 a conduit l’État à adopter un dispositif national de mise à l’abri, d’évaluation et d’orientation. Ainsi, la circulaire dite Taubira du 31 mai 2013 a développé une procédure de détermination de la minorité des jeunes se présentant aux services de l’aide sociale à l’enfance. Cette trame d’évaluation est composée d’un entretien pluridisciplinaire, de la vérification de l’authenticité des documents d’état civil présentés par le jeune et « si le doute persiste » d’une « expertise médicale de l’âge »36. La loi du 14 mars 2016 relative à la protection de l’enfant a inscrit cette trame dans le droit positif37. L’article 388, alinéa 2 du Code civil prévoit désormais deux conditions de fond et deux conditions de forme qui commandent la réalisation de tests osseux.

Tout d’abord, sur le fond, la Cour de cassation a confirmé sa jurisprudence antérieure au regard des deux conditions cumulatives que sont « l’absence de documents d’identité valables » et le fait que « l’âge allégué n’est pas vraisemblable ». En effet, la mise en œuvre de ces conditions interroge l’articulation des articles 47 et 388 du Code civil. Le premier pose une présomption simple de conformité des actes civils étrangers, qui peut être renversée dans les conditions qu’il prévoit. La jurisprudence de la Cour de cassation reconnaît que, à la lumière d’éléments extérieurs contradictoires, la possibilité d’écarter des documents d’état civil, même jugés conformes, relève de l’appréciation souveraine des juges du fond38. Il apparaît alors que « n’importe quel élément qui ne corroborerait pas l’acte étatique étranger peut suffire à priver l’acte de sa force probante »39. En l’espèce, la Cour se borne à relever les éléments contradictoires qui laissent penser que les actes d’état civil présentés par la jeune fille ne font pas foi sans même vérifier si ces documents ont été expertisés40. Au regard de la seconde condition, le même raisonnement s’applique. Ainsi, les juges du fond peuvent évaluer de manière souveraine les éléments qui sont portés à leur connaissance afin d’apprécier si l’âge allégué est vraisemblable. Cette interprétation des deux conditions de fond par la première chambre civile pose difficulté en ce qu’elle ne donne aucune indication aux magistrats sur la façon dont doivent être interprétées ces deux conditions, pourtant déjà « floues »41. Elle facilite ainsi le recours à des tests dont la fiabilité a été remise en cause à de nombreuses reprises42.

En matière d’interprétation des conditions de forme par la Cour, si la première, c’est-à-dire la nécessité que ces tests soient ordonnés par l’autorité judiciaire, ne semble pas poser de difficulté particulière, ce n’est pas le cas de la seconde, qui requiert le « recueil de l’accord de l’intéressé ». En effet, dans l’arrêt étudié, la haute juridiction se contente de constater que la jeune fille a bien été informée et que son consentement a été recueilli à l’oral, « la loi n’imposant pas que le consentement prenne une forme écrite ». Cependant, il a été relevé qu’« on ne peut qu’être étonné, sinon choqué, du peu d’exigence sur ce sujet »43. Effectivement ce raisonnement est problématique à plusieurs égards : il est demandé à une personne, a priori mineure44, de consentir à un acte médical à visée non thérapeutique en l’absence de ses représentants légaux : cela est contraire aux règles de droit médical en la matière45. En l’espèce, la jeune fille était accompagnée de son conseil, mais celui-ci n’est pas son représentant légal et ne peut se substituer aux parents de la jeune fille pour la prise de décision. Ainsi, le consentement de la personne peut être qualifié « d’illusoire »46. On ne peut que regretter qu’un simple accord oral de l’intéressé suffise pour procéder à ces tests et cela pose question au regard du principe de l’intérêt supérieur de l’enfant qui devrait, pourtant, guider toute la procédure47.

II. Une appréciation libérale des garanties relatives à la portée des résultats des examens radiologiques

La loi du 14 mars 2016 a confirmé les garanties applicables en matière de prise en considération des résultats des examens radiologiques osseux dans la décision du juge concernant la minorité d’un individu s’étant présenté aux services du département comme étant mineur non accompagné. Elles revêtent une importance particulière puisqu’elles ont été mises en avant par le Conseil constitutionnel pour reconnaître la constitutionnalité de l’article 388 du Code civil. Ces garanties, prévues par l’alinéa 3 de l’article, sont au nombre de trois et ont été examinées par la Cour.

Tout d’abord, la marge d’erreur des résultats de l’examen doit être précisée. Cette garantie a pu être qualifiée de « nouveauté bienvenue »48. Il s’agit effectivement d’une précaution nécessaire au regard du manque de fiabilité49 d’examens qui n’ont « jamais eu pour but validé d’estimer un âge »50 : certains praticiens ont d’ailleurs recommandé d’indiquer une fourchette d’âge plutôt qu’un âge précis51. En l’espèce, l’expert qui a examiné la jeune fille a estimé qu’elle avait plus de 18 ans « au-delà de tout doute raisonnable ». Au regard des éléments développés, cette formulation est très discutable puisqu’il ressort du pourvoi que les examens « n’excluaient pas que l’intéressée ait moins de 18 ans ». Le fait que l’expression employée par le praticien n’ait pas été discutée par la Cour, montre ainsi que l’« aura » des médecins et leur influence sur la décision est conséquente52. Il aurait été pertinent que la Cour fonde son raisonnement sur la tranche d’âge donnée plutôt que sur l’affirmation du médecin. Ensuite, ces résultats ne peuvent constituer le seul fondement de la décision du juge. L’ajout de cette garantie, ne constitue pas, en soi, une réelle avancée puisqu’elle était déjà prévue par l’article 25 (5) de la directive n° 2013/32/UE dite Procédures. Cependant, elle permet tout de même de mettre fin à la jurisprudence antérieure53 car, dans l’arrêt commenté, la Cour vérifie bien que les juges du fond, dans leur décision, ne se sont pas uniquement fondés sur les résultats de l’expertise osseuse. Enfin, le doute doit bénéficier à l’individu. L’application du principe du bénéfice du doute au cas des mineurs non accompagnés n’est pas une nouveauté54 et il a pu être estimé que la loi du 14 mars 2016 « réaffirmait de manière très forte que le doute sur la minorité doit toujours profiter à l’intéressé »55. À la lumière de l’interprétation du principe donnée par la première chambre civile, il est possible de douter de la force de cette réaffirmation puisqu’à nouveau, la Cour a confirmé que la mise en œuvre du principe dépendait de l’appréciation souveraine des juges du fond56.

Ainsi, dans cet arrêt, la Cour ne donne aucune réelle indication sur la façon dont les juges du fond devraient appliquer les conditions de recours aux examens et les garanties limitant leur impact sur la solution. La haute juridiction se borne à reconnaître le pouvoir d’appréciation de la cour d’appel sans jamais chercher à adopter une approche réellement protectrice des droits de ces jeunes, notamment en rendant son sens à la condition de consentement et en encadrant la façon dont le praticien doit rendre compte des résultats de l’examen.

Léa JARDIN

b – Aide sociale et jeunes majeurs étrangers isolés : la rigueur protectrice du Conseil d’État

CE, 9 nov. 2018, n° 422638 et CE, 21 déc. 2018, n° 420393 : Rec. tables. Les difficultés budgétaires auxquelles sont confrontés les départements en tant que chefs de file de l’action sociale liées notamment à l’afflux des mineurs non accompagnés sur le territoire français57, au regain d’augmentation des bénéficiaires du revenu de solidarité active58 ou encore au vieillissement de la population française59 rejaillissent sur certaines leurs missions. Aussi, il peut être tentant pour l’autorité départementale de réduire voire de supprimer toutes les mesures relevant d’une politique volontariste, par définition facultative, mais également de limiter les obligations que lui a confiées le législateur notamment lorsque l’exercice de ces compétences semble pouvoir être contourné. L’exemple nous en est donné en matière de protection de l’enfance, poste important de dépenses sociales des départements, puisque certains d’entre eux cherchent à limiter la prise en charge des majeurs de moins de 21 ans.

En effet, s’il est prévu expressément par l’article L. 222-5 du Code de l’action sociale et des familles (CASF) que le service de l’aide sociale, service non personnalisé de la collectivité départementale, est dans l’obligation de prendre en charge les mineurs se trouvant dans certaines situations particulières (comme par exemple, ceux confiés au titre d’une mesure d’assistance éducative, les pupilles de l’État ou les mineurs non accompagnés), cette prise en charge devient facultative lorsqu’il s’agit de mineurs émancipés et de majeurs âgés de moins de 21 ans60. À cet égard, le juge administratif a d’ailleurs rappelé que la prise en charge des jeunes majeurs, si elle est facultative, ne peut être réservée par les services départementaux aux jeunes bénéficiant déjà avant leur majorité d’une mesure de protection de l’enfance61. Cependant, pour prétendre à une telle protection (communément matérialisée par un « contrat jeune majeur »62), il est prévu que ces « vieux mineurs ou jeunes adultes »63 doivent, selon les textes, soit « éprouver des difficultés d’insertion sociale faute de ressources ou d’un soutien familial suffisants »64, soit « être confrontés à des difficultés familiales, sociales et éducatives susceptibles de compromettre gravement leur équilibre »65, ou soit « être confrontés à des difficultés sociales »66. Par conséquent, le plus souvent, les départements se dotent dans leur règlement départemental d’aide sociale des conditions d’attribution qu’ils souhaitent que le jeune remplisse pour lui accorder la prestation, comme par exemple, suivre un projet de formation professionnelle ou scolaire. Néanmoins, le juge administratif67 a pu largement apprécier ces critères en considérant par exemple que les services départementaux doivent, avant de refuser une prise en charge au titre de l’article L. 222-5 du CASF, appréhender les circonstances très particulières dans lesquelles se trouve le jeune, notamment lorsqu’il est sans abri au risque sinon de porter atteinte à la liberté fondamentale que constitue le droit à l’hébergement d’urgence68.

Par ailleurs, il convient de souligner que la loi du 14 mars 201669 a ajouté que pour les mineurs déjà pris en charge au titre de l’aide sociale à l’enfance ou les majeurs bénéficiant d’une mesure de protection sociale, un accompagnement est proposé, au-delà du terme de la mesure (soit respectivement 18 ou tout au plus 21 ans), afin de leur permettre de terminer l’année scolaire ou universitaire engagée et ce afin d’éviter ce que l’on a nommé les « sorties sèches » des jeunes inscrits dans le dispositif d’aide sociale à l’enfance. Dans les deux arrêts du Conseil d’État datés du 9 novembre70 et 21 décembre 201871, les magistrats du Palais-Royal donnent encore plus de précisions sur cette mesure de faveur accordée aux jeunes majeurs : d’une part, les magistrats précisent qu’il faut s’en tenir aux critères légaux pour accorder ou non le bénéfice de l’accompagnement (I) et d’autre part, ils indiquent que le président du conseil départemental n’est pas fondé à demander le sursis à exécution d’un jugement annulant un refus de prise en charge d’un jeune majeur dès lors que ce jugement n’impose qu’un réexamen de la situation (II).

I. La stricte application des critères posés par le législateur pour la continuité de la prise en charge du jeune majeur

Dans des décisions intervenues à la suite de la loi du 14 mars 201672, le Conseil d’État a eu l’occasion de préciser que si le président du conseil départemental conserve un pouvoir d’appréciation quant à l’opportunité du maintien de l’accompagnement au-delà de la majorité, l’arrêt de la prise en charge ne peut être brutal pour le jeune qui est inscrit dans un projet scolaire ; il conviendra d’attendre le terme de l’année scolaire ou universitaire engagée73 et ce, conformément au nouvel alinéa de l’article L. 222-5 du CASF. Il est vrai que dans ces situations, la décision de mettre fin à l’accompagnement était basée sur la date du dix-huitième anniversaire et non sur le terme de l’année scolaire engagée, ce qui bien évidemment, met à mal les efforts fournis par le jeune en vue de l’obtention de son diplôme et plus largement vers l’accès à son autonomie. Pour mettre en place cet accompagnement, le président du conseil départemental est tenu d’organiser un entretien avec le mineur un an avant sa majorité afin de procéder à un bilan de son parcours et d’envisager les conditions de son accompagnement vers l’autonomie74, notamment quant à sa forme. L’outil que constitue le projet pour l’enfant75 est alors complété par un projet d’accès à l’autonomie.

L’affaire qui a abouti à l’arrêt du 21 décembre 2018 concerne le refus du président du conseil départemental formulé à l’encontre de la demande d’accompagnement émanant d’un jeune majeur, ancien mineur non accompagné confié au titre d’un jugement d’assistance éducative au service de l’aide sociale à l’enfance jusqu’à sa majorité, alors même que ce jeune était scolarisé dans un lycée. Il est à souligner tout d’abord que la décision du président du conseil départemental semble déjà être dépourvue d’une motivation suffisante alors même que l’article R. 223-2 du CASF prévoit que : « Les décisions (…) de refus d’attribution (…) d’une prestation doivent être motivées (…) ». En outre, la réflexion du juge des référés du tribunal administratif pour rejeter la demande de suspension de l’exécution de la décision départementale laisse pantois. Pour ce dernier, l’intéressé ne se trouvait pas « dans le cas où un accompagnement devrait lui être proposé pour lui permettre de terminer l’année scolaire et (…) cette décision n’entraînerait aucune rupture dans son parcours scolaire, dès lors que la formation dont il bénéficiait n’aboutissait pas à la délivrance d’un diplôme et n’était pas destinée à lui apporter une qualification professionnelle » ! Or comme l’a indiqué le Conseil d’État, la loi n’a pas subordonné le bénéfice de l’accompagnement devant être proposé au fait que la formation suivie permette d’obtenir un diplôme ou une qualification. Il ne s’agit pas d’être plus contraignant que le législateur lui-même. C’est pourquoi les magistrats décident de suspendre la décision du président du conseil départemental et lui enjoignent de prendre une nouvelle décision dans un bref délai (15 jours) à compter de la notification du jugement. Si cet arrêt ne se substitue pas à la décision du président du conseil départemental dans la mise en place d’un accompagnement, il s’agit d’une forte incitation réviser sa position.

Néanmoins, il est possible de penser que comme pour la prise en charge facultative des jeunes majeurs prévue également à l’article L. 222-5 du CASF, un tel accompagnement pourrait être valablement refusé par l’autorité départementale même si l’année scolaire ou universitaire engagée n’est pas arrivée à son terme en cas de manque de sérieux du jeune dans le suivi de sa formation76 et ce, afin d’éviter une inscription ne poursuivant que pour seul objectif la continuité de la prise en charge.

II. L’absence de sursis à exécution du jugement ordonnant un réexamen de la situation du jeune majeur pour la continuité de sa prise en charge

L’arrêt du 9 novembre 2018 est un bel exemple de l’enchevêtrement du droit des étrangers et du droit de la protection de l’enfance. Dans cette affaire, un mineur non accompagné est confié par jugement d’assistance éducative au service de l’aide sociale à l’enfance jusqu’à sa majorité, puis bénéficie d’un « contrat jeune majeur ». Entre-temps, le préfet de son département d’accueil rejette sa demande de titre de séjour. S’appuyant sur ce motif, le président du conseil départemental décide de mettre fin à la prise en charge du jeune bien qu’il soit scolarisé. Le jeune conteste en justice l’arrêt de sa prise en charge par l’aide sociale à l’enfance ; le tribunal administratif se fonde sur le fait qu’il est scolarisé pour lui donner raison et enjoint au président du conseil départemental de réexaminer la situation de l’intéressé dans le délai de 2 mois. Il faut alors noter les efforts déployés par l’autorité départementale pour échapper à l’accompagnement du dernier alinéa de l’article L. 222-5 : en effet, elle demande un sursis à exécution du jugement au motif que l’objectif de l’accompagnement du majeur est de lui permettre de terminer sa scolarité consistant au suivi d’une formation en alternance ; or du fait du refus de son titre de séjour par le préfet, il ne pourra pas légalement exercer une activité professionnelle salariée en France. Les magistrats du Conseil d’État rappellent alors que, pour obtenir le sursis à exécution de la décision administrative, il est nécessaire que cette exécution puisse entraîner des conséquences difficilement réparables pour l’autorité départementale ce que ne constitue pas le réexamen de la situation du jeune majeur. Admettre le contraire aurait abouti à ce que le refus d’un titre de séjour puisse mettre à mal le nouveau dispositif d’accompagnement institué par le législateur de 2016 alors même que cette mesure de faveur aux jeunes majeurs ne fait pas de distinction entre ceux qui sont en situation régulière ou ceux qui ne le sont pas77.

Pour conclure, il paraît utile de rappeler qu’une proposition de loi avait été déposée à l’Assemblée nationale le 13 juin 201878 pour renforcer l’accompagnement des jeunes majeurs vulnérables, visant notamment à déconnecter la fin de la prise en charge de la date anniversaire du jeune mais à la corréler avec la fin de sa scolarité et à permettre de relever l’âge limite de la prise en charge par les services de l’aide sociale à l’enfance de 21 à 25 ans79. Il est vrai qu’au vu des études sur le sujet80, le sort des jeunes issus de l’aide sociale à l’enfance n’est pas enviable : un quart des sans-domiciles fixes étant d’anciens enfants placés81. Cependant, cette proposition de loi, adoptée en commission des affaires sociales, et qui devrait être discutée avant l’été n’est que la face cachée de l’iceberg que constitue la protection de l’enfance. C’est pourquoi le gouvernement a semble-t-il la volonté de réfléchir à une stratégie plus globale sur le sujet82. L’enjeu principal pour les départements sera de savoir si les éventuelles nouvelles mesures – représentant forcément un coût supplémentaire – leur seront imposées ou s’il s’agira de proposer une contractualisation avec l’État83.

Amélie NIEMIEC

II – L’enfant dans sa famille

A – La réduction de l’enfant à son intérêt

1 – Un intérêt légalement défini : la filiation charnelle de l’enfant

a – L’intérêt de l’enfant à l’établissement de sa filiation biologique

Cass. 1re civ., 3 oct. 2018, n° 17-23627 et Cass. 1re civ., 7 nov. 2018, n° 17-26445. Le Code civil ne connaît plus l’enfant « dont le père ou la mère était, au temps de sa conception, engagé dans les liens du mariage avec une autre personne » selon la formule alambiquée et euphémisante de la loi du 3 janvier 1972. Néanmoins, de fait, certains enfants naissent encore de deux parents dont l’un est marié, mais pas avec son autre parent.

La situation est aujourd’hui clarifiée lorsque c’est le géniteur de l’enfant qui est marié : il a désormais la faculté de reconnaître son enfant, et sa paternité peut être judiciairement proclamée sans entrave. D’éventuelles difficultés ne pourront naître qu’au moment du décès du père, puisque la succession mettra en présence des enfants de plusieurs lits et un conjoint survivant qui n’est pas le parent de cet enfant. Cette situation n’a rien, au demeurant, de différent de celle qui se présente en cas de remariage, tout au moins au regard des règles de droit.

Mais la situation est beaucoup moins simple lorsque c’est la mère de l’enfant qui est mariée avec un autre homme que le père de l’enfant. Bien sûr, si la mère décide de quitter son époux afin de vivre avec son amant, elle a la faculté de faire déclarer l’enfant à l’état-civil sans mentionner son mari, ce qui permet au père de reconnaître son enfant. Mais il n’en va pas toujours ainsi : nombre de femmes mariées laissent jouer la présomption de paternité, restent avec leur époux et élèvent avec lui l’enfant, parfois sans que le mari soit au courant de la réalité, mais aussi souvent en toute transparence.

Les deux arrêts commentés, outre qu’ils attestent de telles situations, montrent que les difficultés juridiques qu’elles présentent n’ont été qu’imparfaitement appréhendées par le législateur.

Lorsque l’amant revendique la paternité de son enfant, il se heurte souvent à la résistance forcenée du couple marié, et notamment du mari qui s’est attaché à l’enfant et ne prétend pas le partager.

Depuis l’ordonnance du 4 juillet 2005, le Code civil consacre, par principe, la paternité juridique de celui qui est le géniteur de l’enfant. La présomption de paternité peut donc céder devant une revendication de paternité émanant d’un tiers au ménage. Le combat juridique forcené entre le couple marié et l’ex-amant se déroule successivement sur tous les terrains.

Les deux arrêts sous commentaire permettent d’envisager à peu près toutes les questions juridiques qui peuvent être soulevées dans ce type de litige.

La première question est de savoir de quel type d’action en justice il s’agit, car, curieusement, le Code civil ne prévoit pas ce cas de figure précis. Viendront ensuite les problèmes de mise en œuvre, recevabilité de l’action et bataille des preuves, qui verront généralement le triomphe de la vérité biologique, et enfin la détermination des effets de la filiation une fois proclamée, consacrant l’immixtion de l’amant dans la vie familiale.

I. La découverte d’une nouvelle action en contestation-établissement de paternité

C’est l’arrêt de la Cour de cassation en date du 3 octobre 201884 qui reconnaît, pour la première fois semble-t-il cette action de manière explicite. Le Code civil, en effet, ne prévoit pas d’action en établissement d’une filiation paternelle à l’initiative du père prétendu. Les moyens mis à sa disposition sont la reconnaissance, voire la possession d’état. Mais l’une comme l’autre sont inopérantes tant que l’enfant a sa filiation établie à l’égard du mari : ainsi, la reconnaissance que fait l’amant ne peut être transcrite sur les registres d’état-civil. Il doit au préalable exercer une action en contestation de la filiation actuelle de l’enfant, qui lui est ouverte par l’article 333 du Code civil. Cette contestation, une fois accueillie, permettra à la reconnaissance de produire son effet. C’est le chemin procédural suivi dans l’arrêt en date du 7 novembre 201885.

Mais lorsque le tribunal accueille la contestation de paternité initiée par l’amant, il ne se contente pas de laisser la reconnaissance produire son effet : il déclare judiciairement la paternité du demandeur. Ce qui n’est pas sans conséquences, car la filiation ainsi judiciairement établie ne pourra plus jamais être contestée, à la différence de celle qui résulte d’une reconnaissance.

La reconnaissance initiale est donc gommée par le jugement qui la suit. On peut dès lors légitimement s’interroger sur son utilité ? D’autant qu’en regardant les choses de plus près, le fait pour un homme d’intenter une contestation de la paternité d’un autre homme en revendiquant pour lui-même cette paternité est une reconnaissance. Il est en effet admis depuis fort longtemps que la reconnaissance réside dans un aveu non équivoque de paternité inclus dans un acte authentique, acte d’état civil mais aussi acte notarié ou encore conclusions ou déclarations orales devant un tribunal86. Il est donc totalement inutile d’exiger une reconnaissance préalable de la part de l’homme qui intente l’action en contestation de la paternité d’un autre au profit de la sienne.

Il n’en demeure pas moins que l’on assiste alors à l’émergence d’un nouveau type d’action en « contestation-établissement » de la filiation qui, en tant que telle, n’est pas prévue dans le Code civil.

L’arrêt du 3 octobre 2018 admet explicitement l’existence de cette action en établissement de paternité, qui a fait sursauter les commentateurs87 parce qu’elle n’est prévue par aucun texte. Mais elle résulte logiquement de la combinaison (concaténation ?) de l’ouverture de l’action en contestation de paternité à celui qui se prétend le véritable père et du fait qu’intenter une telle action vaut reconnaissance de paternité.

Cette action en « contestation-établissement » de la paternité devra, pour aboutir, franchir un certain nombre d’obstacles.

II. Le caractère illusoire des moyens de défense des époux

L’action ouverte au père prétendu semble subordonnée à des conditions de recevabilité et de preuve. Mais ces obstacles sont plus apparents que réels, tout au moins lorsque, comme dans les arrêts commentés, l’action est exercée rapidement. Les moyens de défense des époux s’avèrent le plus souvent inopérants.

La première condition tient au délai pour agir : l’action est impossible si l’enfant a une possession d’état conforme à sa filiation à l’égard du mari depuis plus de 5 ans88 et, en tout état de cause, est impossible passé un délai de 10 ans89.

La possession d’état à l’égard du mari ne bloque donc plus immédiatement l’action de l’amant, comme le prescrivait l’article 322 du Code civil dans la rédaction de la loi du 3 janvier 1972 ; mais celui qui se prétend père de l’enfant doit agir avant que 5 années de vie commune avec l’enfant aient consolidé définitivement la position du mari.

L’existence ou l’absence de cette possession d’état est donc un point de litige récurrent dans ce type de procès.

En réalité, la question du délai et celle de la possession d’état tendent à se confondre : en effet, dès lors que l’amant a intenté une action en justice, la Cour de cassation estime que la possession d’état à l’égard du mari est viciée par l’équivoque et l’absence de caractère paisible. C’est ce qui ressort tant de l’arrêt du 3 octobre 2018 que de celui du 7 novembre 2018, conformément à une jurisprudence constante90.

Il faut quand même noter que la durée potentielle de cette possession d’état « viciée » peut être fort longue : le quatrième moyen de l’arrêt du 7 novembre 2018 faisait valoir que l’enfant avait bénéficié d’une possession d’état à l’égard du mari pendant une dizaine d’années, en raison de la longueur de la procédure, vraisemblablement causée par le comportement dilatoire des défendeurs il est vrai.

L’irrecevabilité de l’action de l’amant ne pourra donc être soulevée que s’il agit après que se soit constituée pendant 5 ans une possession d’état paisible et non équivoque au bénéfice du mari. En ce cas, la loi française lui fermera clairement toute action. Se posera alors la question de savoir si cette irrecevabilité est ou non compatible avec l’article 8 de la CEDH ? Même si toute prédiction est aléatoire, on peut cependant avancer que la cour de Strasbourg estimera vraisemblablement que l’existence d’une vie familiale paisible pendant 5 années peut légitimement faire obstacle à la revendication d’un tiers aboutissant à déstabiliser cette cellule familiale et à perturber gravement l’enfant91. Cela dit, la recevabilité des actions en contestation ou en recherche de filiation fait partie des domaines dans lesquels le contrôle de proportionnalité, exigé par la Cour de cassation, peut amener des surprises (92).

La question de la recevabilité de l’action étant ainsi réglée, la preuve de la filiation biologique de l’enfant devient cruciale. Or cette preuve ne peut que résulter de tests ADN, difficilement réalisables sans un minimum de coopération de la part des parents, voire de l’enfant.

Notons immédiatement que l’argument des époux tendant à refuser l’expertise ADN au nom de l’intérêt supérieur de l’enfant à conserver sa filiation actuelle a été définitivement balayé par la Cour de cassation93. Dans d’autres circonstances, où l’action vise non pas à établir la « véritable » filiation de l’enfant, mais seulement à supprimer la paternité du mari, l’argument tiré de l’intérêt de l’enfant a pu être mieux entendu par la cour de Strasbourg94, mais la revendication de paternité de l’amant est considérée comme systématiquement conforme à l’intérêt de l’enfant.

L’expertise étant donc ordonnée, les deux arrêts commentés montrent que le couple marié se trouve « piégé ».

Ou bien il se prête à l’expertise, position adoptée dans l’affaire du 7 novembre 2018, et cette expertise risque bien de lever tout doute sur la paternité de l’amant : en ce cas, tous les arguments tirés de l’intérêt de l’enfant à la stabilité de son état seront balayés d’un trait de plume : « il n’est pas de l’intérêt supérieur de A. de dissimuler sa filiation biologique et de la faire vivre dans un mensonge portant sur un élément essentiel de son histoire ; qu’il ajoute qu’il sera peut-être difficile pour l’enfant de devoir considérer M. Z comme son père mais qu’il appartiendra à M. et Mme Y de l’aider à appréhender cette situation ; que la cour d’appel, qui a pris en considération le droit au respect de la vie privée de l’enfant et son intérêt supérieur, qu’elle a apprécié souverainement et au regard des circonstances particulières du dossier, a statué dans le respect des exigences conventionnelles (…) ». Cette position d’ailleurs est parfaitement conforme à la position de la cour de Strasbourg dans l’affaire Mandet c/ France95.

Ou bien, les parents refusent que l’enfant se prête à l’expertise génétique, option choisie par les parents dans l’affaire du 3 octobre 2018. Mais, comme l’énonçait l’arrêt que la Cour de cassation a refusé de censurer : « Leur refus de se soumettre à cette preuve scientifique ne peut qu’être analysé comme un aveu implicite de ce qu’il existe pour eux, à tout le moins, un doute sur le lien de filiation, doute qu’ils ont préféré ne pas voir levé ». Cette position est, elle aussi, non seulement conforme à la jurisprudence française la plus traditionnelle96, mais aussi validée par la cour européenne des droits de l’Homme97. À titre de sanction de leur mauvaise volonté, ils seront condamnés en application de l’article 700 du Code de procédure civile…

Ajoutons enfin que la présence, aux côtés de l’enfant, d’un administrateur ad hoc98 n’est en rien un secours au bénéfice des parents, puisque l’intérêt de l’enfant, défendu par cet administrateur ad hoc est considéré de façon quasi irréfragable99 comme coïncidant avec la reconnaissance juridique de sa filiation biologique : la lecture des moyens annexés à l’arrêt du 3 octobre en donne une preuve supplémentaire.

La filiation de l’enfant à l’égard de l’amant de sa mère mariée sera donc quasi inéluctablement établie dès lors que ce dernier aura agi dans les 5 ans de sa naissance. Ce qui entraînera forcément un bouleversement de sa vie de famille.

III. L’inéluctable intrusion de l’amant dans la vie de famille des époux

Les conséquences du changement de filiation seront considérables pour l’enfant, qui ne pourra plus porter le nom du mari de sa mère mais, selon les circonstances et la décision judiciaire, se verra attribuer celui de sa mère, celui de son père ou le nom composé par ces deux noms. Ce qui affichera publiquement aux yeux des tiers le contexte particulier de sa naissance. Dans l’affaire jugée par la Cour de cassation le 3 octobre 2018, l’enfant a changé de nom pour se voir attribuer celui de son père alors qu’il était déjà âgé de 5 ans. Dans l’affaire jugée le 7 novembre 2018, l’enfant avait plus de 10 ans, en raison des manœuvres dilatoires des époux qui avaient ralenti la procédure. On mesure le bouleversement dans la vie de l’enfant et dans le regard des tiers sur sa situation familiale.

Le changement de filiation aura un autre effet très important, qui était au cœur de l’arrêt du 3 octobre 2018 : c’est la modification de l’exercice de l’autorité parentale.

Le nouveau père de l’enfant a, en effet, vocation à exercer l’autorité parentale. Sans doute, la filiation étant établie plus d’un an après la naissance de l’enfant, en raison de la longueur de la procédure, l’attribution de cet exercice ne peut être automatique. Mais il peut paraître logique que le tribunal qui a anéanti la filiation à l’égard du mari pour la remplacer par une filiation à l’égard de l’amant puisse être saisi de l’attribution de l’exercice de l’autorité parentale. C’est ce qu’avait fait la cour d’appel de Lyon dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 3 octobre 2018, mais c’était le point principal de la critique émise par le couple marié, qui prétendait que le tribunal était dénué de compétence pour statuer sur l’autorité parentale.

En effet, le texte qui donne compétence au tribunal de grande instance (TGI) pour statuer sur le nom et l’autorité parentale au moment où il établit une filiation est l’article 331 du Code civil, qui concerne les actions en recherche de paternité ou de maternité. Ce pouvoir n’est, logiquement, pas donné au tribunal statuant sur une contestation de filiation, et l’article 337 se borne à donner au tribunal le pouvoir d’organiser les relations avec « la personne qui l’élevait » et qui n’est plus son père. Aux dires des plaideurs, le père nouvellement institué aurait donc dû intenter une autre action en justice, fondée sur l’article 372 du Code civil, devant le JAF et non plus devant le TGI.

On retrouve donc ici une conséquence du fait que l’action en « contestation-établissement » de la filiation n’est pas prévue par la loi.

La Cour de cassation ne s’est pas laissée entraîner dans ces arguties textuelles. Dans la suite de la reconnaissance d’une nouvelle action en « établissement de la filiation » à la demande du père prétendu, elle a estimé que l’article 331 du Code civil permet au tribunal qui a détruit une filiation pour en établir une autre de statuer sur toutes les conséquences de cette décision : exercice de l’autorité parentale, obligation alimentaire et nom de l’enfant.

Cette innovation prétorienne a pu surprendre100. Elle ne consiste pourtant, en réalité, qu’à combler une lacune législative résultant de ce que l’ordonnance de 2005 envisage séparément la contestation et l’établissement de la filiation, alors que ces deux opérations se réalisent simultanément.

Reste que les conséquences concrètes de cette action dans la vie quotidienne de l’enfant et du couple qui l’élevait jusqu’alors seront lourdes. La cour d’appel de Nîmes, dans l’arrêt qui n’a pas été censuré par la Cour de cassation le 7 novembre 2018 le reconnaissait : « il sera peut-être difficile pour l’enfant de devoir considérer M. Z comme son père mais (qu’) il appartiendra à M. et Mme Y de l’aider à appréhender cette situation » L’exercice conjoint de l’autorité parentale entraînera une intrusion permanente de l’ex-amant dans la vie de la famille et la perturbera nécessairement.

Un arrêt étonnant de la cour de Strasbourg101 peut être mis en parallèle avec les deux décisions de la Cour de cassation commentées. Dans cette affaire, l’amant n’avait pas pu établir sa paternité, car la loi allemande n’ouvre pas d’action en contestation de la paternité du mari dans ce type d’hypothèse. Il avait alors demandé seulement un droit de contact avec l’enfant qui lui avait également été refusé. Or, la cour de Strasbourg a refusé de condamner l’Allemagne de ce chef, motif pris de ce que la reconnaissance de droits à l’amant aurait été contraire à l’intérêt de l’enfant en déstabilisant la famille où il était élevé. L’arrêt a surpris les commentateurs, tant la jurisprudence habituelle de la Cour de Strasbourg est favorable au père biologique102. En tout état de cause, la cour reconnaît honnêtement que la vie familiale est fortement perturbée par le succès de ce type d’action. Décidément, il ne suffit pas de décréter que l’adultérinité n’a plus d’incidence sur le statut de l’enfant : force est de constater qu’elle pèse quand même sur ses conditions de vie.

Françoise DEKEUWER-DÉFOSSEZ

b – Les limites matriarcales à la reconnaissance de cet intérêt

2 – Un intérêt apprécié judiciairement

a – Les nouvelles/futures maternités d’intention cantonnées dans le champ de l’adoption

b – La protection de l’enfance

B – L’abstraction de l’enfant : la fixation du montant de la contribution à son entretien après séparation des parents

(À suivre)

Notes de bas de pages

  • 1.
    V. CESEDA, art. L551-1 et s.
  • 2.
    On pense immédiatement à la jurisprudence strasbourgeoise symbolisée notamment par le célèbre Popov c/ France du 19 janv. 2012 (CEDH, 19 janv. 2012, nos 39472/07 et 39474/07), mais la condamnation est également nationale à travers les prises de positions très fermes du Défenseur des droits. V. la décision du 8 févr. 2018 portant spécialement sur la rétention des enfants communiquée en plein débat législatif et qui n’a pas vraiment eu d’influence sur celui-ci : « Très préoccupé par les atteintes aux droits fondamentaux des enfants causées par leur enfermement, le Défenseur des droits réitère avec fermeté son opposition au placement des enfants étrangers en centre de rétention administrative » (décision du Défenseur des droits n° 2018-045, 8 févr. 2018, p. 18). V. également l’avis relatif à l’enfermement des enfants en centres de rétention administrative du 14 juin 2018 du contrôleur général des lieux de privation de liberté (JO, 14 juin 2018, p. 57) et celui de la commission nationale consultative des droits de l’homme du 1er avr. 2018 relatif à la privation de liberté des mineurs (JO n° 0077, 1er avr. 2018, texte n° 48).
  • 3.
    V. l’art. 17 de la directive n° 2008/115/CE du PE et du Cons. du 16 déc. 2008 relative aux normes et procédures communes applicables dans les États membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier.
  • 4.
    La formule est de Tchen V., « Panorama de la loi n° 2018-778 du 10 sept. 2018 pour une immigration maîtrisée, un droit d’asile effectif et une intégration réussie », 17 sept. 2018 : https://vincenttchen.typepad.fr/droit_des_etrangers/actualit/.
  • 5.
    Comme l’expliquent les observations du gouvernement sous la décision n° 2018-770 DC : « Cette interdiction était la conséquence nécessaire, mais implicite, de l’absence d’obligation, pour un mineur étranger, d’être muni d’une autorisation de séjour et de l’impossibilité corrélative, énoncée au 1° de l’article L. 511-4 du CESEDA, de prononcer à son encontre une obligation de quitter le territoire français », p. 14 (obs. consultables sur le site du Conseil constitutionnel).
  • 6.
    La formulation du texte est la suivante : « 3°/ Si, en considération de l’intérêt du mineur, le placement en rétention de l’étranger dans les 48 heures précédant le départ programmé préserve l’intéressé et le mineur qui l’accompagne des contraintes liées aux nécessités de transfert ».
  • 7.
    Circ. du 6 juill. 2012 relative à la mise en œuvre de l’assignation à résidence prévue à l’article L.561-2 du CESEDA, en alternative au placement des familles en rétention administrative sur le fondement de l’article L. 551-1 du même code.
  • 8.
    La loi précédemment citée de 2016 n’ayant fait l’objet que d’un contrôle incomplet n’a pas été examinée sur ce point précis.
  • 9.
    V. les cinq arrêts de condamnation de la France par la CEDH en date du 12 juill. 2016 : A.B. et a. c/ France (n° 11593/12), R.K. et a. c/ France (n° 68264/14), A.M. et a. c/ France (n° 24587/1), AR.C. et V.C. c/ France (n° 76491/14), R.M. et a. c/ France (n° 33201/11).
  • 10.
    Cette formule est également de Vincent Tchen (Tchen V., « Panorama de la loi n° 2018-778 du 10 sept. 2018 pour une immigration maîtrisée, un droit d’asile effectif et une intégration réussie », 17 sept. 2018 : https://vincenttchen.typepad.fr/droit_des_etrangers/actualit/).
  • 11.
    En ce sens, v. Dictionnaire permanent, Éditions législatives ; v° « Droit des étrangers », Bull. n° 281-1, oct. 2018 ; Loi Asile et immigration, 10 sept. 2018, p. 67.
  • 12.
    Cons. const., 6 sept. 2018, n° 2018-770 DC.
  • 13.
    V. les considérants 61 et 62 de la décision.
  • 14.
    Le Conseil refuse de vérifier, cette fois en application de la jurisprudence État d’urgence en Nouvelle-Calédonie, la constitutionalité de chacune des trois hypothèses de rétention car posées par une loi (celle du 7 mars 2016) déjà promulguée.
  • 15.
    Formule ajoutée par la loi du 7 mars 2016.
  • 16.
    L’art. 3-1 dispose que « dans toutes les décisions qui concernent les enfants, qu’elles soient le fait des institutions publiques ou privées de protection sociale, des tribunaux, des autorités administratives ou des organes législatifs, l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale ».
  • 17.
    On peut lire également dans cette décision que la conciliation opérée par la loi entre d’une part « l’intérêt qui s’attache, pour le mineur, à ne pas être placé en rétention et, d’autre part, l’inconvénient d’être séparé de celui qu’il accompagne ou les exigences de la sauvegarde de l’ordre public n’est pas contraire aux exigences constitutionnelles rappelées aux paragraphes précédents, à savoir le droit de mener une vie familiale normale et la liberté individuelle » (considérant 63).
  • 18.
    Approche française, il est vrai, totalement différente de l’approche américaine : la pratique de séparation par l’administration fédérale des enfants et parents des familles mexicaines pour placement en centre de rétention à l’été 2018 a choqué l’opinion publique au point d’obliger l’administration Trump à la suspendre.
  • 19.
    L’intérêt supérieur de l’enfant est également au cœur de la décision QPC du 21 mars 2019 (Cons. const., 21 mars 2019, n° 2018-768). Si le Conseil constitutionnel n’invalide pas la disposition législative relative aux tests osseux, il consacre, et c’est grande nouveauté, la valeur constitutionnelle de « l’exigence de protection de l’intérêt supérieur de l’enfant », exigence résultant de la combinaison des dixième et onzième alinéas du préambule de la constitution de 1946 : « La Nation assure à l’individu et à la famille les conditions nécessaires à leur développement. Elle garantit à tous, notamment à l’enfant, à la mère et aux vieux travailleurs, la protection de la santé, la sécurité matérielle, le repos et les loisirs » (considérants 5 et 6).
  • 20.
    V. la recommandation n° 2056 (2014) de l’assemblée du Conseil de l’Europe du 3 oct. 2014 qui appelle les États membres « à reconnaître qu’il n’est jamais dans l’intérêt supérieur d’un enfant d’être placé en rétention en raison de son statut ou de celui de ses parents, au regard de la législation sur l’immigration ». Ou encore le 19e rapport général du comité pour la prévention de la torture et des traitements inhumains et dégradants, CPT/Inf(2009)27-part | Section : 7/7.
  • 21.
    L’argument de méconnaissance de la dignité était au cœur de l’argumentation contre les tests osseux, grief rejeté par le Conseil constitutionnel dans la décision n° 2018-768 (Cons. const., 21 mars 2019, n° 2018-768).
  • 22.
    L’argument a été immédiatement balayé par le Conseil constitutionnel, au terme d’un raisonnement d’une parfaite orthodoxie juridique ; réaffirmant la jurisprudence bien connue IVG, il a rappelé qu’il ne pouvait examiner les dispositions de la loi à un traité (considérants 54 et 55).
  • 23.
    V. la rédaction du considérant n° 62 de la décision précitée : « l’intérêt supérieur de l’enfant doit, notamment au regard des conditions de la rétention faire l’objet d’une attention particulière dans la mise en œuvre de ces mesures ».
  • 24.
    V. la rédaction de L. 551-1, III, bis : « dans les cas énumérés aux 1° à 3° du présent III bis, la durée du placement en rétention est la plus brève possible, eu égard au temps strictement nécessaire à l’organisation du départ ».
  • 25.
    La loi de 2016 a, de manière incidente, consacré l’existence législative des lieux de rétention destinés à recevoir des familles, opérant un glissement puisque dans l’état du droit antérieur ils n’étaient prévus que par dispositions réglementaires.
  • 26.
    D’après le gouvernement, en 2017, 148 familles ont été placées en rétention, pour une durée moyenne de 31 heures, d’après les observations du gouvernement sous la décision du 10 sept. 2018. Chiffres ne prenant pas en compte la rétention des familles à Mayotte, rétention qui y est massive. Le Défenseur des droits évoque le chiffre de 4 285 enfants enfermés en centre de rétention en 2016 (déc. du Défenseur des droits n° 2018-045, 8 févr. 2018, p. 5).
  • 27.
    Cass. 1re civ., 3 oct. 2018, n° 18-19442 : D. 2018, p. 1911 ; AJ fam. 2018, p. 676, obs. Gebler L. ; Dr. fam. 2018, n° 288, note Maria I. ; JCP G, 1106, note Salvage-Gerest P. ; JCP A, act. 792 ; LEFP nov. 2018, n° 111q8, p. 7, obs. Rogue F. ; Gaz. Pal. 9 oct. 2018, n° 332z9, p. 41, obs. Berlaud C.
  • 28.
    Maria I., « Détermination de la minorité : portée des conclusions des examens radiologiques », Dr. famille 2018, comm. 288.
  • 29.
    Cavaniol A., « Le nouveau venu de la protection de l’enfance : le mineur non accompagné », RDSS 2017, p. 801.
  • 30.
    Cons. const., 21 mars 2019, n° 2018-768 QPC.
  • 31.
    Peterka N., « Mineurs étrangers isolés : portée des examens radiologiques osseux », Dalloz actualité, 19 oct. 2018.
  • 32.
    Initialement, la résolution du Conseil de l’UE concernant les mineurs non accompagnés de pays tiers de 1997 prévoyait, en son art. 4 (3) que la personne devait « apporter la preuve de son âge » et la possibilité, en cas de doute, de recourir à un test médical. La directive n° 2013/32/UE dite « Procédures », en son article 25 (5), a maintenu la possibilité d’un recours à des examens médicaux tout en adoptant des garanties pour le jeune telles que son information, le recueil de son consentement et de celui de son représentant légal, le fait que la décision de rejet de la demande d’asile ne doit pas seulement reposer sur les résultats de l’examen et qu’un refus de se soumettre à l’examen ne doit pas porter préjudice au jeune.
  • 33.
    CASF, art. L. 226-3, al. 1.
  • 34.
    CASF, art. L. 111-2, al. 1, 1°.
  • 35.
    Cavaniol A., « Le nouveau venu de la protection de l’enfance : le mineur non accompagné », RDSS 2017, p. 801.
  • 36.
    Ministère de la Justice, circulaire relative aux modalités de prise en charge des jeunes isolés étrangers : dispositif national de mise à l’abri, d’évaluation et d’orientation, 31 mai 2013, n° NOR : JUSF1314192C. L’annexe de la circulaire prévoyait que le jeune devait consentir et être informé des modalités et des conséquences de l’examen, que le doute bénéficierait au jeune et qu’il s’agissait d’un élément d’appréciation de la minorité parmi d’autres.
  • 37.
    CASF, art. R-221-11.
  • 38.
    Cass. 1re civ., 11 mai 2016, n° 15-18731, F-PB : D. 2016, p. 1545, note Martini J.-F. et Parrot K. ; D. 2017, p. 1011, note Gaudemet-Tallon H. ; RTD civ. 2016, p. 587, obs. Hauser J. – confirmée par Cass. 1re civ., 4 janv. 2017, n° 15-18469 : AJ fam. 2017, p. 137, obs. Pedron P. ; LEFP mars 2017, n° 110j6, p. 5, obs. Rogue F.
  • 39.
    Martini J.-F. et Parrot K., « Jeunes étrangers isolés : l’impossible preuve de la minorité », D. 2016, p. 1545.
  • 40.
    Gebler L., « Mineurs étrangers : détermination de l’âge », AJ fam. 2018, p. 676.
  • 41.
    Cavaniol A., « Le nouveau venu de la protection de l’enfance : le mineur non accompagné », RDSS 2017, p. 801.
  • 42.
    V. par ex. Défenseur des droits, décision n° MDE/2012-179, 21 déc. 2012, recom. n° 3 ; Académie nationale de médecine, rapport sur la fiabilité des examens médicaux visant à déterminer l’âge à des fins judiciaires et la possibilité d’amélioration en la matière pour les mineurs étrangers isolés, 16 janv. 2007 ; Levenson R. et Sharma A., « The Health of Refugee Children : Guidelines for Paediatricians », Royal College of Paediatrics and Child Health, nov. 1999.
  • 43.
    Salvage-Gerest P., « L’examen radiologique osseux comme preuve de la minorité », JCP G, 1106.
  • 44.
    C. civ., art. 388 consacre le principe du bénéfice du doute en matière de réalisation d’examens radiologiques osseux. En application de cette même disposition, l’examen n’intervient que s’il existe un doute quant à la minorité de l’individu, ainsi au moment de la réalisation des tests, la personne est censée être considérée comme étant mineure. Cela ressort également des recommandations du comité des droits de l’enfant en la matière (v. observation générale n° 23 : droits de l’homme des enfants dans le contexte des migrations internationales dans les pays d’origine, de transit, de destination et de retour, 16 nov. 2017, CRC/C/GC/23, § 4).
  • 45.
    La loi prévoit l’information du mineur (CSP, art. L. 1111-2) et son association à la décision médicale (CSP, art. L. 1111-5 et CSP, art. L. 1111-4, al. 7) mais les droits de l’enfant en matière de santé sont censés être exercés par les « titulaires de l’autorité parentale » (C. civ., art. 371-1 et CSP, art. L. 1111-2). De plus, le recours aux tests osseux dans le cadre d’une procédure de détermination de minorité ne fait pas partie des exceptions au principe de prise de la décision médicale par les parents, telles que prévues par la loi.
  • 46.
    Cavaniol A., « Le nouveau venu de la protection de l’enfance : le mineur non accompagné », RDSS 2017, p. 801.
  • 47.
    Comité des droits de l’enfant, observation générale n° 6 : traitement des enfants non accompagnés et des enfants séparés en dehors de leur pays d’origine, 1er sept. 2005, CRC/GC/2005/6, § 31.
  • 48.
    Cavaniol A., « Le nouveau venu de la protection de l’enfance : le mineur non accompagné », RDSS 2017, p. 801.
  • 49.
    Marge d’erreur d’un an et demi.
  • 50.
    Chariot P., « Âge osseux : données médicales récentes, réponses à finalité juridique », AJ pénal 2008, p. 128.
  • 51.
    Chariot P., « Âge osseux : données médicales récentes, réponses à finalité juridique », AJ pénal 2008, p. 128. V. égal. comité consultatif national d’éthique pour les sciences de la vie et de la santé, avis n° 88 sur les méthodes de détermination de l’âge à des fins juridiques, 11 juill. 2005, § 4 : « seule une notion de “fourchette large” fournie par la médecine peut être considérée comme acceptable sur le plan éthique ; mais en s’assurant aussi que le juge ne prenne pas systématiquement la valeur médiane, ce qui aboutirait de fait à donner un résultat faussement précis ».
  • 52.
    Chariot P., « Âge osseux : données médicales récentes, réponses à finalité juridique », AJ pénal 2008, p. 128. Cela a été mis en évidence par le professeur Chariot dans son article : « Néanmoins, les modalités précises d’utilisation (…) sont rarement présentées, et en tout cas jamais détaillées, ce qui peut contribuer à l’impression, rassurante pour le magistrat, d’une sagesse médicale à laquelle serait attachée une part de mystère, inaccessible à qui n’est pas médecin ».
  • 53.
    Cass. 1re civ, 4 janv. 2017 : LEFP mars 2017, n° 110j6, p. 5, obs. Rogue F.
  • 54.
    V. par ex. comité des droits de l’enfant, observation générale n° 6 : traitement des enfants non accompagnés et des enfants séparés en dehors de leur pays d’origine, 1er sept. 2005, CRC/GC/2005/6, § 31.
  • 55.
    Capelier F., « Réforme de la protection de l’enfant », AJ fam. 2016, p. 195.
  • 56.
    Gebler L., « Mineurs étrangers : détermination de l’âge », AJ fam. 2018, p. 676.
  • 57.
    Selon l’association des départements de France, les départements ont pris en charge 40 000 mineurs non accompagnés en 2018 pour un coût de deux milliards d’euros à leur charge (en 2016, le nombre était de 13 000 et en 2017, de 25 000). Cf. Hullot-Guiot K., « Mineurs non accompagnés : les départements se disent dépassés », Libération, 9 nov. 2018.
  • 58.
    V. Noiret F., « Le nombre de bénéficiaires du RSA recommence à croître », Les Échos, 25 juill. 2018.
  • 59.
    En 2015, la France comptait 15 millions de personnes âgées de 60 ans et plus. Selon les projections faites, ce nombre atteindrait 20 millions en 2030 et près de 24 millions en 2060. Cf. exposé des motifs de L. n° 2015-1776, 28 déc. 2015, relative à l’adaptation de la société au vieillissement : JO, 29 déc. 2015, p. 24268. Or ce sont les départements qui financent l’allocation personnalisée d’autonomie (CASF, art. L. 232-1 et s.), l’aide à domicile (CASF, art. L. 231-1 et s.) et l’aide sociale pour les frais d’hébergement des personnes âgées en établissement social ou médico-social ou faisant l’objet d’un accueil familial (CASF, art. L. 231-4 et s. et CASF, art. L. 132-1 et s.).
  • 60.
    À l’origine, cette extension de la protection a été créée afin de pallier les effets négatifs de l’abaissement de la majorité de 21 ans à 18 ans (L. n° 74-631, 5 juill. 1974 fixant la majorité à 18 ans : JO, 7 juill. 1974, p. 7099). Un corollaire existe en protection judiciaire de la jeunesse (D. n° 75-96, 18 févr. 1975, art. 1er, fixant les modalités de mise en œuvre d’une action de protection judiciaire en faveur des jeunes majeurs : JO, 19 févr. 1975, p. 2030).
  • 61.
    CAA Nantes, 6 oct. 2017, n° 16NT00312. Dans cet arrêt, le département avait subordonné l’aide aux jeunes majeurs au fait d’avoir bénéficié d’une prise en charge d’au moins 3 ans consécutifs pendant la minorité, ce qui, comme l’indiquent les juges d’appel, est contraire au principe d’égalité de traitement.
  • 62.
    Ce terme est sujet à controverses dans la mesure où le maintien de la prise en charge résulte d’une décision unilatérale du président du conseil départemental. Cf. Verdier P., « Le “contrat jeune majeur” : mythe et réalité », JDJ 2012/10, n° 320, p. 10.
  • 63.
    Pour faire référence au titre du colloque organisé le 24 sept. 2012 par l’association Louis Chatin pour la défense des droits de l’enfant.
  • 64.
    CASF, art. L. 222-5, 4°.
  • 65.
    CASF, art. L. 221-1.
  • 66.
    CASF, art. L.222-2.
  • 67.
    CE, 28 déc. 2017, n° 416390 : JCP A 2018, comm. 2172, note Defix S.
  • 68.
    CE, ord., 10 févr. 2012, n° 356456 : Rec. tables, p. 835 ; AJDA 2012, p. 716, note Duranthon A. ; AJDI 2012, p. 411, étude Piastra R. ; AJDI 2013, p. 489, étude Zitouni F. ; JCP A 2012, comm. 2059, note Le Bot O. ; JCP G 2012, comm. 217, note Touzeil-Divina M. ; JCP G 2012, comm. 581, note Delmas G. – CE, 13 juill. 2016, nos 399829, 399834 et 399836 : AJDA 2016, p. 1477, obs. de Montecler M.-C. ; JCP A 2016, comm. 2244, note Habchi H.
  • 69.
    L. n° 2016-297, 14 mars 2016 relative à la protection de l’enfant : JO, 15 mars 2016.
  • 70.
    CE, 9 nov. 2018, n° 422638 : www.tsa-quotidien.fr/, 28 nov. 2018, note Pouly C.
  • 71.
    CE, 21 déc. 2018, n° 420393 : Rec. tables.
  • 72.
    L. n° 2016-297, 14 mars 2016, relative à la protection de l’enfant : JO, 15 mars 2016.
  • 73.
    CE, 13 avr. 2018, n° 419537 ; CE, 27 juin 2018, n° 421338 : www.tsa-quotidien.fr/, 29 août 2018, note Dubois-Nayt H.
  • 74.
    CASF, art. L.222-5-1.
  • 75.
    CASF, art. L.223-1-1.
  • 76.
    CE, 26 févr. 1996, n° 155639.
  • 77.
    Dans cette même affaire, le Conseil d’État vient de rendre sa décision sur le fond : selon les magistrats, il résulte des articles L. 111-2 et L. 222-5 du Code de l’action sociale et des familles que « la circonstance qu’un jeune étranger de moins de 21 ans soit en situation irrégulière au regard du séjour ne fait pas obstacle à sa prise en charge temporaire par le service de l’aide sociale à l’enfance ». Néanmoins, c’est au président du conseil départemental d’apprécier l’opportunité d’une telle prise charge au regard notamment du projet d’insertion du jeune et de sa faculté à la suivre lorsqu’une autorisation de travail est nécessaire ou des possibilités de régularisation de sa situation compte tenu de la formation suivie. Cf. CE, 15 mars 2019, n° 422488 : AJDA 2019, p. 604, obs. Maupin E.
  • 78.
    Proposition de loi n° 1081 visant à renforcer l’accompagnement des jeunes majeurs vulnérables vers l’autonomie déposée à l’Assemblée nationale le 13 juin 2018 par Bourguignon B.
  • 79.
    L’âge de 25 ans correspond, sauf exceptions (ex : le fait d’avoir un enfant à charge), à l’âge d’ouverture du droit au revenu de solidarité active (CASF, art. L.262-4).
  • 80.
    Fondation Abbé Pierre pour le logement des défavorisés, « L’état du mal-logement en France 2019 : rapport annuel », 2019 : Fondation Abbé Pierre pour le logement des défavorisés, 374 p. ; INED, « L’étude longitudinale sur l’accès à l’autonomie après un placement », 2018, consultable sur https://elap.site.ined.fr/fr/resultats_1/resultats/.
  • 81.
    Leclair A., « Le suivi des enfants placés devenus majeurs, un nouvel enjeu politique », Le Figaro, 22 mars 2019 : Noblecourt O., délégué interministériel à la lutte contre la pauvreté des enfants évoque « un carnage social ».
  • 82.
    Leclair A., « Protection de l’enfance : les défis d’Adrien Taquet », Le Figaro, 25 janv. 2019.
  • 83.
    Actuellement, éviter les sorties sèches des jeunes de l’aide sociale à l’enfance constitue déjà un des objectifs de la stratégie pauvreté, c’est donc un axe obligatoire pour les départements ayant contractualisé avec l’État. Pour les aider, un référentiel intitulé « Accompagner les sorties de l’aide sociale à l’enfance » a été élaboré.
  • 84.
    Dr. fam. 2019, comm. 8, par Molière A.
  • 85.
    Cass. 1re civ., 7 nov. 2018, n° 17-26445.
  • 86.
    La jurisprudence ancienne comporte un certain nombre de « reconnaissances » résultant de l’aveu fait par le prétendu père lors d’une procédure en déclaration judiciaire de filiation : ainsi, par ex., peut-on citer le cas de l’aveu fait devant le tribunal lors d’une comparution personnelle au cours d’une instance en recherche de filiation maternelle : TGI Angers, 28 avr. 1987 : D. 1988, Somm., p. 403, obs. Huet-Weiller D. ; Gaz. Pal. 1988, 1, somm. p. 199 – TGI Colmar, 19 oct. 1987 : D. 1989, Somm., p. 361, obs. Huet-Weiller D. La déclaration pourrait même être faite devant un juge d’instruction : Cass. req., 13 juill. 1886 : S. 1887, 1, p. 65, obs. Chavegrin E. L’acquiescement à un jugement déclaratif de paternité, qui n’est ensuite ni signifié ni transcrit, a également été considéré comme valant reconnaissance : Cass. 1re civ., 7 mars 2000, n° 97-21278 : Defrénois 30 sept. 2000, n° 37229, p. 1058, obs. Massip J.
  • 87.
    V. Dr. fam. 2019, comm. 8, par Molière A ; Corpart I., « Possibilité offerte au juge qui établit judiciairement la filiation de statuer sur l’exercice de l’autorité parentale », RJPF, 1er déc. 2018, nº 12.
  • 88.
    C. civ., art. 333.
  • 89.
    C. civ., art. 321.
  • 90.
    Cass. 1re civ., 19 mars 2008, n° 07-11573, P : D. 2009, Pan., p. 773, obs. Granet-Lambrechts F. ; D. 2008, AJ, p. 288 ; AJ fam. 2008, p. 210, obs. Chénedé F. ; JCP G 2009, I, 102, n° 4, obs. Favier Y. ; RJPF 2008 7-8/35, obs. Garé T.
  • 91.
    Pour un cas similaire, v. CEDH, 28 juill. 2018, n° 16112/15, Frölich c/ Allemagne : Dr. famille 2018, chron. 4 par Gouttenoire A. et Marchadier F. – CEDH, 8 déc. 2016, n° 7949/11, L. D. et P. K. c/ Bulgarie : Dr. famille. 2017, chron. 3.
  • 92.
    V. Garé T., « Proportionnalité et filiation : nouvelle leçon de méthode de la Cour de cassation » – Cass. 1re civ., 7 nov 2018, n° 17-25938 et Cass. 1re civ., 21 nov 2018, n° 17-21095 : RFPF févr. 2019, 2/26.
  • 93.
    Cass. 1re civ., 13 juill. 2016, n° 15-22848, P : D. 2016, p. 1649 ; D. 2017, p. 470, obs. Douchy-Oudot M. ; D. 2017, p. 729, obs. Granet-Lambrechts F. ; AJ fam. 2016, p. 495, obs. Siffrein-Blanc G. ; RTD civ. 2016, p. 830, obs. Hauser M. ; JCP 2016, n° 1240, note Leveneur-Azéma ; Gaz. Pal. 18 oct. 2016, n° 276y4, p. 14, Le Maigat P.
  • 94.
    V. CEDH, 31 mai 2018, n° 2847514, Ambrusckiewicz c/ Pologne : « Test médical extrajudiciaire vs intérêt de l’enfant », Dr. famille 2018, comm. 276, Fulchiron H.
  • 95.
    CEDH, 14 janv. 2016, n° 30955/12, Mandet c/ France : D. 2016, p. 257 ; AJ fam. 2016, p. 213, obs. Chénedé F. ; RTD civ. 2016, p. 331, obs. Hauser J. ; JCP 2016, p. 524, note Garé T. ; Dekeuwer-Défossez F., « L’intérêt de l’enfant dans le droit de la filiation : les enseignements de l’affaire Mandet », RLDC  2016/136, p. 39 à 42.
  • 96.
    Cass. 1re civ., 2 avr. 1968 : D. 1968, p. 705, note Rouast A. ; JCP G 1969, II 15785, note Mourgeon J.
  • 97.
    CEDH, 25 juin 2015, n° 22037/13 : D. 2016, p. 674, obs. Douchy-Oudot M. ; AJ fam. 2015, p. 499, obs. Le Gac-Pech S. ; RTD civ. 2015, p. 596, obs. Hauser J.
  • 98.
    Cette présence est obligatoire, mais elle fait parfois défaut. Ainsi, dans l’arrêt du 7 nov. 2018, les parents faisaient grief à l’arrêt d’appel d’avoir statué sans qu’un tel administrateur ad hoc ait été nommé : il leur fut répondu que la cour d’appel n’avait pas à relever d’office un moyen qu’ils n’avaient pas soulevé au moment du jugement avant dire droit ordonnant l’expertise biologique.
  • 99.
    V. Dekeuwer-Défossez F., « La protection et la défense de l’intérêt supérieur de l’enfant par l’administrateur ad hoc », Dr. fam. 2018, étude 16.
  • 100.
    V. Dr. fam. 2019, comm. 8, par Molière A.
  • 101.
    CEDH, 28 juill. 2018, n° 16112/15, Frölich c/ Allemagne : Dr. famille 2018, chron. 4 par Gouttenoire A. et Marchadier F.
  • 102.
    CEDH, 28 juill. 2018, n° 16112/15, Frölich c/ Allemagne : Dr. famille 2018, chron. 4 par Gouttenoire A. et Marchadier F.
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