a – Tests osseux : le refus de toute interprétation protectrice par la Cour de cassation

b – Aide sociale et jeunes majeurs étrangers isolés : la rigueur protectrice du Conseil d’État

a – L’intérêt de l’enfant à l’établissement de sa filiation biologique

b – Les limites matriarcales à la reconnaissance de cet intérêt

La volonté de la mère anonyme et l’accès aux origines

CAA Paris, 18 oct. 2018, n° 17PA018441. L’accouchement dans l’anonymat, prévu par la loi française2, divise les avis : certains considérant que ce dispositif évite à la mère d’accoucher dans des conditions inappropriées par peur que son identité soit dévoilée3, d’autres estimant que le droit doit assurer la stricte transparence quant à l’identité des parents de l’enfant4, principe énoncé d’ailleurs à l’article 7 de la convention internationale des droits de l’enfant5. La Cour européenne des droits de l’homme, ayant eu à étudier les arguments des deux camps dans son célèbre arrêt Odièvre c/ France, a validé l’accouchement secret du droit français : pour les juges strasbourgeois, un équilibre est assuré entre le droit à l’anonymat de la mère et le droit à la connaissance de ses origines de l’enfant6.

L’originalité de l’arrêt rendu par la cour administrative d’appel de Paris le 18 octobre 20187 réside dans le fait que, pour la première fois, ce n’est pas le principe du dispositif d’accouchement dans le secret qui est remis en cause, mais les conditions dans lesquelles sont traitées les demandes d’accès aux origines personnelles par le conseil national d’accès aux origines personnelles (CNAOP), organe spécifique instauré par la loi du 22 janvier 20028 ayant compétence exclusive en la matière. Dans cette affaire, la requérante, née sans filiation établie en 1976, formule une demande auprès du CNAOP afin d’entrer en contact avec sa mère biologique. Après avoir identifié cette dernière et être entré en contact avec elle, le CNAOP se voit contraint de rejeter la demande de la requérante en raison de la fin de non-recevoir à la levée du secret de son identité avancée par la mère, et ce, même après son décès. 13 ans plus tard, la requérante formule une nouvelle demande dans laquelle elle réclame au CNAOP une lettre manuscrite formalisant l’opposition de sa mère à la levée du secret, cette dernière étant décédée depuis. Là encore, elle se heurte à un refus : l’interrogée s’étant exprimée à l’époque par téléphone avec le personnel du CNAOP. Revenant à la charge une troisième fois auprès du CNAOP, elle obtient un rejet implicite. La requérante forme alors un recours devant le tribunal administratif de Paris : elle demande l’annulation de la décision implicite de rejet du CNAOP, la communication de l’identité de sa mère biologique et l’accès à son dossier administratif. N’obtenant pas gain de cause, elle saisit la cour administrative d’appel de Paris, qui dans son arrêt du 18 octobre 2018, la déboute de l’ensemble de ses prétentions.

Cet arrêt est l’occasion de rappeler les règles du droit interne en matière d’accouchement dans le secret (I) avant d’analyser l’argumentaire des juges administratifs concernant la validation du fonctionnement du CNAOP (II).

I. L’équilibre français entre le droit au secret et le droit à la connaissance de ses origines

En réalité, différentes options sont offertes à la mère de naissance de l’enfant : le secret est à géométrie variable. En principe, l’information délivrée par les correspondants départementaux du CNAOP doit lui permettre d’effectuer son choix, sorte de « droit de consommation »9 conféré. La mère de l’enfant peut d’abord déclarer ouvertement son identité dans le dossier de l’enfant sans établir pour autant la filiation : l’accouchement sera alors confidentiel mais si l’enfant fait la demande, l’identité de son parent lui sera dévoilée10. La mère peut ensuite opter pour le secret de son identité. Néanmoins, elle est « invitée à laisser, si elle l’accepte, des renseignements sur sa santé, et celle du père, les origines de l’enfant et les circonstances de la naissance ainsi que, sous pli fermé, son identité »11. S’ouvrent alors deux possibilités : soit elle laisse uniquement des renseignements non identifiants, auquel cas les renseignements conservés dans le dossier de l’enfant lui seront communiqués s’il en fait la demande ; soit elle accompagne les renseignements d’un pli fermé à l’intérieur duquel elle peut mentionner ses noms, prénoms, date et lieu de naissance. Si cette dernière hypothèse est retenue, le pli sera conservé fermé et placé sous la responsabilité du président du conseil départemental12. En cas de recherche d’accès à ses origines personnelles effectuée par l’enfant, la mère sera contactée par le CNAOP afin de connaître son souhait de lever ou non le secret ; le secret sera alors réversible. La mère de naissance interrogée a donc le droit de s’opposer à la demande de levée du secret entreprise par l’enfant en quête de ses origines, et ce même après son décès ; ces modalités ont été validées par le Conseil constitutionnel en 201213. La loi de 2002 a permis de faire la différence entre l’accouchement dans le secret qui suppose une identité connue mais gardée secrète et le véritable accouchement dans l’anonymat où aucun élément identifiant n’est disponible. Pour illustrer, une enquête menée en 2010 chiffrait à 48 % les femmes laissant au moins des éléments identifiants, 49 % celles déclinant ouvertement ou sous pli fermé leur identité et 26 % celles ne fournissant aucun élément14. Certains dossiers restent donc vides à jamais ce qui peut naturellement entraîner une énorme déception pour celui qui a effectué des recherches. Dans le même temps, cela évite également que sous la pression, la mère de naissance soit tentée de laisser une fausse identité avec les désagréments que cela pourrait causer à la personne étrangère à l’accouchement. De plus, contraindre la mère à révéler son identité pourrait être considéré comme une atteinte à sa vie privée15. De toute façon, et malgré ses nombreux détracteurs, comme il a été dit plus haut, le dispositif français a été validé par la Cour européenne des droits de l’homme en 200316.

Dans l’arrêt qui nous intéresse, la requérante se trouvait dans la situation où sa mère biologique avait laissé, sous pli fermé, des éléments permettant de déterminer son identité. Aussi, puisqu’une demande d’accès à ses origines personnelles avait été effectuée par la requérante, le CNAOP avait contacté ledit parent. Or ce dernier a refusé la levée du secret. Face à cet échec, la requérante avait alors mis en cause devant les juridictions administratives les méthodes de travail du CNAOP.

II. L’approbation du juge administratif quant aux modalités de recueil du consentement de la mère à la levée du secret

En l’espèce, la requérante se plaçait sur un terrain original : en contestant les méthodes de travail du CNAOP, elle semblait vouloir démontrer le manque de sérieux du travail des agents en ce qui concerne les recherches entreprises et le recueil du consentement du parent interrogé quant à la levée du secret. En effet, la requérante soulevait en premier lieu le fait que l’identité de sa prétendue mère biologique n’avait pas été suffisamment vérifiée. À ce sujet, il convient de rappeler que le CNAOP dispose de moyens spécifiques pour localiser le parent de naissance de l’enfant : il peut interroger les administrations ou services de l’État et des collectivités publiques, les organismes de sécurité sociale et les organismes assurant la gestion des prestations sociales afin d’obtenir les renseignements en leur possession pour déterminer l’adresse du parent de naissance de l’enfant17. En dépit de ces moyens d’investigation, il arrive que la localisation de la personne recherchée soit un échec18 : le dossier est alors clos provisoirement dans l’espoir d’obtenir de nouveaux éléments19. En cas de réussite, une enquête sur l’identité du parent de naissance sera effectuée afin d’éviter toute erreur en cas d’homonymie, risque décuplé en cas de décès du parent supposé puisque dans ce cas, ce dernier n’aura plus la possibilité de démontrer qu’il n’est pas la personne recherchée. Dans l’affaire qui retient notre attention, les magistrats administratifs avaient vérifié les démarches entreprises par le CNAOP et les avaient jugées suffisantes (assistance publique des hôpitaux de Paris, mairie du lieu de naissance de la mère, saisine du répertoire national des bénéficiaires de l’assurance maladie, échanges téléphoniques avec la mère) ; par conséquent, c’était à la requérante d’apporter la preuve que l’identité de la personne retrouvée n’était pas celle prétendue.

En second lieu, la requérante remettait en cause la constatation par les agents du CNAOP de l’opposition de la mère biologique à la levée du secret : d’une part, l’opposition de son parent aurait été provoquée par l’agent du CNAOP et non exprimée spontanément, d’autre part, cette opposition n’a été effectuée que sous la forme orale et reprise dans le compte-rendu du personnel du CNAOP alors qu’une formulation par écrit aurait dû être exigée. Il est vrai que les modalités de recueil du consentement ne sont pas formalisées par les textes législatifs qui indiquent uniquement que le CNAOP doit « recueillir le consentement exprès du parent dans le respect de sa vie privée »20. En pratique, la personne mandatée par le CNAOP effectuera la prise de contact par téléphone ou, à défaut, par courrier en prenant toutes les précautions de confidentialité nécessaires21. Dans tous les cas, si la personne contactée prétend ne pas être celle recherchée ou si elle s’oppose à la levée du secret22 – sans nier être celle identifiée par le CNAOP – son identité ne pourra être révélée. L’agent du CNAOP l’informera simplement de la faculté qui lui est offerte de changer d’avis, notamment en procédant à une levée de secret spontanée23, et si elle n’a pas contesté son identité, va s’enquérir de sa volonté après décès sachant qu’en cas d’opposition manifeste, le secret continuera d’être sauvegardé. Les juges administratifs vont valider la procédure du CNAOP : pour eux, les agents du CNAOP ne peuvent avoir une attitude passive lors de la vérification de la volonté du parent biologique, ils sont contraints de provoquer une réponse. En outre, la procédure purement orale de recueil de l’expression de la volonté ne déroge pas aux textes législatifs puisqu’aucune forme n’est exigée et s’avère sans doute nécessaire à la protection du droit à la vie privée de la mère de naissance même si de ce fait, le seul élément de preuve repose sur le compte-rendu de l’agent du CNAOP24.

Rappelons que, dans cette affaire, la requérante aurait été dans une situation plus favorable quant à sa demande de communication de l’identité de son parent si ce dernier était décédé avant la démarche entreprise : dès lors que les intentions du parent décédé sur la communication de son identité sont inconnues, le doute profite à l’enfant25. La mère qui n’a donc pas été contactée par le CNAOP de son vivant ne pourra s’opposer à la révélation de son identité si la saisine du CNAOP est intervenue post mortem et ce, même si au moment de son accouchement, un refus exprès à la révélation de son identité avait été exprimé. Une fois le décès constaté, la quête des origines prédomine alors sur la volonté du parent.

Amélie NIEMIEC

L’indisponibilité du ventre des femmes et la reconnaissance du père biologique

CA Rouen, 31 mai 2018, n° 17/02084. Ces derniers temps, on est plus habitués à croiser en jurisprudence des gestations pour autrui pratiquées à l’étranger que des gestations pour autrui réalisées en France. Les gestations pour autrui à l’étranger n’ont toutefois pas fait disparaître celles pratiquées sur le territoire français en toute discrétion car en toute illégalité… et curieusement, le contentieux a rebondi et se cristallise aujourd’hui également sur ces dernières. Il faut avouer que la jurisprudence a sensiblement fait évoluer sa position concernant les effets des gestations pour autrui se déroulant à l’étranger. Les couples recourant illégalement à de telles conventions sur le territoire français espéraient peut-être bénéficier de ce mouvement d’ouverture et de la même bienveillance. Il n’en est rien26.

En l’espèce, une femme – mère porteuse qui n’en est pas à sa première expérience de la sorte – contracte en France avec un couple homosexuel pacsé, puis elle décide de remettre l’enfant qu’elle porte à un second couple hétérosexuel marié, au terme d’un second contrat. Elle ment au premier couple en indiquant que l’enfant est mort-né et trompe également le second couple en arguant d’une maladie grave de son mari pour expliquer qu’elle ne garde pas l’enfant qu’elle leur propose. Chaque fois, la mère porteuse négocie contre ses services une somme de 15 000 €. Précisons que dans cette affaire, le père biologique de l’enfant était l’un des membres du premier couple. Ajoutons que l’enfant a fait l’objet de deux reconnaissances paternelles successives (l’une prénatale émanant du partenaire de son père biologique ; l’autre émanant du mari du second couple). Sur son volet pénal, l’affaire a emporté la condamnation de la mère porteuse pour escroquerie27 (et fraude aux prestations sociales) et des membres des deux couples pour provocation à l’abandon d’enfant né ou à naître28. Passé le temps des sanctions pénales29, il était nécessaire de démêler la situation de l’enfant au cœur de ces « arrangements » entre adultes.

Cet arrêt est l’occasion d’une réaffirmation d’une position de principe, celle de l’interdiction de la gestation pour autrui (GPA) pratiquée en France, GPA qui doit par conséquent être privée d’effet. Une fois le principe rappelé, les choses se compliquent cependant dans notre espèce dès lors que la mère porteuse ment et change d’avis, que les deux couples sont dans une logique de fraude et que le ministère public n’a pas réagi promptement. Ainsi, comment choisir les « parents » de l’enfant au cœur de ces stratagèmes ?

I. La réaffirmation du principe : une gestation pour autrui pratiquée en France prohibée et privée d’effet

Notre arrêt réaffirme la solution jurisprudentielle de l’assemblée plénière du 31 mai 199130, consacrée aujourd’hui à l’article 16-7 du Code civil : la prohibition de la gestation pour autrui en France. Cette fraude à la loi empêche la reconnaissance, par son père biologique (comme d’ailleurs par la mère d’intention), de l’enfant né en France à la suite de ce type de convention. Un raisonnement similaire a longtemps été tenu sur la gestation pour autrui pratiquée à l’étranger. L’évolution de la jurisprudence dans ces hypothèses d’extranéité conduit à se poser la question d’une possible évolution des solutions jurisprudentielles concernant la gestation pour autrui pratiquée sur notre territoire.

La distinction entre GPA pratiquée en France et GPA pratiquée à l’étranger. Cette distinction est affirmée par la cour d’appel mais se justifie-t-elle vraiment ? Pour la cour d’appel, « si la Cour de cassation, par deux arrêts du 3 juillet 2015, a admis l’établissement de la paternité à l’égard d’enfants nés à la suite d’une convention de gestation pour autrui, c’était dans des circonstances différentes, ces conventions ayant été passées à l’étranger dans des pays ne prohibant pas une telle pratique ». Les arrêts auxquels il est fait référence sont le fruit d’une évolution jurisprudentielle liée notamment à deux condamnations de la France par la Cour européenne31. Ces condamnations ont fait évoluer, à marche quelque peu forcée, les solutions de la Cour de cassation dans l’hypothèse de gestations pour autrui pratiquées à l’étranger, dans des pays qui la tolèrent. La haute cour a reconnu des effets à ces gestations pour autrui (notamment la possibilité d’une reconnaissance par le père ou celle d’une adoption par le conjoint). Le fondement des condamnations de la position française et donc de l’évolution jurisprudentielle était la nécessaire sécurisation de la situation de ces enfants sur le fondement de l’intérêt de l’enfant. Du côté des gestations pour autrui faites en dehors de nos frontières, les choses bougent, sans conteste32. Alors, certes, les situations sont différentes mais les enfants nés de gestations pour autrui en France ne méritent-ils pas la même attention ?

La comparaison des fraudes GPA à l’étranger versus GPA en France. En quoi la fraude est-elle moins évidente lorsqu’un couple se rend à l’étranger ? Les intéressés partent dans un pays autorisant la gestation pour autrui pour en pratiquer une, en sachant parfaitement qu’ils reviendront en France et mettront les autorités françaises devant le fait accompli. Ils instrumentalisent en conscience la différence des législations et s’inscrivent dans une logique de forum shopping. Il ne s’agit pas pour nous de préconiser un alignement sur le « mieux / moins disant » mais le maintien de l’interdit en France lorsque d’autres États admettent la pratique est complexe. Par ailleurs, il semble important de ne pas créer des situations à deux vitesses selon que les couples ont ou non financièrement les moyens de se rendre à l’étranger.

II. L’embarras du choix, en l’espèce

Comment choisir entre les couples dans notre espèce ? Fallait-il seulement en retenir un ?

La comparaison des fraudes des deux couples dans notre espèce. D’un côté, s’agissant du premier couple (les partenaires homosexuels), il y a violation de la prohibition des conventions de mère porteuse. De l’autre, on peut relever que le second couple (couple marié hétérosexuel) a contracté une cession d’enfant33 au mépris des règles encadrant l’adoption (le couple s’était notamment vu refuser l’agrément).

Un contrat de gestation pour autrui suppose-t-il une parfaite connaissance des circonstances de la conception de l’enfant ? Suffit-il d’avoir la conscience et la volonté d’acheter un enfant à une femme qui le porte, voire de le recueillir sans contrepartie ? Dans notre arrêt, la cour d’appel souligne que « (le mari du second couple) tient (…) à ce que la différence soit faite entre l’attitude (du partenaire du premier couple) qui a sciemment passé un contrat de mère porteuse et lui-même qui a accepté l’offre de recueillir un enfant déjà conçu dont la mère lui affirmait mensongèrement qu’elle ne pouvait le garder en raison de la maladie du père ». Les juges d’appel suivent d’ailleurs l’intéressé dans son raisonnement puisqu’ils confirment sa paternité. À la vérité, le mensonge de la mère porteuse sur sa situation ne change rien au fait que les époux ont accepté en conscience de la payer pour se faire remettre l’enfant. Si la qualification de convention gestation pour autrui semble pouvoir être discutée s’agissant d’un enfant déjà conçu34, la cession d’enfant consentie constitue une violation du droit de l’adoption. Cette fraude est d’ailleurs clairement relevée par la cour d’appel35. Le second couple a en effet violé la règle selon laquelle l’adoption d’un pupille de l’État impose d’observer une procédure, notamment l’obtention d’un agrément et le placement à l’aide sociale à l’enfance. Par ailleurs, s’agissant d’un enfant de moins de 2 ans, il doit avoir été remis aux services de l’ASE ou à un organisme autorisé pour l’adoption36. Il n’est pas certain, à l’analyse, que la fraude commise par le premier couple soit plus grave que celle du second37.

La supériorité de l’intérêt de l’enfant sur la vérité biologique et la validation d’une cession d’enfant. Les juges du fond, dans notre espèce, n’ont pas partagé la même lecture de l’intérêt de l’enfant : celui-ci devait-il s’entendre de l’établissement d’un lien de filiation reflétant la vérité biologique ? D’un maintien du mineur au sein de la famille dans laquelle il était accueilli depuis plusieurs années et donc d’une confirmation de la reconnaissance mensongère de l’enfant par l’homme qui l’élève depuis sa naissance ? D’un rejet de ces deux filiations entachées par une fraude ?

Le tribunal de grande instance de Dieppe a fait droit aux prétentions du père biologique au motif que « sans méconnaître la souffrance que pourra représenter pour (l’enfant) la séparation d’avec le couple qui l’élève depuis sa naissance, a priori dans d’excellentes conditions et qu’il considère comme ses parents, (le tribunal) a estimé qu’il était de l’intérêt supérieur de cet enfant, de voir établie sa filiation à l’égard de l’homme qui l’a conçu et qui souhaite le reconnaître comme son fils, par référence aux dispositions de l’article 8 de la convention européenne des droits de l’Homme qui pose clairement le principe du droit à connaître la vérité sur ses origines » 38. La cour d’appel censure ce raisonnement en préférant maintenir l’enfant auprès du second couple.

Les juges doivent se livrer à une délicate appréciation des comportements en présence. La doctrine également s’essaie à l’arbitrage39. D’aucuns soutiennent clairement la position des magistrats de Rouen40. On peut, à ce propos, s’interroger sur la place que peut/doit jouer l’intérêt de l’enfant en matière de filiation41. Classiquement, il s’agit plutôt d’un critère qui se développe dans le contentieux fonctionnel de la famille, or la filiation est une question de structuration de la cellule familiale42.

Une critique a pu être formulée s’agissant du manque de réactivité du procureur dans notre espèce. L’enfant aurait pu/dû être placé en vue de son adoption43. Cette inertie du ministère public a contribué à cette situation inextricable44. Il semble toutefois qu’il était possible d’envisager une autre solution qui n’aurait pas forcément conduit au retrait de l’enfant de son foyer actuel. Pourquoi ne pas avoir accompagné la conclusion d’un accord entre les deux couples ? On aurait pu imaginer l’admission d’une reconnaissance du père biologique, l’octroi d’un droit de visite pour ce dernier et une adoption simple par le second couple. Notre source d’inspiration est un autre imbroglio juridique : l’affaire Benjamin45. Certes les situations ne sont pas identiques mais l’enjeu est de parvenir à un équilibre acceptable avant tout pour l’enfant. Si l’écoulement du temps ne doit pas empêcher de remettre en cause des situations qui se sont établies contra legem, on comprend la réticence des magistrats46. La difficulté émerge véritablement lorsque les alternatives qui se présentent se sont toutes constituées sur des fraudes. N’oublions pas qu’entériner le lien de paternité de l’homme marié à l’égard de l’enfant en refusant que son père biologique ne le conteste et n’établisse sa propre paternité, c’est également valider un effet d’une fraude à l’adoption.

Si l’objectif du maintien de la prohibition de la gestation pour autrui en France est notamment d’éviter la chosification de l’enfant47, notre droit a sans doute encore des efforts à réaliser. Des contentieux comme celui qui nous est présenté démontrent que malgré la prohibition, la réification a parfois tendance à se développer48. On peut dès lors se demander dans quelle mesure l’heure n’est pas venue de faire évoluer la législation applicable à la gestation pour autrui pour mieux encadrer ces pratiques49. Refuser l’évolution de la législation et maintenir l’interdiction ou évoluer pour mieux encadrer… sans doute l’histoire peut-elle nous éclairer50.

Cathy POMART

a – Les nouvelles/futures maternités d’intention cantonnées dans le champ de l’adoption

GPA internationale : vers une évacuation de l’appréciation judiciaire de l’intérêt de l’enfant à être adopté ?

CEDH, 10 avr. 2019,n° P16-2018-001, avis consultatif relatif à la reconnaissance en droit interne d’un lien de filiation entre un enfant né d’une GPA pratiquée à l’étranger et la mère d’intention. Invitée par l’assemblé plénière de la Cour de cassation dans le cadre de la saisine pour avis instituée par le protocole n° 16 à la convention européenne des droits de l’Homme (convention), la Cour européenne des droits de l’Homme (CEDH) prend expressément position sur la question de la reconnaissance de la filiation des enfants nés de gestation pour autrui (GPA) à l’étranger et leur mère d’intention, 5 ans après les célèbres arrêts Mennesson et Labassée51 et 2 ans après l’arrêt Laborie52. Dans ce premier avis consultatif rendu le 10 avril dernier, il est incontestable que la CEDH a de nouveau fait preuve de pragmatisme et de prudence sur une question qui ne cesse de susciter le débat au regard des enjeux juridiques, moraux et éthiques qu’elle induit tant sur le plan national qu’international, un débat quelque peu renouvelé sur fond de dialogue des juges initié par la Cour de cassation. Saisie elle-même dans le cadre de deux renvois de la Cour de réexamen des décisions définitives en matière civile53, procédure instituée par la loi du 18 novembre 2016 et le décret du 24 mars 201754, l’assemblée plénière de la Cour de cassation doit à nouveau se pencher sur la délicate question de la transcription des actes de naissances établis à l’étranger pour des enfants nés de mères porteuses à la suite de la conclusion avérée ou suspectée d’une convention de GPA, dans le cadre précisément des affaires Mennesson et Bouvet55. Cet avis est d’autant plus important qu’il va non seulement permettre à la Cour de cassation de reconnaître officiellement en droit français le lien de filiation entre les jumelles Mennesson et leur mère d’intention, presque 20 ans après leur naissance, mais aussi de pouvoir anticiper des condamnations futures conformément au principe de subsidiarité du contrôle européen des droits de l’homme.

Si la Cour de cassation a su faire évoluer sa jurisprudence en admettant que l’existence d’une convention de GPA valablement conclue à l’égard du pays étranger56 ne fait plus, en elle-même, obstacle à la transcription de l’acte de naissance et à la reconnaissance de la filiation paternelle, dès lors qu’il n’est ni irrégulier ni falsifié et que les faits qui y sont déclarés correspondent à la réalité biologique57, en revanche, la règle mater semper certa est constitue un obstacle de taille à la transcription de la mention de la mère d’intention dès lors que cette transcription ne correspond pas à la réalité. Toutefois, en permettant depuis 2017 à la mère d’intention comme au père d’intention d’adopter l’enfant de leur conjoint, la Cour de cassation a temporisé la rigueur de cette règle conformément à l’esprit des droits de l’enfant58.

À l’occasion du réexamen des pourvois concernant les affaires Mennesson et Bouvet, l’assemblée plénière de la Cour de cassation a confirmé sans difficulté l’évolution de sa jurisprudence s’agissant de la transcription de la filiation paternelle59, mais elle s’est interrogée sur l’étendue de sa marge d’appréciation s’agissant de la transcription des actes de naissance en ce qu’ils désignent la mère d’intention, indépendamment de toute réalité biologique. C’est la raison qui l’a conduite à adresser à la CEDH une demande d’avis consultatif soigneusement motivée, conformément aux prescriptions du protocole n° 16. Cet avis était donc attendu, afin de fixer les principes gouvernant la transcription des actes de naissance des enfants nés de GPA à l’étranger conformément aux principes européens gouvernant les droits de l’enfants (I), mais il traduit avant tout la volonté de la Cour de cassation et de la CEDH de s’inscrire dans la démarche de dialogue des juges, objectif premier de ce protocole, en vertu du principe de subsidiarité du recours au contrôle européen des droits de l’homme (II).

I. L’intérêt de l’enfant et la reconnaissance de la filiation entre l’enfant né de GPA conclue à l’étranger et la mère d’intention

Au nom de la sécurité juridique et de la sécurisation de la filiation des enfants nés de GPA à l’étranger, il était nécessaire que la CEDH se prononce formellement sur la question de la reconnaissance du lien de filiation entre l’enfant né de GPA à l’étranger et la mère d’intention.

En substance, le droit au respect de la vie privée, au sens de l’article 8 de la convention, d’un enfant né à l’étranger à l’issue d’une GPA, qui requiert la reconnaissance en droit interne du lien de filiation entre celui-ci et le père d’intention lorsqu’il est le père biologique, requiert-il également la possibilité d’une reconnaissance en droit interne d’un lien de filiation entre cet enfant et la mère d’intention, désignée dans l’acte de naissance légalement établi à l’étranger comme étant « la mère légale », dans la situation où l’enfant a été conçu avec les gamètes d’une tierce donneuse ? Et si oui, le droit au respect de la vie privée de l’enfant, requiert-il que cette reconnaissance se fasse par la transcription sur les registres de l’état civil de l’acte de naissance légalement établi à l’étranger ou faut-il admettre qu’elle puisse se faire par d’autres moyens, tels que l’adoption de l’enfant par la mère d’intention ?

Les éléments de réponse se trouvent en filigrane dans les arrêts Mennesson et Laborie. Pour appuyer son analyse et justifier d’avantage l’atteinte au droit au respect de la vie privée des enfants Mennesson, la CEDH s’est attardée sur la question du lien de filiation avec le père d’intention qui est également le père biologique60. En cause, la rédaction du paragraphe 100 de l’arrêt qui est pour le moins équivoque61, mais qui, à notre sens, résulte d’avantage d’un excès de prudence, la CEDH ayant eu conscience des effets d’une telle condamnation que certains ont d’ailleurs vite dénoncé comme la consécration de la politique du fait accompli. La CEDH aurait pu parfaire sa jurisprudence au sujet de la reconnaissance du lien de filiation entre les enfants nés de GPA et la mère d’intention à l’occasion de l’affaire Laborie. Mais l’arrêt rendu « au pas de charge »62, par une formation de 3 juges, témoigne de ce que, dans l’esprit de la CEDH, sa jurisprudence est bien établie et qu’au fond, le droit au respect de la vie privée des enfants implique que leur filiation paternelle et maternelle soit effectivement reconnue63. La CEDH prendra toutefois la peine de souligner que le droit français a fait obstacle durant presque 4 ans et 8 mois à la reconnaissance de ces liens64.

Reconnaissance de la filiation paternelle et maternelle des enfants nés de GPA conclues à l’étranger, intérêt supérieur de l’enfant et droit à son identité, sécurisation des filiations, ces principes dégagés par la CEDH depuis 2014 sont consacrés sous forme de principes généraux dans l’avis consultatif de la CEDH qui prend formellement position sur l’interprétation de l’article 8 dans le contexte de la GPA, sujet qui demeure hautement passionnel et controversé. Si sur ce point, l’avis ne constitue pas en soi une surprise, il convient de souligner et de saluer la manière dont la CEDH appréhende l’intérêt supérieur de l’enfant. La CEDH s’efforce en effet d’objectiver la notion de l’intérêt supérieur de l’enfant, un concept pour le moins flou, faisant figure de « formule magique »65. Selon la CEDH, il comprend l’identification en droit des personnes qui ont la responsabilité d’élever l’enfant, de satisfaire à ses besoins et d’assurer son bien-être, ainsi que la possibilité de vivre et d’évoluer dans un milieu stable66. L’intérêt de l’enfant n’apparaît pas comme un principe supérieur qui viendrait évincer toute autre norme à l’instar de l’interdiction légale de la GPA, mais un standard articulé avec l’article 8 qui protège aussi l’enfant dans son droit à la vie privée. Dans ces conditions, il n’y a plus aucune raison de douter de ce que la mère d’intention est concernée dès lors qu’elle exerce la parentalité au même titre que le père biologique. Cette approche de l’intérêt de l’enfant n’est pas sans rappeler la notion des besoins fondamentaux de l’enfant mise en évidence par la littérature scientifique internationale et analysée dans le rapport du docteur Marie-Paule Martin-Blachais67. Le prisme des besoins de l’enfant évoqués par la CEDH permet ainsi d’objectiver l’intérêt de l’enfant, lequel doit permettre au juge notamment de prendre des mesures ayant pour seule finalité sa protection et la consécration de ses droits les plus élémentaires. Cette approche de l’intérêt supérieur de l’enfant nous rappelle aussi que l’identité d’une personne ne se construit pas uniquement sur la connaissance de ses origines. Si la place des gènes prend dans notre société une importance de plus en plus grande dans la constitution de l’identité d’un individu, comme en témoigne les débats au sujet de l’anonymat des donneurs de gamètes dans la procréation médicalement assistée, elle ne doit pas occulter la place qui est réservée à l’éducation, à la parole et tout ce qui fait de cet individu un être social68.

Tout en privilégiant une approche in concreto de l’intérêt de l’enfant, le CEDH concède néanmoins que d’autres éléments tout aussi fondamentaux tels que la protection contre les abus de la GPA69 ou la possibilité de connaître ses origines70, ne plaident pas nécessairement, c’est-à-dire automatiquement, en faveur de la reconnaissance d’un lien de filiation avec la mère d’intention. Nul ne peut nier que la GPA est une modalité de procréation qui, au regard des possibles dérives, fragilise l’enfant, être vulnérable par essence. Dans ces conditions, on ne pourra pas reprocher à la CEDH de faire preuve de réalisme, dès lors qu’à l’appui de son avis, elle invoque les articles 2, 3, 7, 8, 9 et 18 de la CIDE et les articles 1 et 2 de son protocole facultatif concernant la vente d’enfants, la prostitution des enfants et la pornographie mettant en scène des enfants, les travaux de la conférence de La Haye de droit international privé et le rapport de la rapporteuse spéciale des Nations unies concernant notamment la vente et l’exploitation sexuelle des enfants71.

Cette approche rend compte des difficultés induites par la GPA sur les modalités mêmes de la reconnaissance du lien de filiation entre l’enfant et sa mère d’intention ou le père d’intention, difficultés que mesure la CEDH. Non seulement, elle prend en compte le droit et les instruments internationaux pertinents en la matière, mais elle s’appuie sur une étude de droit comparé concernant 43 États membres du Conseil de l’Europe72 mettant en évidence que les modalités d’établissement ou de reconnaissance d’un lien de filiation entre les enfants nés d’une GPA et les parents d’intention varient d’un État à un autre, pour constater l’absence de consensus européen et en conclure que le choix des moyens à mettre en œuvre pour permettre la reconnaissance du lien enfant-parent d’intention relève de la marge nationale d’appréciation des États73 qui doit, au regard de l’intérêt supérieur de l’enfant, être réduite. Mais que l’on se rassure, si cette marge nationale d’appréciation est réduite, la CEDH ne reconnaît aucune obligation à la charge des autorités françaises d’opter pour la transcription des actes de naissances établis à l’étranger74, transcription d’ailleurs refusée par la Cour de cassation75.

Si les États sont libres des moyens à mettre en œuvre pour permettre la reconnaissance du lien enfant-parent d’intention, l’adoption étant considérée par la CEDH comme une alternative produisant des effets de même nature que la transcription de l’acte de naissance étranger, en revanche, elle assigne à l’État une obligation de célérité s’agissant des procédures qui vont aboutir à la reconnaissance du lien de filiation76. Selon la CEDH, quelles que soient les modalités de cette reconnaissance, celles-ci doivent permettre une décision rapide de manière à éviter que l’enfant soit maintenu trop longtemps dans l’incertitude juridique quant à ce lien. Ce principe en germe dans l’arrêt Laborie est expressément consacré.

En résumé, toutes les modalités, autre que la transcription pure et simple, peuvent être admise, au nom de la marge nationale d’appréciation reconnue aux États en raison de l’absence de consensus européen sur la question, dans la mesure où les modalités prévues par le droit interne garantissent l’effectivité et la célérité de leur mise en œuvre, conformément à l’intérêt supérieur de l’enfant. La CEDH a donc clairement répondu aux deux questions posées par l’assemblée de la Cour de cassation, tout en refusant, puisque de toute façon tel n’était pas l’objet de la demande d’avis, d’apprécier les conditions entourant le droit français de l’adoption, en particulier au regard de l’exigence de célérité, rappelant que ce contrôle revient au juge national via le contrôle de proportionnalité77.

À ceux qui pouvaient douter de l’utilité et de la portée d’un tel avis, force est de reconnaître que la CEDH a réussi cet exercice et a amorcé un véritable dialogue des juges conformément à l’esprit du protocole n° 16, mais aussi à la volonté des États membres de la convention de remédier à l’engorgement dont la CEDH est victime78.

II. Un dialogue des juges renforcé dans le respect du système européen de protection des droits de l’homme, au service des droits de l’enfant

À peine 6 mois après la ratification du protocole n° 16 à la convention par la France ayant permis son entrée en vigueur le 1er août 2018, la Cour de cassation est la première juridiction nationale à s’être saisie de cette nouvelle procédure. Sur le fond, comme sur la forme, cette saisine n’a pas manqué de soulever, une fois n’est pas coutume, quelques interrogations en doctrine à la fois sur son utilité et sa pertinence.

Conformément à l’article 1, paragraphes 1 et 2 du protocole n° 16, la CEDH considère que le litige interne, soulevé par l’affaire Mennesson, porte sur la reconnaissance dans l’ordre juridique français, eu égard au droit au respect de la vie privée des enfants, d’un lien de filiation entre une mère d’intention et des enfants nés à l’étranger par gestion pour autrui et issus de gamètes du père d’intention et d’une tierce donneuse, dans un cas où l’acte de naissance étranger peut faire l’objet d’une demande de transcription en ce qu’il désigne le père d’intention dès lors qu’il est le père biologique des enfants. Dans ces conditions, il n’était pas question pour la CEDH de revenir sur la question du droit au respect de la vie familiale des enfants ou des parents, ni sur le droit au respect de la vie privée des parents. Clairement, la CEDH n’entend pas remettre en cause la marge nationale d’appréciation de la France dans la lutte qu’elle mène contre la GPA sur le territoire national. Ce qui pose difficulté, ce sont les pratiques étrangères qui soit légalisent, soit admettent cette modalité de procréation et leurs incidences sur la reconnaissance du lien de filiation entre les enfants nés de GPA et leur mère d’intention en droit français. Il résulte en effet de ces pratiques une fragmentation de la maternité entre le lien génétique, le lien gestationnel et le projet parental. Dans le cadre d’une GPA pratiquée à l’étranger, la mère d’intention, comme la mère porteuse peuvent avoir donné leurs gamètes. La CEDH vise les deux hypothèses aux paragraphes 28 et 29 de son avis, mais pour les exclure par principe parce qu’elles ne rentrent pas stricto sensu dans le cadre de l’affaire Mennesson79. L’hypothèse de la mère d’intention – donneuse de gamètes était pourtant formulée dans la première question de la Cour de cassation qui souhaitait lever le voile sur ces zones d’ombre et connaître sa marge de manœuvre afin d’éviter toute condamnation future80. Toutefois, afin que le dialogue des juges soit efficient et conforme à la protection des droits de l’enfant, la CEDH consent à répondre, jugeant important de préciser que la reconnaissance du lien de filiation entre l’enfant et la mère d’intention – donneuse de gamètes –, lorsque la situation est par ailleurs similaire à celle dont il est question dans le litige, s’impose a fortiori81.

Malgré cet écart, la CEDH entend assoir son rôle et légitimer son intervention, considérant que son rôle est de fournir, à la juridiction l’ayant saisie, une orientation lui permettant de garantir le respect des droits de la convention lorsqu’elle jugera le litige en instance82. Or en l’espèce, l’assemblée plénière de la Cour de cassation a invité la CEDH à se prononcer clairement sur le principe de la reconnaissance d’un lien de filiation entre la mère d’intention et l’enfant né d’une GPA à l’étranger et les modalités de cette éventuelle reconnaissance. Ce dialogue entre la Cour de cassation et la CEDH renforce le principe de subsidiarité du contrôle européen des droits de l’homme, selon lequel l’État a toute latitude pour lui-même faire cesser la violation d’un droit ou d’une liberté fondamentale. Dans un avis du 6 mai 2013, la CEDH s’est d’ailleurs félicitée de ce que le protocole n° 16 soit un bon exemple d’échanges constructifs d’idées entre la Cour et les États membres83. Il faut garder à l’esprit que la CEDH n’est pas seulement le « gendarme » de la convention qui sanctionne l’État membre ayant violé les droits et libertés consacrés dans la convention ou ses protocoles, elle apparaît à l’instar de la CJUE comme la « gardienne » de la convention, garante de sa bonne application, mais aussi de sa bonne interprétation dans l’ensemble des 47 États membres du Conseil de l’Europe, une « cour régulatrice de l’ensemble des juridictions européennes dans le domaine des droits de l’homme »84. Dans un tel contexte, cette demande d’avis ne traduit, à notre sens, aucune volonté de la Cour de cassation de se « vassaliser » à la CEDH85. Bien au contraire, la démarche initiée par l’assemblée de la Cour de cassation s’inscrit dans un mouvement amorcé depuis plus d’une décennie par Guy Canivet alors premier président de la Cour de cassation. Fort de ses convictions et de son approche du droit européen, Guy Canivet n’a cessé d’œuvrer pour que le droit européen investisse la jurisprudence de la Cour de cassation86. Dans ce contexte, il n’est donc pas surprenant que l’assemblée plénière de la Cour de cassation ait expressément, le 15 avril 2011, reconnu l’effet erga omnes des arrêts de la CEDH87 ou que la première chambre civile se soit livrée à un contrôle de proportionnalité dans une affaire de mariage entre un beau-père et son ex-belle-fille88. Par ailleurs, la Cour de cassation et le Conseil d’État ont été les premières juridictions nationales à adhérer au réseau d’échange d’informations sur la jurisprudence de la convention en 201589. Enfin, le rapport sur la réforme de la Cour de cassation de 2017 consacre expressément la construction progressive d’une doctrine de la proportionnalité90.

L’essor européen du contrôle de proportionnalité impacte indéniablement l’office du juge national, y compris celui de la Cour de cassation. Alors que certains contestent cette évolution, considérant que la Cour de cassation est chargée de l’interprétation de la loi et non de son éviction91, d’autres y voient une opportunité92. Mais une chose est sûre, cette évolution ne peut être interrompue, l’européanisation, voire la mondialisation du droit, est une réalité qui s’impose avec force au monde judiciaire93. L’internationalisation de la GPA suscite des questions que la seule loi française ne peut résoudre à coups d’interdiction et qui supposent une réflexion entre les États qu’ils condamnent, tolèrent ou légalisent la GPA94. Aussi, la Cour de cassation a su saisir l’opportunité d’un tel dialogue qui suppose un climat de bonne volonté et de compréhension réciproque95, permettant l’échange d’arguments, d’interprétation et de solutions juridiques entre les magistrats afin d’élaborer autant que possible une jurisprudence « augmentée »96, en l’occurrence une jurisprudence respectueuse du droit au respect de la vie privée des enfants nés de GPA à l’étranger, conformément à l’intérêt supérieur de l’enfant.

Fanny VASSEUR-LAMBRY

PMA au sein d’un couple de femmes : l’exemple allemand

Cour fédérale allemande de justice (BGH), 10 oct. 2018, n° XII ZB 231/18

a) L’épouse de la femme qui donne naissance à un enfant ne peut devenir coparent de l’enfant, ni directement, ni par application analogique du § 1592, n° 1, BGB.

b) La différence de traitement que cela implique entre les couples hétérosexuels et homosexuels ne soulève pas de problèmes constitutionnels ou conventionnels97.

Deux allemandes, qui vivaient en partenariat civil enregistré depuis mai 2014, transforment ce partenariat en mariage le 12 octobre 2017, comme le permettent le nouveau § 1353 (1), phrase 1 du Code civil issu de la loi sur l’introduction du droit au mariage pour les personnes de même sexe du 20 juillet 201798, et le § 17 a PStG99.

Le 3 novembre 2017, l’une des deux donne naissance à un enfant conçu sur décision conjointe par insémination artificielle médicalement assistée, avec le sperme d’un donneur émanant d’une banque de sperme. Cette femme a été enregistrée comme mère de l’enfant, le nom de son épouse n’apparaissant pas sur le registre.

Celle-ci demande alors l’inscription de sa co-maternité dans le registre des naissances pour l’enfant mis au monde par son épouse. Sa demande est d’abord déposée au bureau de l’État civil en vue d’une rectification, l’enfant étant né pendant le mariage. Le bureau d’état civil refuse d’effectuer cette inscription. Mais, ensuite, à la demande de la requérante, le tribunal d’instance a chargé le greffier de l’enregistrer « en tant que parent ou mère supplémentaire »100. Le bureau d’État civil et son autorité de contrôle saisissent alors le tribunal régional supérieur (OLG) qui annule la décision du premier juge et rejette la demande visant à remédier à la situation101. Selon l’OLG, l’enregistrement demandé par la requérante ne pouvait être effectué étant donné qu’en vertu du droit actuellement applicable, elle n’était pas un parent de l’enfant concerné. Elle n’était ni la mère ni le père de l’enfant et ne l’avait pas adopté. Le BGH saisi ensuite estime la demande recevable et rejette à son tour toute idée de co-parente inscrite en tant que telle à l’État civil102.

Selon la Cour fédérale, bien qu’ayant introduit le mariage pour tous, donc également pour les couples de même sexe, le législateur allemand n’a pas modifié les règles sur la filiation. La requérante ne pouvait donc pas invoquer l’analogie et devenir, sur la base du mariage existant, parent légal de l’enfant né de son épouse par référence au § 1592, n° 1 du Code civil allemand. La présomption y figurant au profit du mari de la mère ne s’applique pas dans le cas d’un mariage entre deux femmes, un père biologique étant toujours (autrement dit nécessairement) impliqué.

Elle se réfère également à la loi fondamentale allemande pour justifier sa position. Elle estime que le domaine du mariage protégé par l’article 6.1 de la loi fondamentale n’est pas affecté par la réglementation de la filiation. Enfin, la situation juridique actuelle ne viole pas l’article 3.1 de la loi fondamentale. Pour la Cour fédérale, il existe des raisons objectivement justifiées pour expliquer les différences entre les règles qui régissent la filiation des enfants nés de mariages entre personnes de sexe différent et ceux issus de mariages entre personnes de même sexe. Dans le cas d’une mère mariée à une femme, le père biologique est toujours une autre personne dont les droits fondamentaux doivent être respectés. Elle en déduit qu’en l’espèce, il se peut fort bien que le père biologique ait déjà renoncé au statut juridique de père dans le cadre du don de sperme et qu’il était dans l’intérêt supérieur de l’enfant que la requérante devienne le parent ayant la garde de l’enfant concerné. Toutefois, ce n’est pas au bureau d’état civil de vérifier et d’établir cela, mais au tribunal de la famille, du moins jusqu’à ce qu’une nouvelle réglementation légale soit introduite.

La Cour fédérale estime ensuite que les prétentions ne résistent pas à l’examen juridique. Le gardien du registre des naissances, vu le § 48 de la loi sur l’état civil, n’avait pas à procéder à l’inscription puisque la requérante n’était pas le parent légal de l’enfant né. Si conformément au § 1591 BGB, la mère de l’enfant est la femme qui a donné naissance à l’enfant, le droit civil allemand ne prévoit l’attribution de plein droit de la filiation que pour une seule mère. Ainsi, le législateur a délibérément exclu d’autres formes possibles d’attribution et la loi ne prévoit pas la reconnaissance de maternité. D’autres formes d’émergence d’une paternité, comme la co-maternité avec ou sans insémination hétérologue consentante, ne sont pas non plus prévues par la loi allemande103. La loi attribue à l’enfant deux parents de sexe différent en partant de l’hypothèse que l’enfant a un parent mâle et une mère. En conséquence, le § 1592 BGB n’a pas pour sens ou but d’uniformiser la parentalité homosexuelle. On n’y traite pas des questions de filiation : la filiation n’est pas conçue comme l’effet du mariage mais comme une situation indépendante en droit de la famille104. En outre, le législateur allemand s’est jusqu’à présent délibérément abstenu de réformer le droit de la filiation105.

Enfin selon la Cour, le fait que le demandeur ne soit pas, de plein droit, co-parent de l’enfant malgré le fait que le mariage avec la mère de l’enfant existait au moment de la naissance de l’enfant ne soulève aucune question constitutionnelle ou conventionnelle.

Le droit fondamental de la famille de l’article 6.1 de la loi fondamentale n’est pas plus violé ici car cette disposition constitutionnelle protège la famille en tant que communauté de vie et d’éducation des parents et des enfants, tout ceci indépendamment du fait que les enfants descendent de leurs parents ou qu’ils soient nés pendant ou hors mariage. Il accorde un droit de cohabitation et de contact106. La non-inscription de la demanderesse sur le registre des naissances en tant que co-parente de l’enfant de sa femme n’affecte pas et ne saurait affecter la relation familiale du conjoint avec l’enfant. Le registre des naissances n’a qu’une fonction de certification des rapports légaux de filiation de l’enfant. La coexistence d’un enfant avec ses parents au sein de la famille est étrangère à toute inscription. Le droit fondamental des parents en vertu de l’article 6 (2), phrase 1 de la loi fondamentale n’est pas non plus violé. À cet égard, seuls les parents naturels ou légaux d’un enfant sont titulaires de droits fondamentaux107. La requérante n’est pas un parent de l’enfant et ne répond pas aux conditions ; elle veut d’abord obtenir ce statut. Elle n’est donc pas couverte par la protection de ce droit fondamental. La mère de l’enfant, à son tour, n’est pas affectée dans son droit parental fondamental par le fait que sa femme n’a pas de position parentale légale vis-à-vis de l’enfant. Il en va de même pour le droit général de la personnalité du demandeur et de la mère de l’enfant de l’article 2.1 en liaison avec l’article 1.1 de la loi fondamentale. La non-inscription de la paternité dans un registre de l’état civil n’a aucun effet à cet égard108. La Cour estime également que le droit personnel général de l’enfant n’entraîne pas la nécessité constitutionnelle de lui assigner une personne qui ne lui est pas apparentée en chair et en os comme parent légal par le droit de filiation, même si cette personne est disposée et apte à assumer la responsabilité parentale. Au contraire, l’enfant a un droit garanti par la constitution à la possibilité légale de connaître son origine109. Par ailleurs, le droit allemand ouvre la possibilité d’adoptions successives par l’épouse de la mère de l’enfant conformément au § 1741.2, phrase 3 BGB110.

Le fait que la femme de la mère de l’enfant, contrairement au mari, ne soit pas, du fait de la loi, le parent légal de l’enfant uniquement sur la base du mariage existant à la naissance ne constitue pas non plus, selon la Cour, une inégalité de traitement au sens de l’article 3.1 de la loi fondamentale. Au contraire, la situation est différente dans la mesure où la femme ne peut pas être le parent naturel de l’enfant, alors que le législateur suppose que c’est la règle pour le mari et fonde la disposition du § 1592 n° 1 BGB sur elle. Cette différence justifie le traitement toujours différent des couples mariés de même sexe et de sexe opposé et de leurs enfants dans le cadre du droit de la filiation. Par conséquent, en droit constitutionnel, rien ne s’oppose à ce que la demanderesse voit sa cause renvoyée à l’adoption successive conformément au § 1741.2, phrase 3 du Code civil jusqu’à l’adoption éventuelle d’une nouvelle disposition législative afin d’atteindre le statut juridique de parent. De cette manière, les droits de l’enfant concerné sont sauvegardés111 ainsi que, en vertu du § 1747 BGB, ceux du père biologique qui existe nécessairement dans de tels cas en plus des deux époux.112 Enfin et pour les mêmes raisons selon la Cour, il n’y a violation ni de l’article 8 de la CEDH qui protège le droit au respect de la vie privée et familiale, ni de l’article 14 de la CEDH sur l’interdiction de la discrimination. Il n’y a pas de fondement à la présomption que l’enfant né d’une femme descend biologiquement de la seconde femme. En ce qui concerne les inscriptions au registre des naissances au moment de la naissance, les conjoints de même sexe ne se trouvent donc pas dans une situation comparable à celle des conjoints de sexe opposé.113

Tel est le raisonnement de la haute juridiction allemande pour laquelle un enfant a une mère mais pas de co-parente en toute conformité au droit positif allemand. Ceci ne veut pas cependant dire que toute co-parentalité régulièrement constituée à l’étranger ne serait pas reconnue en Allemagne au nom de l’effet atténué de l’ordre public international114.

Annie BOTTIAU

b – La protection de l’enfance