a – Tests osseux : le refus de toute interprétation protectrice par la Cour de cassation

b – Aide sociale et jeunes majeurs étrangers isolés : la rigueur protectrice du Conseil d’État

a – L’intérêt de l’enfant à l’établissement de sa filiation biologique

b – Les limites matriarcales à la reconnaissance de cet intérêt

a – Les nouvelles/futures maternités d’intention cantonnées dans le champ de l’adoption

b – La protection de l’enfance

Appréciation in concreto de l’intérêt de l’enfant et contrôle de la Cour de cassation

Cass. 1re civ., 14 mars 2018, n° 17-15596. « L’intérêt de l’enfant est dans la loi, mais ce qui n’y est pas, c’est l’abus qu’on en fait aujourd’hui »1.

Comme l’écrivent Jean-Florian Eschylle et Michel Huyette : « C’est indiscutablement en matière de droit de visite et d’hébergement que le contentieux de l’assistance éducative est le plus fourni »2. L’arrêt ci-après commenté, rendu le 14 mars 2018 par la première chambre civile de la Cour de cassation, en témoigne.

Dans cette affaire, les père et mère de trois enfants avaient été poursuivis pour des actes de séquestration et de violences commis à l’encontre de leurs enfants. Parmi eux, se trouvaient deux mineurs qui furent placés par le juge des enfants, qui parallèlement avait, par une ordonnance en date du 21 novembre 2016, organisé un droit de visite limité de leurs parents3.

Mécontents de cette limitation, ces derniers ont, sur le fondement des articles 371-4 du Code civil, et 8 de la convention européenne des droits de l’Homme, demandé un élargissement du droit de visite qui leur avait été accordé. Mais leur demande fut en l’espèce rejetée par la Cour de cassation. En effet, dans leur décision les juges de la haute juridiction ont décidé, conformément à la jurisprudence en vigueur4, qu’il ne peut être fait droit à une demande parentale d’élargissement du droit de visite que si l’intérêt de l’enfant, conjugué à une évolution favorable de la situation le justifient.

Il ressort donc de cet arrêt que les mesures d’assistance éducative prises par l’autorité judiciaire5, doivent avoir pour finalité première l’intérêt de l’enfant. En ce sens, il peut être soutenu que la notion d’intérêt de l’enfant constitue la clef de voûte du droit de l’assistance éducative : « elle en est à la fois la condition, le critère, la mesure et la fin »6.

Louable dans son principe, la primauté de l’intérêt supérieur de l’enfant sur toute autre considération, peut en pratique s’avérer problématique. Et pour cause, la notion d’intérêt de l’enfant qui n’est autre que « la pierre angulaire de toute décision mettant en cause le développement, et la vie d’un enfant »7, n’est pas définie légalement.

On pourrait de prime abord se réjouir de cette lacune législative dans la mesure où elle « permet de se distancier d’une application trop mécanique et théorique de la loi pour permettre d’aboutir à des solutions humanisées »8. Toutefois, au regard de l’importance des enjeux liés à l’utilisation de la notion d’intérêt de l’enfant, cette satisfaction ne peut être que de courte durée. Et pour cause, entre l’utilisation à bon escient de ce concept et son instrumentalisation, la frontière peut être mince.

L’intérêt du présent arrêt est qu’il expose avec clarté les risques d’instrumentalisation que la notion d’« intérêt de l’enfant » suscite, tout en montrant que la traduction pratique de cette instrumentalisation diffère selon qu’elle émane des parents ou des juges.

Le risque d’instrumentalisation de l’intérêt de l’enfant peut en effet être double. Il convient à cet égard de distinguer l’instrumentalisation parentale de l’intérêt de l’enfant qui se traduit par une confusion des intérêts en présence, de l’instrumentalisation judiciaire de ce même intérêt qui, elle, découle d’une appréciation subjective de l’intérêt de l’enfant9.

En l’espèce, l’instrumentalisation par les parents de l’intérêt de l’enfant est avérée (I), tandis que l’instrumentalisation par les juges de ce même intérêt a été évitée (II).

I. Une instrumentalisation parentale de l’intérêt de l’enfant avérée

S’il est vrai que les parents sont présumés par la loi les mieux à même de déterminer l’intérêt de leur enfant, on ne saurait tolérer en revanche que des parents instrumentalisent le concept aussi incontournable qu’impalpable d’intérêt de l’enfant10 pour servir leurs propres intérêts. Or une lecture attentive de l’arrêt ci-commenté, amène le lecteur à identifier une utilisation insatisfaisante de la notion d’intérêt de l’enfant, car révélatrice d’une confusion entre l’intérêt des enfants placés et celui de leurs parents.

En l’espèce, cette confusion transparaît tout d’abord au travers du fondement juridique choisi par les parents. En effet, dans l’affaire ici commentée, les parents ont au soutien de leur demande d’élargissement de leur droit de visite, invoqué l’article 371-4 du Code civil, texte général définissant un droit pour l’enfant, à savoir celui de maintenir des relations personnelles avec ses ascendants. Et ce, alors qu’il existe pourtant un texte spécial tiré du droit de l’assistance éducative, l’article 375-7 alinéa 4 du Code civil, prévoyant spécifiquement pour les parents privés de leur droit de garde à la suite d’une décision judiciaire de placement de l’enfant, la conservation d’un droit de visite et d’hébergement, sauf pour le juge à suspendre l’exercice de ce droit « si l’intérêt de l’enfant l’exige »11.

Comment expliquer ce choix des parents ? Pourquoi ont-ils invoqué le droit de l’enfant prévu à l’article 371-4 du Code civil alors que le droit au maintien des liens familiaux est reconnu spécifiquement aux parents par le droit de l’assistance éducative ?

En réalité, ce choix de fondement juridique, loin d’être anodin, pose la question l’instrumentalisation des droits de l’enfant par les parents. En effet, conscients que l’argument du droit de l’enfant prévu à l’article 371-4 du Code civil est sans doute plus puissant sur le plan rhétorique que celui des droits des parents prévus à l’article 375-7, alinéa 4 du Code civil, les parents ont délaissé ce dernier texte et invoqué le premier pour servir d’abord et avant tout leur intérêt, et non celui de leurs enfants.

Aussi, pourra-t-on retenir de l’arrêt ci-commenté que, l’intérêt de l’enfant, notion initialement pensée pour protéger l’enfant et ses droits, peut se transformer en un moyen pour les parents d’obtenir des droits sur lui12.

Par ailleurs, à cette instrumentalisation des droits de l’enfant s’ajoute une instrumentalisation de l’intérêt de l’enfant. En effet, dans cette affaire, les parents, au soutien de la légitimité de leur demande, se sont réfugiés derrière le sacro-saint intérêt de l’enfant, pour là encore défendre leurs intérêts, leur volonté, à savoir celle de passer plus de temps en compagnie de leurs enfants, et ce, sans jamais s’interroger sur la question de savoir si leur dessein était compatible avec l’intérêt de leurs enfants.

Ce faisant, la notion d’intérêt de l’enfant est utilisée ici comme un « instrument de pouvoir »13 aux mains des parents, qui cherchent à faire en sorte que cet intérêt converge vers les leurs14. En ce sens, pour les parents, l’intérêt de l’enfant – loin d’être une notion pleine de sens et d’humanisme –, ne serait qu’une « coquille vide »15, un simple moyen juridique leur permettant d’obtenir des droits sur leurs enfants16, en l’occurrence un droit de visite élargi.

Néanmoins, s’il résulte de ce qui précède que l’instrumentalisation par les parents de la notion d’intérêt de l’enfant est avérée, il n’en reste pas moins qu’une instrumentalisation judiciaire de ce même concept a pu, elle, être évitée.

II. Une instrumentalisation judiciaire de l’intérêt de l’enfant évitée

N’étant ni définie textuellement, ni délimitée légalement, la notion d’intérêt de l’enfant comporte le risque d’être appréciée subjectivement par les juges17. Si ce risque est inhérent à l’utilisation juridique du concept d’intérêt de l’enfant18, il n’en reste pas moins qu’en l’espèce ce risque a été évité au moyen d’une analyse de cet intérêt fondée sur des éléments objectifs. En effet, dans l’affaire ici étudiée, le principal reproche des parents formulé à l’encontre de l’arrêt rendu le 26 janvier 2017 par la cour d’appel d’Amiens tenait à l’absence de caractérisation des raisons factuelles justifiant le caractère restrictif des droits de visite qui leur avaient été accordés.

Aussi, pour motiver leur demande d’élargissement de leur droit de visite, les demandeurs au pourvoi avaient mis en avant les progrès et efforts comportementaux qu’ils avaient réalisés vis-à-vis de leurs enfants. Parmi ces efforts, il avait été notamment relevé que les deux parents avaient pris conscience de la gravité de leur comportement à l’égard duquel ils avaient exprimé des regrets. De même, il avait été constaté que la mère était suivie par un psychiatre et qu’elle se montrait beaucoup plus présente dans la vie de ses enfants, tout en étant davantage préoccupée par leur réussite scolaire.

Seulement, si d’un regard extérieur, ces éléments factuels peuvent témoigner d’une réelle évolution positive de la situation, les juges du fond en ont eu une lecture totalement opposée. C’est ainsi qu’ils ont notamment relevé le caractère intempestif des appels téléphoniques de la mère ou souligné à quel point, la reprise de contact, trop rapide, des parents avec leurs enfants, avait perturbé ces derniers19.

Aussi, et surtout, les juges ont, en considération du caractère traumatisant des actes que les parents avaient fait subir à leurs enfants, particulièrement insisté sur l’absence de questionnements des parents quant au vécu et aux ressentis de leurs enfants. Cet autre élément de fait mis en exergue par les juges démontre une nouvelle fois que le comportement des parents est principalement fonction de leurs propres intérêts, et que le ressenti de leurs enfants n’est que secondaire.

S’appuyant sur de tels constats, c’est bien de manière objective que les juges du fond – dont le raisonnement a ici été approuvé par les juges du quai de l’horloge – ont estimé que les droits de visite tels qu’ils avaient été définis permettaient de « maintenir la relation familiale, tout en préservant les enfants pour leur permettre d’évoluer à leur rythme dans le respect de leurs besoins ».

Cette décision des juges, procédant d’une analyse fine et circonstanciée de la situation, et ne faisant état que du caractère prématuré de la demande des parents20, ne semble guère pouvoir être critiquée. En effet, cette décision, loin d’être le témoin d’un subjectivisme exacerbé des juges, démontre le sérieux et la prudence dont ils ont fait preuve dans cette affaire.

Alexandre LUCIDARME

Cass. crim., 20 juin 2018, n° 17-84128. Les juridictions françaises sont, depuis peu, confrontées à des problématiques nouvelles liées à la radicalisation d’un parent entraînant son départ et celui de ses enfants en Syrie pour rejoindre les combattants de l’État islamique21. Comment la Cour de cassation doit-elle apprécier ces départs au regard du délit de soustraction du parent à ses obligations légales ?

L’arrêt rendu par la chambre criminelle de la Cour de cassation le 20 juin 2018 apporte quelques éléments de réponse.

En l’espèce, Mme X. est mère de quatre enfants issus d’une première union. Après la séparation du couple en 2010, une décision du juge des affaires familiales (JAF) de Grasse fixe une autorité parentale conjointe et la résidence d’un des quatre enfants chez la mère. Les autres résidant chez le père.

D’une union suivante, naît en 2013 un nouvel enfant. Le couple se sépare. La radicalisation de la mère est évoquée devant le JAF par le père. Le 10 mars 2013, la résidence de l’enfant est tout de même fixée chez la mère mais le JAF ordonne une interdiction de sortie du territoire national de l’enfant sans l’autorisation des deux parents.

Toutefois, ce même jour, la mère décide de quitter la France, sans en avertir le père, pour se rendre via l’Algérie et la Turquie, à Raqqa en Syrie afin de rejoindre les combattants de l’État islamique. Elle fait le voyage avec l’aîné de ses enfants, handicapé, et ses deux derniers, tous les trois mineurs. Une fois sur place, la mère tombe enceinte d’un combattant depuis décédé au combat.

Le 25 août 2015, la mère est interpellée en Turquie avec ses trois enfants alors qu’elle regagnait la France. Elle est expulsée de Turquie, mise en examen pour association de malfaiteurs en vue de la préparation d’actes de terrorisme et poursuivie en France sur le fondement de l’article 227-17 du Code pénal.

Dans le même temps, elle s’est complètement désintéressée de ses deux autres enfants restés en France. Après son retour de Syrie, l’un est interpellé sur la voie publique, trois jours après les attentats du 13 novembre 2015, avec une arme automatique factice.

Le 31 mai 2017, un arrêt de la cour d’appel d’Aix-en-Provence la condamne à 18 mois d’emprisonnement pour soustraction par un parent à ses obligations légales compromettant la santé, la sécurité, la moralité ou l’éducation de ses enfants. Mme X, la mère, forme un pourvoi en cassation contre l’arrêt d’appel.

Trois moyens sont avancés par la prévenue. Le premier relatif à la comparution de la prévenue devant une juridiction de jugement par l’intermédiaire de la visioconférence et le troisième relatif à la question de la motivation des peines correctionnelles ne sont pas sans intérêt, mais nous nous attarderons uniquement sur le deuxième moyen qui remet en cause la réunion des éléments constitutifs de l’infraction reprochée.

Deux arguments sont soulevés par la prévenue. Le premier grief repose sur le principe selon lequel « le juge répressif ne peut reconnaître la culpabilité et prononcer une peine sans avoir relevé tous les éléments constitutifs de l’infraction qu’il réprime ». La prévenue reproche aux juges du fond de s’être fondés sur le comportement du mineur retrouvé arme à la main dans les rues de Paris pour établir l’élément matériel de l’infraction. Ensuite, il est fait grief à l’arrêt d’appel de ne pas avoir relevé « d’élément d’où pouvait ressortir la conscience de Mme X de mettre en danger ses enfants », et ainsi de ne pas avoir caractérisé l’élément moral de l’infraction.

Le moyen est rejeté au nom de l’appréciation souveraine des juges du fond22. La Cour de cassation confirme alors une jurisprudence constante23 en matière de soustraction d’un parent à ses obligations légales en laissant les juges du fond apprécier souverainement les circonstances de fait.

La Cour ne procède pas à un contrôle de qualification. Toutefois, elle dévoile des pistes de réponse en venant préciser les contours de l’élément matériel de l’infraction (I) et en reprenant l’analyse des juges du fond selon laquelle la décision du départ en Syrie est suffisante pour montrer la conscience de la mère de manquer à ses obligations (II).

I. La précision du contour de l’élément matériel de l’infraction de soustraction d’un parent à ses obligations légales

L’article 227-17 du Code pénal incrimine le fait pour le père ou la mère « de se soustraire, sans motif légitime, à ses obligations légales au point de compromettre la santé, la sécurité, la moralité ou l’éducation de son enfant mineur ».

Le délit de soustraction d’un parent à ses obligations légales est nettement lié au droit civil, puisque lesdites obligations légales renvoient aux articles 20324 et 371-125 du Code civil.

Tout manquement à la protection et à l’éducation des enfants, tant d’un point de vue matériel que moral est susceptible de tomber sous le coup de l’infraction26. Pour que le délit soit caractérisé, il faut que le comportement du parent ait une ou des conséquences directes sur la santé, la sécurité, la moralité ou l’éducation de l’enfant. Ainsi, la décision de condamnation devra préciser en quoi le comportement du prévenu a eu des conséquences dommageables pour l’enfant27.

En l’espèce, la prévenue reproche à la cour d’appel de ne pas avoir précisé en quoi son comportement avait eu des conséquences dommageables pour l’enfant. La cour d’appel aurait fondé la démonstration de la réalisation de l’élément matériel sur le comportement de l’un de ses enfants et non sur un comportement qui lui est propre. Selon elle, la cour n’a pas caractérisé l’infraction, puisqu’elle s’est bornée « à affirmer, pour déclarer Mme X coupable de soustraction à ses obligations légales envers son enfant G., que l’enfant qui lui avait été confié par le juge aux affaires familiales avait été trouvé porteur, sur la voie publique (…), d’une arme factice en plastique, réplique d’une kalachnikov ». La cour d’appel n’aurait donc pas relevé tous les éléments constitutifs de l’infraction et ne pourrait reconnaître la culpabilité de la prévenue.

Toutefois, la Cour de cassation ne semble pas adhérer à cette thèse, puisqu’elle fait un large énoncé des raisons retenues par la cour d’appel qui l’ont conduite à caractériser l’élément matériel de l’infraction. Elle rappelle que « pour déclarer la prévenue coupable du délit de soustraction à ses obligations légales envers ses cinq enfants, l’arrêt retient qu’elle a exposé ses trois enfants mineurs (…) à un environnement d’une extrême dangerosité (…) qu’elle a compromis leur équilibre par leur déscolarisation et par leur rupture avec leur environnement familial et social ».

Même si la Cour écarte le moyen sur le fondement de l’appréciation souveraine des juges, elle nous offre une réponse implicite en reprenant les verbes « exposer » et « compromettre ». La Cour de cassation montre bien que la cour d’appel a fondé sa décision de culpabilité sur des comportements de la mère qui ont eu des conséquences dommageables pour les enfants au niveau de leur sécurité, en ne respectant pas l’interdiction de sortie du territoire fixée par le JAF et en les faisant séjourner dans des zones de combat, mais aussi au niveau de leur scolarisation, en leur faisant quitter l’école en France.

Cependant, l’argument de la prévenue porte particulièrement sur l’enfant interpelé une arme factice à la main. En vertu de l’article 371-1 du Code civil, les parents ont « un ensemble de droits et devoirs ayant pour finalité l’intérêt de [celui-ci] ». Ils doivent « protéger la sécurité, la santé et de la moralité, pour assurer son éducation et permettre son développement ».

La Cour de cassation rappelle que le mineur lui avait été confié. Cela implique qu’en partant en Syrie, la mère a manqué à son obligation de garde de l’enfant qui avait été fixé par le JAF et s’en est désintéressée. Ainsi, le comportement de l’enfant interpelé est le fruit de manquements de la mère à ses obligations légales. Il est révélateur de graves défaillances éducatives. L’abandon de la mère est significatif d’un manque dans l’éducation de l’enfant et le fait qu’il ait été retrouvé, errant dans les rues parisiennes, une arme factice à la main n’est pas révélateur d’un bon développement.

De ce fait, la Cour de cassation vient alors préciser les contours de l’élément matériel de l’infraction en retenant que le comportement d’un des enfants peut être le fruit des défaillances éducatives d’un parent et donc servir de preuve pour le caractériser.

II. La décision du départ en Syrie suffisante pour caractériser l’élément moral de l’infraction

L’article 227-17 du Code pénal sanctionne un délit intentionnel commis par celui qui s’abstient volontairement de remplir ses obligations légales envers ses enfants, en sachant ou en ayant conscience que cette abstention pourra compromettre leur santé ou leur moralité28.

Cela suppose pour le parent d’avoir la conscience et la volonté, de se soustraire aux devoirs liés à l’exercice de l’autorité parentale au point de compromettre la santé, la sécurité, la moralité ou l’éducation du mineur.

En l’espèce, la prévenue reproche aux juges du fond « qu’en se bornant à énoncer que Mme X avait manqué à ses obligations légales et exposé ses enfants à un environnement dangereux en les faisant séjourner dans des zones de combat », ils n’avaient pas relevé d’élément d’où pouvait ressortir la conscience de Mme X de mettre en danger ses enfants. Sans le dire explicitement, la prévenue argue une altération du discernement comme ligne de défense.

La Cour de cassation énonce que « la cour d’appel qui a souverainement apprécié que la santé, la sécurité, la moralité ou l’éducation des enfants avaient été compromises par l’adhésion de leur mère à une idéologie radicale et sa décision de rejoindre des combattants islamistes en Syrie, a justifié sa décision ».

La Cour écarte la question et ne répond pas à l’argument avancé par la prévenue. Toutefois, en reprenant le raisonnement des juges, des réponses implicites apparaissent29.

En effet, il semblerait que la Cour de cassation valide le raisonnement de la cour d’appel selon lequel l’adhésion à l’idéologie radicale de la mère et sa décision de rejoindre des combattants islamistes en Syrie suffisent à établir la conscience de mettre en danger ses enfants et donc à caractériser l’élément moral de l’infraction. Selon Emmanuel Dreyer, « il n’est pas sûr qu’une telle justification soit très heureuse. Car elle semble placer le débat sur le terrain du délit d’opinion en reprochant finalement à la prévenue son choix de vie »30.

Toutefois, la prudence de la Cour de cassation en la matière peut se comprendre. La conscience du risque pour une personne qui adhère à une idéologie radicale peut être difficile à prouver. La mère peut être convaincue qu’en emmenant ces enfants en Syrie, elle a fait ce qu’il y a de mieux pour eux. Elle pourrait se défendre en démontrant, qu’une fois sur place, ils ont été scolarisés, qu’ils ont été préservés de toute violence, qu’ils avaient accès à tous les soins nécessaires.

Ainsi, en se retranchant derrière l’appréciation souveraine des juges du fond, la Cour de cassation ne semble pas vouloir laisser de failles dans la défense des personnes radicalisées. Dans ce domaine aussi sensible, la Cour ne semble pas vouloir ouvrir une ligne de défense aux prévenus qui se serviraient de l’argument de l’inconscience ou de l’altération du discernement pour être relaxés. De plus, elle préfère ne pas ajouter de contrainte aux juges du fond en matière de caractérisation de l’élément moral de l’infraction.

Enfin, cette décision montre l’attention portée par les juges de droit pénal à la protection de l’enfance. Au civil, les moyens pour empêcher les départs en Syrie – interdiction de sortie du territoire ou transfert du droit de garde à l’autre parent – semblent dérisoires. Or du point de vue de l’intérêt supérieur des enfants, un départ en Syrie est désastreux pour leur éducation, leur moralité et leur développement. Il semble nécessaire que le juge pénal ait les moyens de sanctionner de tels comportements, sans qu’il soit possible pour les parents d’utiliser l’argument selon lequel ils n’avaient pas conscience d’exposer leurs enfants à des risques.

Clémence QUENTIN

La frilosité du juge de la protection de l’enfance ou la tentation de l’appréciation in abstracto

CEDH, 30 oct. 2018, n° 40938/16, S.S c/ Slovénie31. Si l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale dans toutes les décisions qui le concernent32, il peut parfois justifier la prise de décisions judiciaires ayant des conséquences radicales pour l’enfant et sa famille biologique. Voici en substance la leçon que l’on peut tirer de l’arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) en date du 30 octobre 201833.

Dans cette affaire, une ressortissante slovène, contestait la décision de retrait de ses droits d’autorité parentale prise par les services sociaux à l’égard de son quatrième enfant ayant entraîné l’autorisation de son adoption par sa famille d’accueil. Pour justifier leur choix, les services arguaient du fait que la mère de l’enfant était atteinte de schizophrénie paranoïde et qu’elle avait laissé sa fille un mois seulement après sa naissance auprès de sa propre mère, qui finalement, n’avait pas souhaité la prendre en charge. Attaquant cette décision devant les tribunaux slovènes, la mère de la fillette n’obtient pas gain de cause. Les magistrats, se fondant sur le rapport d’un psychologue, estiment que l’état de santé de la requérante ne permet pas d’envisager la possibilité pour elle de s’occuper de sa fille dans de bonnes conditions et évoquent l’absence de lien affectif tissé entre la mère et sa fille. De plus, ils lui refusent un quelconque droit de visite estimant que les expériences réalisées au cours de la procédure n’ont pas été concluantes en raison du manque d’empathie de la mère et de son attitude négative envers les parents adoptifs de la fillette. Après avoir épuisé toutes les voies de recours interne, il ne restait donc plus à la mère de l’enfant que la possibilité de contester les décisions des juges slovènes devant la CEDH. S’appuyant sur la violation de l’article 8 de la convention européenne des droits de l’homme (convention EDH) relatif au droit au respect de la vie privée et familiale, la requérante fait valoir que le retrait des droits d’autorité parentale constitue une mesure extrême qui a, dans sa situation, entraîné la rupture totale de liens avec sa fille biologique du fait de son adoption par sa famille d’accueil. Les juges strasbourgeois ont alors rappelé qu’il pouvait être de l’intérêt de l’enfant de permettre le retrait d’autorité parentale (I) et ce, même si ce retrait peut entraîner l’adoption ultérieure de l’enfant par une nouvelle famille (II).

I. La conformité de la décision de retrait de l’autorité parentale à l’intérêt supérieur de l’enfant

L’affaire soumise aux magistrats européens les confrontait à trancher entre d’une part, l’intérêt de l’enfant à bénéficier d’une stabilité de son cadre familial – la fillette ayant été adoptée depuis l’âge d’un mois par sa famille d’accueil – et, d’autre part, l’intérêt de la mère biologique à la réunification du noyau familial – les décisions de retrait et d’adoption subséquente conduisant inexorablement à l’anéantissement de potentielles relations avec sa fille. Au regard des difficultés liées à la santé mentale de la mère biologique et de son incapacité à créer un quelconque lien d’affection en découlant, la CEDH conclut à l’absence de violation de l’article 8 de la convention EDH, considérant qu’il était de l’intérêt supérieur de l’enfant de ne pas modifier sa situation familiale34. Cela ne signifie pas que cet intérêt commande systématiquement le retrait de l’autorité parentale ; même si l’enfant placé dans une famille d’accueil se situe dans un meilleur environnement que son milieu d’origine, il ne s’agit pas d’une justification suffisante. Pour rappel, l’enfant ne doit être séparé de ses parents que si cela est nécessaire pour assurer sa protection35. Aussi, pour que le retrait des droits parentaux soit justifié, il faudra également qu’une réunification du parent biologique et de l’enfant semble peu probable (en l’espèce, les juges slovènes étaient allés jusqu’à rejeter la demande d’un droit de visite formulée par la mère au regard des expériences de rencontres sous surveillance organisée).

Cette décision pourrait être l’occasion pour les magistrats français d’infléchir leur jurisprudence que ce soit en matière de retrait d’autorité parentale ou de déclaration judiciaire de délaissement parental face à des parents souffrant de troubles psychiatriques rendant difficilement envisageables la reprise d’une vie familiale. En effet, dans une décision de la Cour de cassation datée du 1er juin 201736, où le président du conseil départemental avait demandé un retrait de l’autorité parentale en se fondant sur l’article 378-1 du Code civil à l’égard d’une mère souffrant d’une pathologie psychiatrique lourde, les magistrats du quai de l’horloge avaient conclu à un rejet de la requête arguant du fait que l’enfant évoluait positivement dans sa famille d’accueil et qu’il n’était pas démontré que la mère, par un défaut de soins ou un manque de direction, ait mis manifestement en danger la sécurité, la santé ou la moralité de son enfant. Pour eux, l’intérêt de l’enfant commandait, au contraire de la décision commentée, le maintien de l’autorité parentale. Les affaires soumises aux juges français et aux juges européens sont pourtant dans une configuration similaire. De même, en matière de feu la déclaration judiciaire d’abandon37 (remplacée depuis la loi du 14 mars 201638 par la déclaration judiciaire de délaissement parental39), certains magistrats ont pu retenir que le désintérêt des parents envers leur enfant ne pouvait pas être considéré comme volontaire (condition d’origine prétorienne40) lorsqu’ils présentaient des problèmes de santé, notamment d’ordre psychique41 alors que d’autres considéraient au contraire que cela n’est pas une cause de justification suffisante les empêchant d’entretenir des relations avec leur enfant42. De notre point de vue, il n’est donc pas certain que les décisions des juges français répondent toujours à l’impératif de recherche de l’intérêt supérieur de l’enfant. Saisis de ce sujet, les juges strasbourgeois ont pourtant pu donner raison aux magistrats français ayant déclaré le désintérêt volontaire alors même que la mère de l’enfant était atteinte de troubles psychiatriques et qu’il existait un éloignement géographique important entre l’enfant et la mère rendant difficile la possibilité pour elle d’exercer un droit de visite43. Malheureusement, l’instauration de la déclaration judiciaire de délaissement parental ne va pas forcément inciter à son prononcé puisque le législateur a jugé bon d’indiquer que le parent de l’enfant ne doit pas avoir été empêché d’entretenir avec lui les relations nécessaires par quelque cause que ce soit. Cette formulation générale offre ainsi aux magistrats toute latitude pour décider de l’existence ou non de cet empêchement face aux troubles psychiatriques dont est atteint le parent44. D’ailleurs, dans un récent arrêt45, la cour d’appel de Montpellier a prononcé le délaissement parental en mettant en avant qu’en dépit des mesures de soutien proposées par les services de l’aide sociale à l’enfance46, la mère n’a pas entretenu des relations avec sa fille alors qu’elle ne souffre pas de déficience intellectuelle ou de trouble psychiatrique affectant son discernement. Si tel avait été le cas, il est possible d’imaginer que les juges aient réservé une réponse négative à la requête des services départementaux. Pourtant, il n’est pas certain que toutes les situations où les magistrats sont face à un parent ayant des troubles psychiques justifient l’absence totale de manifestation de sa part envers son enfant.

Dans la décision de la CEDH du 30 octobre 2018, un pas supplémentaire semble avoir été franchi puisque les magistrats affirment qu’il peut même être de l’intérêt de l’enfant d’être adopté.

II. La conformité des conséquences du retrait de l’autorité parentale à l’intérêt supérieur de l’enfant

En l’espèce, le retrait des droits parentaux de la mère de nationalité slovène avait rendu son enfant adoptable, et permis à sa famille d’accueil de solliciter son adoption. Comme l’indique la CEDH, les liens étroits établis entre l’enfant et sa famille d’accueil pendant une période de temps importante et la stabilité en résultant peuvent prendre le dessus sur l’intérêt de la mère de l’enfant. Le lien biologique ne devra être préservé que si la reprise de relations familiales est envisageable. La même position avait pu être retenue par les juges strasbourgeois dans leurs arrêts Strand Lobben et a. c/ Norvège47 et Hasan c/ Norvège48 : l’intérêt de l’enfant commandait que la famille d’accueil se voit reconnaître des prérogatives parentales afin de garantir la stabilité et la prévisibilité de la situation des mineurs accueillis chez eux depuis leur petite enfance.

À la lumière de cette décision, il convient de se demander si la frilosité des juges français à prononcer un retrait d’autorité parentale ou feu une déclaration judiciaire d’abandon est encore justifiée ? De notre avis, difficilement. D’abord, parce que c’est sans doute oublier que l’adoption de l’enfant peut constituer pour lui une nouvelle chance de bénéficier d’une famille. S’il est vrai que, selon la doctrine américaine, la rupture du lien de filiation originel constitue « la peine capitale » du droit de la famille49, elle peut néanmoins être admise dans des hypothèses où la famille biologique de l’enfant n’est pas en capacité de lui offrir un cadre familial sécurisant. En outre, il faut garder à l’esprit que plus l’enfant est jeune, plus il conserve des chances d’être adopté50 et que l’adoption instaure une solution pérenne pour le mineur tandis que le placement ne constitue qu’une situation temporaire. De plus, en droit français, l’adoption simple permet de ne pas anéantir les droits des parents d’origine de l’enfant mais d’instaurer un cumul des filiations51. À cet égard, lors d’une décision où le délaissement parental avait été retenu, les magistrats n’avaient d’ailleurs pas hésité à préconiser que si une adoption ultérieure devait être envisagée, ce soit sous la forme simple afin de conserver les relations que l’enfant entretenait avec sa grand-mère maternelle52.

Par ailleurs, c’est sans doute oublier que l’adoption de l’enfant n’est qu’une éventualité. Il est d’ailleurs regrettable que dans certaines décisions rendues sous l’empire de l’ancienne déclaration judiciaire d’abandon, les magistrats aient pu refuser de la prononcer en raison de l’inexistence d’un projet d’adoption53. En droit français, si l’enfant devient pupille de l’État à la suite d’un retrait d’autorité parentale ou d’une déclaration judiciaire de délaissement parental54, les organes chargés de sa tutelle devront, dans les meilleurs délais, définir un projet de vie55. La « filiation par greffe »56 n’est plus inscrite, depuis la loi du 14 mars 201657, comme une finalité.

De même, c’est sans doute oublier que les mesures de retrait d’autorité parentale et de déclaration judiciaire de délaissement parental doivent d’abord être envisagées comme des mesures de protection de l’enfance. Cette vision a été confortée par le législateur de 2016 puisque la déclaration judiciaire de délaissement parental se retrouve au sein du titre IX du Code civil relatif à l’autorité parentale, rejoignant ainsi les mesures de délégation et de retrait de l’autorité parentale, alors que l’ancienne mesure de déclaration judiciaire d’abandon apparaissait dans le titre VIII du Code civil concernant la filiation adoptive. En effet, dans le cas du retrait d’autorité parentale comme dans celui de la déclaration judiciaire de délaissement parental, la mesure a le mérite d’offrir à l’enfant le statut « stable et protecteur »58 de pupille de l’État59 lorsqu’il fait l’objet d’une prise en charge par les services de l’aide sociale à l’enfance et entraîne également l’exonération de son obligation alimentaire envers ses parents60.

Enfin, c’est sans doute oublier que, dans un cas comme dans l’autre, une telle décision n’est pas irréversible. En effet, passé le délai d’un an, le parent qui justifie de circonstances nouvelles peut demander en justice à se voir restituer les droits d’autorité parentale qui lui ont été retirés61 et si l’enfant a été admis en qualité de pupille de l’État, le parent peut s’adresser aux organes chargés de la tutelle pour se voir restituer l’enfant62, sachant que dans cette hypothèse, un accompagnement d’une durée de 3 ans lui sera proposé par les services départementaux afin que le retour de l’enfant dans sa famille biologique s’effectue dans les meilleures conditions possibles.

Amélie NIEMIEC