Filiation des enfants issus d’une gestation pour autrui à l’étranger : la saga continue

Publié le 22/12/2020 - mis à jour le 23/12/2020 à 7H58

Par cinq arrêts rendus le 5 juillet 2017, la Cour de cassation avait consacré la voie de l’adoption comme moyen d’établir de la filiation d’un enfant né à l’issue d’une GPA à l’étranger à l’égard du parent d’intention, la transcription de l’acte d’état civil étranger n’étant possible qu’à l’égard du parent biologique. Les arrêts rendus le 4 novembre 2020 confirment cette solution dans l’hypothèse où seul le père qui a fourni ses gamètes est mentionné dans l’acte étranger alors qu’en toute méconnaissance de la réalité biologique, aucune filiation maternelle n’est indiquée. Faisant fi de la vérité biologique, la Cour de cassation réaffirme que la régularité de l’acte d’état civil étranger s’apprécie uniquement à la lumière du droit local, comme elle l’a jugé déjà en décembre 2019. Pourtant, il faut s’attendre à d’autres évolutions lorsque la future loi relative à la bioéthique sera adoptée.

Enfants se tenant par les épaules
Mikhaylovskiy / AdobeStock

Cass. 1re civ., 4 nov. 2020, no 19-15739

Cass. 1re civ., 4 nov. 2020, no 19-50042

Entre d’une part les arguments des adversaires de la gestation pour autrui qui se focalisent sur les droits de la mère de substitution, le problème du respect du lien qui s’établit entre la mère et l’enfant pendant la grossesse et les risques de marchandisation du corps humain et d’atteinte à la dignité humaine, et d’autre part, les raisons, non moins convaincantes de ceux qui revendiquent le droit de fonder une famille malgré une impossibilité clinique ou des inclinations sexuelles incompatibles avec les données de la nature, il est difficile de se forger une opinion objective.

La réalité est toute aussi ambiguë. Depuis la loi du 29 juillet 19941, l’article 16-7 du Code civil dispose que « toute convention portant sur la gestation pour le compte d’autrui est nulle ». Mais, la loi du 17 mai 2013 qui a ouvert le mariage aux couples de même sexe et légalisé l’adoption conjointe par un couple homosexuel alimente le contentieux car les couples homosexuels qui veulent « enfanter » n’ont pas d’autre choix que de recourir aux techniques de procréation médicalement assistée ou à la gestation pour autrui dans les pays dont la législation est permissive, avec plus ou moins de garde-fous. Il faut se rendre à l’évidence, le tourisme procréatif est une pratique répandue chez les couples homosexuels2.

Cette ambiguïté explique sans doute les hésitations de la jurisprudence. Dans un premier temps, la Cour de cassation s’est fermement opposée aux couples qui étaient allés conclure à l’étranger une convention de gestation pour autrui de manière à contourner la prohibition du droit français. Ainsi, elle refusait la transcription des actes de naissance étrangers des enfants nés grâce à une mère porteuse soit en mettant en œuvre l’exception d’ordre public3 soit en invoquant la fraude4. En effet, la Cour de cassation avait considéré que le recours à une GPA à l’étranger était un processus frauduleux qui tenait en échec l’article 8 de la convention européenne des droits de l’Homme, lequel consacre le droit au respect de la vie privée et familiale, et l’article 3-1 de la convention internationale des droits de l’enfant qui prône l’intérêt supérieur de l’enfant.

Un nouvel horizon s’est dessiné avec les arrêts de la Cour européenne des droits de l’Homme Mennesson et Labassée en date du 29 juin 2014. Les juges de Strasbourg avaient alors jugé que le refus d’établir la filiation biologique de l’enfant était constitutif d’une atteinte à l’identité de l’enfant, élément de sa vie privée dont le respect est garanti par l’article 8 de la convention européenne des droits de l’Homme5.

Le 3 juillet 20156, l’assemblée plénière de la Cour de cassation avait tiré les conséquences des arrêts de la Cour EDH. Elle avait admis que les enfants issus d’une GPA avaient droit à voir reconnaître leur filiation biologique en France. Plus précisément, elle avait accepté la transcription de l’acte de naissance étranger qui mentionnait le père génétique et la mère porteuse, dès lors que cet acte n’était ni mensonger ni falsifié et que les faits qui y étaient relatés correspondaient à la réalité. La question n’était donc plus examinée sur le plan de l’ordre public ni de la fraude à la loi française mais à la seule lumière de l’article 47 du Code civil qui concerne la force probante de l’acte étranger. Le raisonnement conduisait à reconnaître l’acte de naissance étranger dans la limite où il est conforme à la vérité biologique. Ce qui relançait le débat sur l’établissement de la filiation à l’égard du parent d’intention.

Cette question a trouvé sa réponse dans quatre arrêts du 5 juillet 20177. La voie de l’adoption était désormais ouverte au parent social. Toutefois, cette adoption doit répondre aux conditions prévues par les articles 343 à 350 du Code civil, s’agissant de l’adoption plénière, et les articles 360 à 362, s’agissant de l’adoption simple.

Or l’une des conditions tient au consentement des parents biologiques, donc du père qui a fourni les gamètes et de la mère porteuse.

Tout le problème dans les affaires qui ont donné lieu aux arrêts du 4 novembre 2020 résidait dans le fait que l’acte de naissance étranger ne mentionnait que le père génétique sans indication de l’identité de la mère porteuse. A priori on aurait pu penser que la situation serait simplifiée. En effet, il résulte de l’article 345-1, 1° du Code civil que l’adoption plénière de l’enfant du conjoint est permise lorsque l’enfant n’a de filiation légalement établie qu’à l’égard de ce conjoint. Mais les juges du fond d’une part et le procureur général près de la cour d’appel de Paris d’autre part ont vu les choses différemment.

Dans ces deux espèces, des hommes avaient conclu une convention de gestation pour autrui au Mexique et en Inde, et de retour en France, leurs conjoints avaient formé une demande d’adoption plénière.

Dans le cas de l’enfant né au Mexique, les juges du fond avaient rejeté la demande au motif que les éléments rapportés ne permettaient pas en l’espèce d’appréhender les modalités selon lesquelles la mère ayant accouché aurait renoncé à l’établissement de la filiation maternelle et ce de manière définitive, ni dans quelles conditions et dans quelle intention l’enfant avait été remis à son père. Et donc, il s’ensuivait qu’il n’y avait aucune preuve du consentement de la mère porteuse à l’adoption plénière par le mari du père. Il faut préciser que la mère porteuse n’avait aucun lien génétique avec l’enfant, elle n’était que gestatrice, car elle avait reçu l’ovocyte d’une donneuse. Or avant la réforme du 13 janvier 20168, la GPA commerciale était autorisée au Mexique et en l’absence de lien génétique avec la mère porteuse, l’acte de naissance ne mentionnait pas de lien de filiation à son égard. Pour la Cour de cassation, les juges du fond auraient dû vérifier comme les parties le demandaient, que l’acte de naissance, comportant le seul nom du père, était bien conforme à la loi de l’État de Tabasco, de sorte qu’en l’absence de lien de filiation établi avec la femme ayant donné naissance à l’enfant, l’adoption plénière était juridiquement possible. Elle censure donc l’arrêt de la cour d’appel pour manque de base légale au visa des articles 16-7, 353, alinéa 1er, 345-1, 1°, et 47 du Code civil.

Dans l’autre affaire, l’acte de naissance établi en Inde avait été transcrit par le consul de France à Bombay en 2015 et en juillet 2017, l’époux du père sollicite l’adoption plénière qui lui est accordée par la cour d’appel de Paris. Le procureur général se pourvoit alors en cassation. Il reproche à l’arrêt d’accueillir la demande d’adoption plénière, alors « que l’acte d’état civil doit comporter le nom de la mère qui accouche afin qu’il soit conforme à la réalité au sens des dispositions de l’article 47 du Code civil ». Dès lors, l’acte de naissance de l’enfant qui omet de mentionner la filiation maternelle est irrégulier. Par conséquent la cour d’appel de Paris aurait violé l’article précité. Évidemment on peut s’étonner de la position de la cour d’appel de Paris qui, à quelques mois d’intervalle (en février 2019 et en mai 2019) a rendu dans des espèces similaires, des décisions totalement contradictoires. L’explication est peut-être dans l’avis de la Cour EDH intervenu le 10 avril 2019 (soit juste avant le second arrêt de la cour d’appel), dans lequel au nom du droit au respect de la vie privée de l’enfant, au sens de l’article 8 de la convention, elle a estimé que le droit interne doit offrir une possibilité de reconnaissance d’un lien de filiation entre cet enfant et le parent d’intention non géniteur, notamment par la voie de l’adoption dès lors que les modalités prévues par le droit interne garantissent l’effectivité et la célérité de sa mise en œuvre, conformément à l’intérêt supérieur de l’enfant.

Comme on pouvait s’y attendre, la Cour de cassation rejette le pourvoi. Elle constate que la cour d’appel a vérifié que l’acte de naissance a été dressé conformément à la législation indienne, en l’absence de tout élément de fraude. Par conséquent, en l’absence de filiation à l’égard de la mère gestatrice, l’adoption de l’enfant par le mari du père était légalement possible.

Ce deuxième arrêt est un modèle de pédagogie.

Il en ressort que la Cour de cassation confirme la possibilité du parent d’intention d’adopter l’enfant porté par une mère de substitution mais s’agissant de la conformité de l’acte d’état civil étranger à la « réalité », celle-ci ne s’entend pas de la réalité biologique, mais de la réalité juridique (I) et c’est au regard du droit local qu’il faut vérifier la régularité de l’acte (II).

I – De la réalité biologique à la réalité juridique de l’acte de naissance établi à l’étranger

À vrai dire, la position de la Cour de cassation n’est pas inédite. Certes, au lendemain des arrêts de 2015, on se souvient que la haute juridiction avait nettement scindé la question de la prohibition de la gestation pour autrui et celle de la régularité de l’acte de naissance étranger qui devait refléter la réalité biologique. Elle s’était fondée sur le seul article 47 du Code civil selon lequel, tout acte de l’état civil des Français et des étrangers fait en pays étranger fait foi, sauf à ce qu’il soit démontré par des éléments extrinsèques que « cet acte est irrégulier, falsifié ou que les faits qui y sont déclarés ne correspondent pas à la réalité ». Mais la réalité visée par la Cour de cassation était la réalité biologique. Ainsi, dans la mesure où le père d’intention était également le père biologique et, le nom de la mère mentionné dans l’acte correspondait à celui de la femme qui avait accouché, la Cour de cassation avait accepté de transcrire l’acte de naissance étranger.

Dans le même ordre d’idées, dans les arrêts de 2017, la première chambre civile avait jugé, que si l’acte de naissance mentionnait comme père et mère les parents d’intention, seule une transcription partielle était autorisée, celle de la filiation paternelle qui correspondait à la réalité biologique. En revanche, la mère d’intention n’étant pas celle qui avait accouché, elle ne pouvait être mentionnée comme mère à l’état civil français. Restait la voie de l’adoption. La Cour européenne des droits de l’Homme saisie pour avis en avril 20199 avait d’ailleurs approuvé la démarche, tout en précisant que le droit interne devait assurer « l’effectivité et la célérité » de la mise en œuvre de l’adoption afin que l’incertitude juridique ne perdure pas.

La régularité de l’acte étranger était donc appréciée au regard de la réalité biologique.

La force probante que l’on reconnaissait à un acte de l’état civil étranger ne devait pas conduire à admettre sans limite une filiation qui résulte d’un processus qui reste frauduleux à son origine. La position de la Cour de cassation s’inscrivait alors en demi-teinte. En définitive c’était la position défendue par le procureur général à propos de l’acte établi en Inde. Inévitablement une femme avait accouché de l’enfant, on ne pouvait l’ignorer, et il fallait que cela ressorte des mentions de l’acte d’état civil dressé à l’étranger. À défaut, l’acte est irrégulier au regard du droit français.

Or on ne peut pas occulter les arrêts de la Cour de cassation rendus à la suite de l’avis de la CEDH. D’abord le 4 octobre 201910 l’assemblée plénière avait admis transcription intégrale de l’acte de naissance étranger, y compris à l’égard du parent d’intention. Mais la portée de cette décision restait discutable. Le communiqué de presse de la Cour de cassation accompagnant cette décision soulignait l’âge avancé des enfants, et que « la procédure d’adoption porterait une atteinte disproportionnée à la vie privée des enfants nés depuis plus de 18 ans ». Mais par la suite, la Cour de cassation dans quatre arrêts du 18 décembre 201911 a décidé de faire évoluer sa jurisprudence en admettant une transcription intégrale de l’acte étranger, y compris à l’égard du parent d’intention, quelles que soient les circonstances de la naissance de l’enfant, GPA ou PMA, dès lors qu’il était établi que l’acte avait été dressé conformément à la loi locale. En d’autres termes, l’exigence de l’article 47 du Code civil quant à la « réalité » des faits invoqués dans l’acte étranger semble bien avoir été abandonnée depuis ces arrêts. Pour accorder force probante à un acte d’état civil étranger, il suffirait qu’il soit régulier, exempt de fraude et conforme à la loi locale. C’est ce que confirme ici la Cour de cassation. Et, elle en tire toutes les conséquences.

En effet, dans l’affaire de l’enfant né au Mexique, non seulement la cour d’appel estimait que l’acte était irrégulier mais en plus elle insistait sur l’impossibilité d’établir le consentement de la mère biologique à l’adoption. Or requérir le consentement de la mère biologique à l’adoption plénière, serait une condition à remplir. Les juges pouvaient-ils ajouter à l’article 375-1 du Code civil une condition qu’il ne prévoit pas ?

La Cour de cassation rappelle que l’adoption est régie par la loi nationale de l’adoptant, c’est-à-dire en l’espèce le droit français, or conformément à l’article 375-1, 1°, l’adoption plénière de l’enfant du conjoint est permise lorsque l’enfant n’a de filiation légalement établie qu’à l’égard de ce conjoint. Dès lors qu’en l’espèce l’acte avait été régulièrement dressé en application de la loi locale, en l’absence de filiation maternelle établie il y avait lieu de prononcer l’adoption.

La régularité de l’acte au sens de l’article 47 s’entend donc de la conformité au droit local.

II – Le contrôle de la régularité de l’acte de naissance établi à l’étranger au regard du droit local et sa portée

Au lendemain des arrêts de décembre 2019, un commentateur s’était interrogé sur l’effectivité du contrôle de la régularité de l’acte étranger au regard du droit local, redoutant un contrôle purement formel12.

Il n’est pas certain que ce contrôle soit purement formel. Dans les deux cas, la Cour de cassation exige des juges du fond qu’ils aient véritablement fait état des différentes sources de droit positif en vertu desquelles l’acte a été dressé. Ainsi concernant l’acte établi en Inde, elle vérifie méthodiquement que les juges du fond ont bien analysé le droit indien pour s’assurer que l’absence de mention de la filiation maternelle ne résulte pas d’une fraude mais bien de l’application des règles locales. D’abord elle relève que le recours à la gestation pour autrui par des étrangers, y compris célibataires non-résidents, demeurait possible en Inde lors de la conception et de la naissance de l’enfant13. Elle constate également que les juges du fond ont interprété le droit indien conformément à des directives officielles émanant d’autorités médicales locales et qu’ils font aussi état de décisions de jurisprudence locales. Elle les approuve même d’avoir vérifié que les projets de modification par le législateur indien à l’époque de la conception de remettaient pas en cause la légalité du processus. Il ne s’agit donc pas de se contenter d’une simple exigence de régularité formelle. Il faut véritablement s’intéresser aux conditions de fond requises par le droit étranger. Cela permet de s’assurer que l’acte n’a pas été frauduleusement dressé. En effet, dès lors que l’on occulte la discussion sur la réalité des faits, la référence à l’article 47 du Code civil se fait désormais uniquement sous l’angle de l’absence de fraude à la loi étrangère.

Toutefois, cette solution sera peut-être amenée à évoluer à l’avenir. En effet, des députés se sont élevés contre le principe de transcription intégrale de l’acte d’état civil étranger sans vérifier la réalité biologique car, cela permet un véritable contournement de la prohibition de la GPA14. De plus, l’article 4 bis du projet de loi sur la bioéthique, adopté en deuxième lecture par l’Assemblée nationale propose d’ajouter à l’article 47 du Code civil une phrase de telle sorte que la régularité de l’acte d’état civil dressé à l’étranger soit « appréciée au regard de la loi française ».

Si ce texte devait être adopté définitivement, cela remettrait en cause la jurisprudence récente de la cour de cassation. On en reviendrait à la vérité biologique.

Ainsi s’agissant de l’indication de la mère, il faudrait tenir compte de la réalité de l’accouchement15, et il serait impossible de considérer qu’un acte mentionnant deux pères soit régulier, de même qu’il deviendrait impossible de juger régulier un acte mentionnant uniquement la filiation paternelle sans au moins indiquer que la mère a accouché dans l’anonymat.

Cela impliquerait aussi que l’établissement de la filiation du parent d’intention passe obligatoirement par l’adoption, et pas forcément l’adoption plénière sauf à démontrer que la mère a abandonné l’enfant.

Ce schéma ne serait pas forcément contraire à l’intérêt de l’enfant. En tout cas c’est ce qu’a jugé la CEDH dans son arrêt du 16 juillet 2020, D. c/ France16. Elle a en effet réaffirmé que le refus de transcrire l’acte d’état civil étranger à l’égard du parent d’intention ne porte pas atteinte au droit au respect de la vie privée de l’enfant dès lors que cette filiation peut être établie par la voie de l’adoption, à la condition toutefois que soient garanties la célérité et l’effectivité de cette modalité d’établissement du lien de filiation. On a d’ailleurs pu y voir un désaveu de la position de la Cour de cassation issue des arrêts du 18 décembre 201917.

Toujours est-il qu’en l’état on est loin de l’objectif affiché par la Cour de cassation qui entendait faire évoluer sa jurisprudence pour unifier le traitement des situations des enfants nés d’une GPA à l’étranger. De fait, les couples qui vont conclure une convention de mère porteuse dans un pays où il est d’usage d’indiquer dans l’acte de naissance la filiation à l’égard du parent géniteur et du parent d’intention, pourront obtenir la transcription intégrale de l’acte de naissance dressé conformément à la loi locale. En revanche, ceux qui recourent à une GPA dans un pays où les autorités font prévaloir la réalité biologique et n’indiquent dans l’acte de naissance que l’identité des géniteurs n’obtiendront qu’une transcription partielle de l’acte et devront passer par la voie de l’adoption pour établir la filiation à l’égard du parent social. Dès lors, faire de la voie de l’adoption le principe permettrait sans doute de réconcilier tous les intérêts en présence.

La circulaire interministérielle censée clarifier les modalités d’établissement de la filiation en France se fait attendre. Elle devrait pourtant « indiquer la méthode privilégiée par la France pour établir la filiation des enfants nés par GPA et PMA ».

Mais le contentieux est loin de se tarir. Il suffit de jeter un œil sur l’article 4 I 3°) sous f) du projet de loi relatif à la bioéthique actuellement soumis au Sénat en deuxième lecture. Il introduit dans le titre VII du livre I du Code civil un chapitre V sur l’assistance médicale à la procréation, lequel légalise la PMA pour les couples de femmes et leur permet d’établir conjointement leur filiation. On est loin de la vérité biologique…

Notes de bas de pages

  • 1.
    L. n° 94-654, 29 juill. 1994, relative au don et à l’utilisation des éléments et produits du corps humain, à l’assistance médicale à la procréation et au diagnostic prénatal : JO, 30 juill. 1994.
  • 2.
    Litaize N : « L’enfant né d’une insémination artificielle réalisé à l’étranger et l’adoption pour l’épouse de la mère », LPA 26 déc. 2014, p. 7.
  • 3.
    Cass. 1re civ., 6 avr. 2011, n° 09-17130 : AJ fam. 2011, p. 262, obs. Chénedé F ; D. 2011, p. 1522, obs. Berthiau D et Brunet L ; Rev. crit. DIP 2011, p. 722, obs. Hammje P.
  • 4.
    Cass. 1re civ., 13 sept. 2013, nos 12-30138 et 12-18315 : AJ Fam. 2013, p. 579, obs. Chénedé F ; D. 2013, p. 2170, obs. Gallmeister I. ; LPA 1er oct. 2013, p. 7, note Legrand V.
  • 5.
    CEDH, 29 juin 2014, n° 65192/11, Mennesson c/ France – CEDH, 29 juin 2014, n° 65941/11, Labassée c/ France : D. 2014, p. 1806, note d’Avout L. ; JDI 2014, comm. 16, p. 1265, note Guillaumé J. ; Rev. crit. DIP 2015, p. 144, note Bollée S.
  • 6.
    Cass. ass. plén., 3 juill. 2015, nos 15-50002 et 14-21323 : Defrénois 15 mai 2016, n° 123e2, p. 477, note Callé P. ; LPA 6 août 2015, p. 6, note Legrand V.
  • 7.
    Cass. 1re civ., 5 juill. 2017, n° 15-28597 : Bull. civ. I, n° 824 – Cass. 1re civ., 5 juill. 2017, nos 16-16901 et 16-50025 : Bull. civ. I, n° 825 – Cass. 1re civ., 5 juill. 2017, n° 16-16455 : Bull. civ., n° 826 – Cass. 1re civ., 5 juill. 2017, n° 16-16495 : Bull. civ., n° 827 ; D. 2017, p. 1737, note Fulchiron H ; Dr. famille 2017, étude 13, note Binet J-R. ; JCP G 2017, 984, note Gouttenoire A ; LPA 16 août 2017, n° 128t4, p. 8, note Legrand V.
  • 8.
    Un décret du 13 janvier 2016 a modifié l’article 92 du Code civil local de manière que la maternité de substitution ne puisse être qu’altruiste au profit de couples de nationalité mexicaine seulement. En outre, selon l’article 380 bis 6, la filiation à l’égard des parents d’intention se fait par adoption plénière. (http://periodicos.tabasco.gob.mx/media/periodicos/7654_sup.pdf).
  • 9.
    CEDH, 10 avr. 2019, n° P16-2018-001 : Defrénois flash 22 avr. 2019, n° 150k8, p. 1. ; Gaz. Pal. 23 avr. 2019, n° 351d5, p. 37, obs. Callé P. V. égal. Berlaud C., Réponse de la CEDH à la demande d’avis concernant la mère d’intention dans le cadre d’une GPA.
  • 10.
    Cass. ass. plén., 4 oct. 2019, n° 10-19053 : Gaz. Pal. 15 oct. 2019, n° 361d2, p. 32, note Berlaud C. ; LPA 16 déc. 2019, n° 149q5, p. 7, Legrand V.
  • 11.
    Cass. 1re civ., 18 déc. 2019, nos 18-11815, 18-12327, 18-14751 et 18-50007 : Defrénois 27 févr. 2020, n° 157p7, p. 31, obs. Callé P. ; Gaz. Pal. 11 févr. 2020, n° 368y0, p. 12, obs. Viganotti E.
  • 12.
    Gaz. Pal. 11 févr. 2020, n° 368y0, p. 12, obs. Viganotti E.
  • 13.
    La loi sur la maternité de substitution votée en 2016 interdit désormais la GPA commerciale et réserve une forme de GPA altruiste aux couples hétérosexuels mariés depuis au moins 5 ans et résidents en Inde : Surrogacy bill n° 257 of 2016 : http://164.100.47.4/BillsTexts/LSBillTexts/Asintroduced/257_LS_2016_Eng.pdf.
  • 14.
    Bazin T., Question écrite du 8 septembre 2020 au ministère de la Justice et des Libertés : JOAN, 8 sept. 2020.
  • 15.
    Cass. 1re civ., 14 mars 2018, n° 17-50021.
  • 16.
    CEDH, 16 juill. 2020, n° 11288/18, D. c/ France : Gaz. Pal. 6 oct. 2020, n° 388g1, p. 79, Courmont-Jamet M. ; JCP G 2020, 976, obs. Sudre F.
  • 17.
    JCP G 2020, 976, obs. Sudre F.

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Référence : LPA 22 Déc. 2020, n° 157y9, p.23

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