I – De la réalité biologique à la réalité juridique de l’acte de naissance établi à l’étranger

À vrai dire, la position de la Cour de cassation n’est pas inédite. Certes, au lendemain des arrêts de 2015, on se souvient que la haute juridiction avait nettement scindé la question de la prohibition de la gestation pour autrui et celle de la régularité de l’acte de naissance étranger qui devait refléter la réalité biologique. Elle s’était fondée sur le seul article 47 du Code civil selon lequel, tout acte de l’état civil des Français et des étrangers fait en pays étranger fait foi, sauf à ce qu’il soit démontré par des éléments extrinsèques que « cet acte est irrégulier, falsifié ou que les faits qui y sont déclarés ne correspondent pas à la réalité ». Mais la réalité visée par la Cour de cassation était la réalité biologique. Ainsi, dans la mesure où le père d’intention était également le père biologique et, le nom de la mère mentionné dans l’acte correspondait à celui de la femme qui avait accouché, la Cour de cassation avait accepté de transcrire l’acte de naissance étranger.

Dans le même ordre d’idées, dans les arrêts de 2017, la première chambre civile avait jugé, que si l’acte de naissance mentionnait comme père et mère les parents d’intention, seule une transcription partielle était autorisée, celle de la filiation paternelle qui correspondait à la réalité biologique. En revanche, la mère d’intention n’étant pas celle qui avait accouché, elle ne pouvait être mentionnée comme mère à l’état civil français. Restait la voie de l’adoption. La Cour européenne des droits de l’Homme saisie pour avis en avril 20199 avait d’ailleurs approuvé la démarche, tout en précisant que le droit interne devait assurer « l’effectivité et la célérité » de la mise en œuvre de l’adoption afin que l’incertitude juridique ne perdure pas.

La régularité de l’acte étranger était donc appréciée au regard de la réalité biologique.

La force probante que l’on reconnaissait à un acte de l’état civil étranger ne devait pas conduire à admettre sans limite une filiation qui résulte d’un processus qui reste frauduleux à son origine. La position de la Cour de cassation s’inscrivait alors en demi-teinte. En définitive c’était la position défendue par le procureur général à propos de l’acte établi en Inde. Inévitablement une femme avait accouché de l’enfant, on ne pouvait l’ignorer, et il fallait que cela ressorte des mentions de l’acte d’état civil dressé à l’étranger. À défaut, l’acte est irrégulier au regard du droit français.

Or on ne peut pas occulter les arrêts de la Cour de cassation rendus à la suite de l’avis de la CEDH. D’abord le 4 octobre 201910 l’assemblée plénière avait admis transcription intégrale de l’acte de naissance étranger, y compris à l’égard du parent d’intention. Mais la portée de cette décision restait discutable. Le communiqué de presse de la Cour de cassation accompagnant cette décision soulignait l’âge avancé des enfants, et que « la procédure d’adoption porterait une atteinte disproportionnée à la vie privée des enfants nés depuis plus de 18 ans ». Mais par la suite, la Cour de cassation dans quatre arrêts du 18 décembre 201911 a décidé de faire évoluer sa jurisprudence en admettant une transcription intégrale de l’acte étranger, y compris à l’égard du parent d’intention, quelles que soient les circonstances de la naissance de l’enfant, GPA ou PMA, dès lors qu’il était établi que l’acte avait été dressé conformément à la loi locale. En d’autres termes, l’exigence de l’article 47 du Code civil quant à la « réalité » des faits invoqués dans l’acte étranger semble bien avoir été abandonnée depuis ces arrêts. Pour accorder force probante à un acte d’état civil étranger, il suffirait qu’il soit régulier, exempt de fraude et conforme à la loi locale. C’est ce que confirme ici la Cour de cassation. Et, elle en tire toutes les conséquences.

En effet, dans l’affaire de l’enfant né au Mexique, non seulement la cour d’appel estimait que l’acte était irrégulier mais en plus elle insistait sur l’impossibilité d’établir le consentement de la mère biologique à l’adoption. Or requérir le consentement de la mère biologique à l’adoption plénière, serait une condition à remplir. Les juges pouvaient-ils ajouter à l’article 375-1 du Code civil une condition qu’il ne prévoit pas ?

La Cour de cassation rappelle que l’adoption est régie par la loi nationale de l’adoptant, c’est-à-dire en l’espèce le droit français, or conformément à l’article 375-1, 1°, l’adoption plénière de l’enfant du conjoint est permise lorsque l’enfant n’a de filiation légalement établie qu’à l’égard de ce conjoint. Dès lors qu’en l’espèce l’acte avait été régulièrement dressé en application de la loi locale, en l’absence de filiation maternelle établie il y avait lieu de prononcer l’adoption.

La régularité de l’acte au sens de l’article 47 s’entend donc de la conformité au droit local.

II – Le contrôle de la régularité de l’acte de naissance établi à l’étranger au regard du droit local et sa portée

Au lendemain des arrêts de décembre 2019, un commentateur s’était interrogé sur l’effectivité du contrôle de la régularité de l’acte étranger au regard du droit local, redoutant un contrôle purement formel12.

Il n’est pas certain que ce contrôle soit purement formel. Dans les deux cas, la Cour de cassation exige des juges du fond qu’ils aient véritablement fait état des différentes sources de droit positif en vertu desquelles l’acte a été dressé. Ainsi concernant l’acte établi en Inde, elle vérifie méthodiquement que les juges du fond ont bien analysé le droit indien pour s’assurer que l’absence de mention de la filiation maternelle ne résulte pas d’une fraude mais bien de l’application des règles locales. D’abord elle relève que le recours à la gestation pour autrui par des étrangers, y compris célibataires non-résidents, demeurait possible en Inde lors de la conception et de la naissance de l’enfant13. Elle constate également que les juges du fond ont interprété le droit indien conformément à des directives officielles émanant d’autorités médicales locales et qu’ils font aussi état de décisions de jurisprudence locales. Elle les approuve même d’avoir vérifié que les projets de modification par le législateur indien à l’époque de la conception de remettaient pas en cause la légalité du processus. Il ne s’agit donc pas de se contenter d’une simple exigence de régularité formelle. Il faut véritablement s’intéresser aux conditions de fond requises par le droit étranger. Cela permet de s’assurer que l’acte n’a pas été frauduleusement dressé. En effet, dès lors que l’on occulte la discussion sur la réalité des faits, la référence à l’article 47 du Code civil se fait désormais uniquement sous l’angle de l’absence de fraude à la loi étrangère.

Toutefois, cette solution sera peut-être amenée à évoluer à l’avenir. En effet, des députés se sont élevés contre le principe de transcription intégrale de l’acte d’état civil étranger sans vérifier la réalité biologique car, cela permet un véritable contournement de la prohibition de la GPA14. De plus, l’article 4 bis du projet de loi sur la bioéthique, adopté en deuxième lecture par l’Assemblée nationale propose d’ajouter à l’article 47 du Code civil une phrase de telle sorte que la régularité de l’acte d’état civil dressé à l’étranger soit « appréciée au regard de la loi française ».

Si ce texte devait être adopté définitivement, cela remettrait en cause la jurisprudence récente de la cour de cassation. On en reviendrait à la vérité biologique.

Ainsi s’agissant de l’indication de la mère, il faudrait tenir compte de la réalité de l’accouchement15, et il serait impossible de considérer qu’un acte mentionnant deux pères soit régulier, de même qu’il deviendrait impossible de juger régulier un acte mentionnant uniquement la filiation paternelle sans au moins indiquer que la mère a accouché dans l’anonymat.

Cela impliquerait aussi que l’établissement de la filiation du parent d’intention passe obligatoirement par l’adoption, et pas forcément l’adoption plénière sauf à démontrer que la mère a abandonné l’enfant.

Ce schéma ne serait pas forcément contraire à l’intérêt de l’enfant. En tout cas c’est ce qu’a jugé la CEDH dans son arrêt du 16 juillet 2020, D. c/ France16. Elle a en effet réaffirmé que le refus de transcrire l’acte d’état civil étranger à l’égard du parent d’intention ne porte pas atteinte au droit au respect de la vie privée de l’enfant dès lors que cette filiation peut être établie par la voie de l’adoption, à la condition toutefois que soient garanties la célérité et l’effectivité de cette modalité d’établissement du lien de filiation. On a d’ailleurs pu y voir un désaveu de la position de la Cour de cassation issue des arrêts du 18 décembre 201917.

Toujours est-il qu’en l’état on est loin de l’objectif affiché par la Cour de cassation qui entendait faire évoluer sa jurisprudence pour unifier le traitement des situations des enfants nés d’une GPA à l’étranger. De fait, les couples qui vont conclure une convention de mère porteuse dans un pays où il est d’usage d’indiquer dans l’acte de naissance la filiation à l’égard du parent géniteur et du parent d’intention, pourront obtenir la transcription intégrale de l’acte de naissance dressé conformément à la loi locale. En revanche, ceux qui recourent à une GPA dans un pays où les autorités font prévaloir la réalité biologique et n’indiquent dans l’acte de naissance que l’identité des géniteurs n’obtiendront qu’une transcription partielle de l’acte et devront passer par la voie de l’adoption pour établir la filiation à l’égard du parent social. Dès lors, faire de la voie de l’adoption le principe permettrait sans doute de réconcilier tous les intérêts en présence.

La circulaire interministérielle censée clarifier les modalités d’établissement de la filiation en France se fait attendre. Elle devrait pourtant « indiquer la méthode privilégiée par la France pour établir la filiation des enfants nés par GPA et PMA ».

Mais le contentieux est loin de se tarir. Il suffit de jeter un œil sur l’article 4 I 3°) sous f) du projet de loi relatif à la bioéthique actuellement soumis au Sénat en deuxième lecture. Il introduit dans le titre VII du livre I du Code civil un chapitre V sur l’assistance médicale à la procréation, lequel légalise la PMA pour les couples de femmes et leur permet d’établir conjointement leur filiation. On est loin de la vérité biologique…