I – L’exception d’ordre public en matière de filiation : une ère nouvelle

L’évolution du contenu de l’ordre public international en matière de filiation s’est faite au gré des réformes du droit de la filiation pour reconnaître désormais à l’enfant en tout état de cause le droit d’établir sa filiation. L’influence des droits fondamentaux consacrés par les instruments communautaires et internationaux n’est évidemment pas négligeable.

Au lendemain de la réforme de la filiation en 1972, l’ordre public avait plutôt pour objectif de garantir à l’enfant des subsides. Ainsi, pour juger qu’une loi étrangère était conforme à l’ordre public, la jurisprudence de contentait de vérifier que celle-ci permettait à l’enfant d’obtenir des subsides, même s’il ne pouvait pas établir sa filiation paternelle6.

Cette solution n’était pas très heureuse car les arrêts Rebouh et Schule de 19887 avaient consacré l’obligation du juge d’appliquer d’office la règle de conflit de lois dans les matières où les droits des parties sont indisponibles, ce qui est le cas de la filiation. Cela conduisait donc les juges du fond à devoir appliquer des lois étrangères qui interdisaient à l’enfant d’établir sa filiation paternelle dès lors qu’il n’était pas privé d’aliments.

La Cour de cassation a corrigé la rigueur de la solution dès 19938 en considérant qu’en soi, une loi étrangère qui prohibe l’établissement de la filiation naturelle n’est pas contraire à la conception française de l’ordre public international, mais il en va autrement si cette loi a « pour effet de priver un enfant français ou résidant habituellement en France, du droit d’établir sa filiation ». Depuis lors, ce n’était qu’en présence de l’un des liens de proximité que sont la nationalité française ou la résidence en France de l’enfant qu’une loi étrangère prohibitive pouvait être écartée. À défaut, l’exception d’ordre public n’était pas déclenchée9.

Cette position se prêtait cependant à la critique. Effectivement, le droit d’établir sa filiation est un droit fondamental. L’article 7, paragraphe 1 de la convention de New-York du 20 novembre 1989 relative aux droits de l’enfant n’affirme-t-il pas que l’enfant a « dès sa naissance » et « dans la mesure du possible, le droit de connaître ses parents » ? Dès lors, comment admettre que la reconnaissance d’un tel droit puisse varier au gré d’un critère de proximité ? Un enfant ne résidant pas en France, né d’une mère de nationalité étrangère dont le statut est prohibitif ne pourrait ainsi pas établir sa filiation à l’égard d’un homme de nationalité française.

Un arrêt de 201110 avait fait naître le doute car pour la première fois, à propos de la loi ivoirienne qui admettait l’établissement de la filiation paternelle hors mariage sauf dans l’hypothèse d’un adultère, la Cour de cassation, sans se référer à l’exigence de proximité, avait approuvé une cour d’appel qui avait déclenché l’exception d’ordre public pour substituer la loi française à la loi étrangère. Toutefois dans cette affaire la cour d’appel avait fait référence à l’ordre public de proximité et on avait pu relever que la Cour de cassation n’avait fait qu’approuver les juges du fond. D’ailleurs, lorsque la Cour de cassation avait signalé cet arrêt dans son rapport annuel de 2013, elle avait confirmé le principe selon lequel une loi qui a pour effet de priver un enfant français ou résidant en France d’établir sa filiation était contraire à l’ordre public11.

À nouveau, un arrêt de 201712 avait suscité l’attention de la doctrine par la persistance de la formule générale utilisée par la Cour de cassation pour approuver l’éviction de la loi étrangère au nom de l’ordre public. Mais cette fois encore l’incertitude était de mise car les juges du fond avaient bien relevé des liens de proximité avec la France.

Dans l’arrêt sous commentaire, certes l’enfant était né en France mais la cour d’appel s’était affranchie de tout critère de proximité pour écarter la loi marocaine. Au visa des articles 3 et 311-14 du Code civil, la Cour de cassation énonce que « si la filiation est en principe régie par la loi personnelle de la mère au jour de la naissance de l’enfant, la loi étrangère qui ne permet pas l’établissement d’une filiation hors mariage doit être écartée comme contraire à l’ordre public international lorsqu’elle a pour effet de priver un enfant mineur du droit d’établir sa filiation ».

Clairement la Cour de cassation fait le choix de l’ordre public plein. On pourrait lui reprocher de mettre en opposition deux préoccupations tout aussi légitimes l’une que l’autre : le souci d’assurer l’égalité des enfants de la loi française et la protection de la famille légitime défendue par les lois prohibant la filiation hors mariage13.

Toutefois, la conception de la famille a évolué et la position de la Cour de cassation est en parfaite adéquation avec la jurisprudence de la Cour EDH qui protège le droit de l’enfant de connaître ses origines. Ainsi dans un arrêt du 29 janvier 2019, celle-ci a estimé que le droit au respect de la vie privée ne peut être opposé par le père putatif pour se soustraire à un test génétique prescrit afin d’établir sa paternité14.

Quoi qu’il en soit, la généralité de la formule employée par la Cour de cassation ne doit pas faire illusion. La loi marocaine n’interdit pas de manière absolue l’établissement d’une filiation hors mariage. Elle réserve des exceptions précisément circonscrites dans lesquelles il est possible d’établir la filiation paternelle d’un enfant alors que ses parents ne sont pas mariés. Et c’est sur cet aspect que le demandeur au pourvoi insistait en reprochant à la cour d’appel d’avoir dénaturé la loi marocaine pour la déclarer contraire à l’ordre public international parce qu’elle ne reconnaissait pas la filiation hors mariage.

Mais sous couvert de dénaturation, le pourvoi reprochait en réalité aux juges du fond d’avoir fait une appréciation concrète de l’ordre public. En effet, en l’espèce, l’application de la loi marocaine de la mère conduisait à nier à l’enfant le droit d’établir sa filiation à l’égard du prétendu père car il ne se trouvait pas dans les cas d’ouverture de la filiation hors mariage prévus par le Code marocain de la famille.

La Cour de cassation n’a pas suivi le moyen, écartant toute dénaturation et rappelant le principe d’interprétation souveraine des juges du fond quant à la loi étrangère.

Mais il n’en reste pas moins que le contrôle de l’interprétation de la loi étrangère est lié au contrôle de l’ordre public.