La fin de l’ordre public de proximité en matière de recherche de filiation

Publié le 03/05/2021 - mis à jour le 04/05/2021 à 8H55
Photo d'un livret de famille ancien
Olivier Le Moal / AdobeStock

Après les hésitations qui ont marqué la jurisprudence, l’arrêt du 16 décembre 2020 marque une avancée très significative dans la mise en œuvre de l’exception d’ordre public en droit international privé en matière de filiation. En effet, la Cour de cassation abandonne le concept d’ordre public de proximité pour se concentrer sur une appréciation concrète de l’ordre public plein.

Cass. 1re civ., 16 déc. 2020, no 19-20948

L’exception d’ordre public est un correctif exceptionnel qui permet d’écarter la loi étrangère normalement compétente en vertu de la règle de conflit de lois lorsqu’elle contient des dispositions jugées contraires aux valeurs essentielles du for1. Chaque État détermine librement le contenu de son ordre public international et les modalités de sa mise en œuvre2. Ainsi, dans son célèbre arrêt Rivière de 19533, la Cour de cassation a posé le principe que « la réaction à l’encontre d’une disposition contraire à l’ordre public n’est pas la même suivant qu’elle met obstacle à l’acquisition d’un droit en France, ou suivant qu’il s’agit de laisser produire en France les effets d’un droit acquis sans fraude à l’étranger », consacrant ainsi une distinction entre l’ordre public plein et l’ordre public atténué. Par ailleurs, lorsque la situation entretient des liens particulièrement forts avec l’État français, l’exigence de protection des valeurs françaises se fait beaucoup plus impérieuse et l’ordre public de proximité justifiera d’écarter la loi étrangère qui ne partage pas ces valeurs4.

S’agissant des lois étrangères relatives à la filiation, leur réception en France a varié au fil de l’évolution des mentalités. La loi du 3 janvier 1972 a totalement bouleversé la conception française de l’ordre public international en consacrant l’égalité des effets de la filiation légitime et naturelle avant que l’ordonnance du 4 juillet 2005 ne fasse disparaître de la législation les notions de filiation légitime et de filiation naturelle5.

Ces réformes n’ont pas manqué de faire évoluer la position de la jurisprudence vis-à-vis de lois étrangères interdisant l’établissement de la filiation hors mariage.

L’arrêt rendu par la Cour de cassation le 16 décembre 2020 sera sans doute promis à une large publication dans la mesure où il prend définitivement parti sur la contrariété à l’ordre public international du for, d’une loi étrangère interdisant une action en recherche de paternité hors mariage sans s’inquiéter d’une quelconque proximité avec l’ordre juridique français. Il met ainsi fin au débat sur l’incertitude de la permanence de l’ordre public de proximité en matière de filiation internationale.

En l’espèce une femme de nationalité marocaine avait donné naissance à une fille en France, en 2014, sans que sa filiation paternelle soit établie.

Un an plus tard, elle intente une action en recherche de paternité au nom de sa fille à l’encontre du père présumé. Les juges du fond accueillent la demande et ordonnent une expertise biologique. L’affaire serait presque banale mis à part le fait que la mère étant de nationalité étrangère, il convient alors d’appliquer l’article 311-14 du Code civil en vertu duquel la filiation est régie par la loi nationale de la mère au jour de la naissance, soit la loi marocaine et plus précisément le Code de la famille marocain. Or la cour d’appel a évincé la loi marocaine au nom de l’ordre public car celle-ci rend impossible l’établissement de la filiation paternelle hors mariage, et lui a donc substitué le droit français.

Le défendeur se pourvoi en cassation, il revient sur l’appréciation de l’ordre public car la loi marocaine prévoit des hypothèses dans lesquelles la filiation peut être établie alors que les parents ne sont pas mariés. Ce faisant, il faisait valoir une approche abstraite de l’exception d’ordre public international. Ce qui n’est pas du tout l’approche de la Cour de cassation. Mais l’appréciation concrète de l’ordre public n’est pas novatrice. En revanche, il faut souligner que la Cour de cassation abandonne dans cet arrêt l’exigence de proximité qu’elle exigeait auparavant en matière de filiation pour qu’une loi restrictive soit écartée au nom des valeurs du for. La haute juridiction marque une étape de plus dans l’évolution de l’exception d’ordre public en matière de filiation (I). Parallèlement, le pourvoi invoquait la dénaturation de la loi marocaine. L’argument ne manquait pas de logique si on considère qu’une erreur grossière d’interprétation du droit étranger peut effectivement fausser l’appréciation de sa conformité à l’ordre public. Mais en l’espèce, il s’agissait plutôt pour le pourvoi de faire feu de tout bois et la Cour de cassation balaie l’argument (II).

I – L’exception d’ordre public en matière de filiation : une ère nouvelle

L’évolution du contenu de l’ordre public international en matière de filiation s’est faite au gré des réformes du droit de la filiation pour reconnaître désormais à l’enfant en tout état de cause le droit d’établir sa filiation. L’influence des droits fondamentaux consacrés par les instruments communautaires et internationaux n’est évidemment pas négligeable.

Au lendemain de la réforme de la filiation en 1972, l’ordre public avait plutôt pour objectif de garantir à l’enfant des subsides. Ainsi, pour juger qu’une loi étrangère était conforme à l’ordre public, la jurisprudence de contentait de vérifier que celle-ci permettait à l’enfant d’obtenir des subsides, même s’il ne pouvait pas établir sa filiation paternelle6.

Cette solution n’était pas très heureuse car les arrêts Rebouh et Schule de 19887 avaient consacré l’obligation du juge d’appliquer d’office la règle de conflit de lois dans les matières où les droits des parties sont indisponibles, ce qui est le cas de la filiation. Cela conduisait donc les juges du fond à devoir appliquer des lois étrangères qui interdisaient à l’enfant d’établir sa filiation paternelle dès lors qu’il n’était pas privé d’aliments.

La Cour de cassation a corrigé la rigueur de la solution dès 19938 en considérant qu’en soi, une loi étrangère qui prohibe l’établissement de la filiation naturelle n’est pas contraire à la conception française de l’ordre public international, mais il en va autrement si cette loi a « pour effet de priver un enfant français ou résidant habituellement en France, du droit d’établir sa filiation ». Depuis lors, ce n’était qu’en présence de l’un des liens de proximité que sont la nationalité française ou la résidence en France de l’enfant qu’une loi étrangère prohibitive pouvait être écartée. À défaut, l’exception d’ordre public n’était pas déclenchée9.

Cette position se prêtait cependant à la critique. Effectivement, le droit d’établir sa filiation est un droit fondamental. L’article 7, paragraphe 1 de la convention de New-York du 20 novembre 1989 relative aux droits de l’enfant n’affirme-t-il pas que l’enfant a « dès sa naissance » et « dans la mesure du possible, le droit de connaître ses parents » ? Dès lors, comment admettre que la reconnaissance d’un tel droit puisse varier au gré d’un critère de proximité ? Un enfant ne résidant pas en France, né d’une mère de nationalité étrangère dont le statut est prohibitif ne pourrait ainsi pas établir sa filiation à l’égard d’un homme de nationalité française.

Un arrêt de 201110 avait fait naître le doute car pour la première fois, à propos de la loi ivoirienne qui admettait l’établissement de la filiation paternelle hors mariage sauf dans l’hypothèse d’un adultère, la Cour de cassation, sans se référer à l’exigence de proximité, avait approuvé une cour d’appel qui avait déclenché l’exception d’ordre public pour substituer la loi française à la loi étrangère. Toutefois dans cette affaire la cour d’appel avait fait référence à l’ordre public de proximité et on avait pu relever que la Cour de cassation n’avait fait qu’approuver les juges du fond. D’ailleurs, lorsque la Cour de cassation avait signalé cet arrêt dans son rapport annuel de 2013, elle avait confirmé le principe selon lequel une loi qui a pour effet de priver un enfant français ou résidant en France d’établir sa filiation était contraire à l’ordre public11.

À nouveau, un arrêt de 201712 avait suscité l’attention de la doctrine par la persistance de la formule générale utilisée par la Cour de cassation pour approuver l’éviction de la loi étrangère au nom de l’ordre public. Mais cette fois encore l’incertitude était de mise car les juges du fond avaient bien relevé des liens de proximité avec la France.

Dans l’arrêt sous commentaire, certes l’enfant était né en France mais la cour d’appel s’était affranchie de tout critère de proximité pour écarter la loi marocaine. Au visa des articles 3 et 311-14 du Code civil, la Cour de cassation énonce que « si la filiation est en principe régie par la loi personnelle de la mère au jour de la naissance de l’enfant, la loi étrangère qui ne permet pas l’établissement d’une filiation hors mariage doit être écartée comme contraire à l’ordre public international lorsqu’elle a pour effet de priver un enfant mineur du droit d’établir sa filiation ».

Clairement la Cour de cassation fait le choix de l’ordre public plein. On pourrait lui reprocher de mettre en opposition deux préoccupations tout aussi légitimes l’une que l’autre : le souci d’assurer l’égalité des enfants de la loi française et la protection de la famille légitime défendue par les lois prohibant la filiation hors mariage13.

Toutefois, la conception de la famille a évolué et la position de la Cour de cassation est en parfaite adéquation avec la jurisprudence de la Cour EDH qui protège le droit de l’enfant de connaître ses origines. Ainsi dans un arrêt du 29 janvier 2019, celle-ci a estimé que le droit au respect de la vie privée ne peut être opposé par le père putatif pour se soustraire à un test génétique prescrit afin d’établir sa paternité14.

Quoi qu’il en soit, la généralité de la formule employée par la Cour de cassation ne doit pas faire illusion. La loi marocaine n’interdit pas de manière absolue l’établissement d’une filiation hors mariage. Elle réserve des exceptions précisément circonscrites dans lesquelles il est possible d’établir la filiation paternelle d’un enfant alors que ses parents ne sont pas mariés. Et c’est sur cet aspect que le demandeur au pourvoi insistait en reprochant à la cour d’appel d’avoir dénaturé la loi marocaine pour la déclarer contraire à l’ordre public international parce qu’elle ne reconnaissait pas la filiation hors mariage.

Mais sous couvert de dénaturation, le pourvoi reprochait en réalité aux juges du fond d’avoir fait une appréciation concrète de l’ordre public. En effet, en l’espèce, l’application de la loi marocaine de la mère conduisait à nier à l’enfant le droit d’établir sa filiation à l’égard du prétendu père car il ne se trouvait pas dans les cas d’ouverture de la filiation hors mariage prévus par le Code marocain de la famille.

La Cour de cassation n’a pas suivi le moyen, écartant toute dénaturation et rappelant le principe d’interprétation souveraine des juges du fond quant à la loi étrangère.

Mais il n’en reste pas moins que le contrôle de l’interprétation de la loi étrangère est lié au contrôle de l’ordre public.

II – Le contrôle de l’interprétation de la loi étrangère et l’exception d’ordre public

Le jeu de l’ordre public impose de connaître le droit étranger afin d’apprécier s’il est contraire ou non à l’ordre public. C’était le second angle d’attaque du pourvoi qui soulignait que le juge qui est « appelé à déterminer le contenu de la loi étrangère par application de la règle de conflit, ne doit pas la dénaturer ».

De fait, bien que par principe, les juges du fond apprécient souverainement la loi étrangère, et la Cour de cassation n’est pas une cour suprême étrangère chargée d’harmoniser l’interprétation de la loi étrangère, la haute juridiction se livre par exception à un contrôle a minima de l’application du droit étranger par les juges du fond grâce au contrôle des motifs et de l’absence de dénaturation.

S’agissant du contrôle des motifs, les juges du fond doivent notamment préciser les dispositions de la loi étrangère sur lesquelles ils fondent leur décision15.

Quant au contrôle de l’absence de dénaturation, il a pour objet de censurer les juges du fond qui ont commis une erreur manifeste d’interprétation de la loi étrangère dont les termes étaient clairs et précis. À vrai dire, le contrôle de la dénaturation est lié au contrôle de la motivation. En effet depuis un arrêt Africa tour de 199716, la Cour de cassation admet qu’il puisse y avoir dénaturation d’une loi étrangère lorsque les juges du fond ont livré une interprétation différente de la lettre du texte sans faire état d’une autre source de droit positif et notamment la jurisprudence étrangère17.

Parallèlement, la cassation pour dénaturation pourrait être encourue si une loi étrangère était appliquée sans respecter l’interprétation qui en a été donnée par la jurisprudence étrangère. Mais en l’espèce, outre que le Code marocain de la famille est, en matière de filiation, pour le moins ambigu, le demandeur au pourvoi ne faisait état d’aucune autre source de droit positif marocain qui contredirait l’interprétation de la cour d’appel.

Certes, le demandeur au pourvoi faisait valoir que la filiation paternelle peut être établie par « l’aveu du père, le témoignage de deux adouls, la preuve déduite du ouï-dire, et par tout moyen légalement prévu, y compris l’expertise judiciaire » (Code marocain de la famille, art. 158), ce qui s’opposerait à une interprétation de la loi marocaine dans un sens prohibitif. Mais en réalité, ces moyens de preuve ne concernent que les enfants dont la filiation peut être établie dans les hypothèses prévues par la loi marocaine, donc en cas d’aveu du père, de rapports sexuels par erreur c’est à dire lors de fiançailles approuvées par les deux familles, ou de mariage vicié. Dans un arrêt du 31 janvier 2007, la Cour suprême du Maroc s’est opposée à ce que ces moyens de preuve puissent être mis en œuvre lorsqu’un enfant est né de rapports illégitimes, c’est-à-dire hors mariage, comme en cas d’adultère ou de viol18.

Tout au plus aurait-on pu citer un arrêt très remarqué du tribunal de la famille de Tanger du 30 janvier 2017 qui a établi la filiation parentale d’un enfant à l’égard d’un homme hors mariage, étant précisé que cette filiation biologique, reconnue sur le fondement de l’article 7 de la convention de New York, ne pouvait produire aucun des effets de la filiation légitime, et notamment n’accordait aucun droit à pension alimentaire19. Mais ce jugement a été annulé par la cour d’appel de Tanger le 9 octobre 201720. Celle-ci a rappelé l’impossibilité de reconnaître un lien de filiation biologique hors mariage. D’ailleurs il n’y avait aucun intérêt pour le demandeur au pourvoi à démontrer que le droit marocain permettrait l’établissement de la filiation paternelle puisque ce dernier ne souhaitait pas voir aboutir l’action en recherche de paternité engagée par la mère de l’enfant. Il confond en réalité dénaturation et appréciation concrète de l’ordre public. En effet, en l’espèce, les juges du fond avaient bien pris en compte les différents cas d’ouverture d’une action en recherche de paternité prévus par la loi marocaine mais ils avaient conclu à l’irrecevabilité de la demande au cas d’espèce.

On ne manquera pas d’approuver cette appréciation concrète de l’ordre public qui n’intervient plus uniquement en présence de liens de proximité avec la France mais conduit à écarter la loi prohibitive de la mère dès lors qu’elle ne permet pas d’établir la filiation de l’enfant à l’égard du père.

La solution énoncée par l’arrêt consacre un droit à établir sa filiation paternelle mais cela favorisera des situations boiteuses. Certes le for reconnaîtra la filiation de l’enfant et si le père vit en France il devra assumer financièrement l’enfant. Mais s’il repart au Maroc ? Il est évident que le statut de l’enfant n’y sera pas reconnu et que le jugement français n’aura aucune chance d’y être exécuté. De même, au Maroc, l’enfant ne pourra pas hériter de son père et encore moins de ses grands-parents paternels…

Notes de bas de pages

  • 1.
    S. Berre, « Propos méthodologiques – Comment s’y retrouver en droit international privé et en droit communautaire ? » JCP N 2012, 1264.
  • 2.
    La Cour permanente de justice internationale a ainsi reconnu que l’ordre public est « une notion dont la définition dans un pays déterminé dépend dans une large mesure de l’opinion qui prévaut à chaque moment dans ce pays » (CPJI, 12 juill. 1929, aff. concernant le paiement de divers emprunts serbes émis en France (France/Serbie), série A, n° 20, p. 46).
  • 3.
    Cass. 1re civ., 18 avr. 1953, n° 53-06152 : Rev. crit. DIP 1953, p. 412, note H. Batiffol.
  • 4.
    J. Guillaumé, « Ordre public plein, ordre public atténué, ordre public de proximité : quelle rationalité dans le choix du juge ? », in Mélanges en l’honneur de P. Courbe, 2012, Dalloz, p. 297 et s.
  • 5.
    Ord. n° 2005-759, 4 juill. 2005 : JO 6 juill. 2005, p. 11159, intervenue en application de la loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004, habilitant le gouvernement à simplifier le droit de la filiation par ordonnance.
  • 6.
    Cass. 1re civ., 3 nov. 1988, n° 87-11568 : Rev. crit. DIP 1989, p. 495, note J. Foyer ; JDI 1989, p. 703, note F. Monéger.
  • 7.
    Cass. 1re civ., 11 oct. 1988, n° 87-11198 : Rev.crit. DIP 1989, p. 368, note Y. Lequette – Cass. 1re civ., 18 oct. 1988, n° 86-16631 : Rev. crit. DIP 1989, p. 368, note Y. Lequette.
  • 8.
    Cass. 1re civ., 10 févr. 1993, n° 89-21997 : D. 1994, p. 66, note J. Massip ; JCP G 1993, I, 3688, obs. H. Fulchiron ; Rev. crit. DIP 1993, p. 620, note J. Foyer ; Rev. crit. DIP 1994, p. 124, note I. Barrière-Brousse.
  • 9.
    Cass. 1re civ., 10 mai 2006, n° 05-10299 : AJ fam. 2006, p. 290, note A. Boiché, D. 2006, p. 2890, note Kessler G. et Salamé G., Dr. famille 2006, comm. 177, note M. Farge M. ; JCP G 2006, II, 10165, note T. Azzi ; Defrénois 15 sept. 2006, n° 38441, p. 1327, note J. Massip.
  • 10.
    Cass. 1re civ., 26 oct. 2011, n° 09-71369 : Dr. famille 2012, comm. 19, note M. Farge M. ; Gaz. Pal. 16 mars 2012, n° I9166, p. 30, note A. Devers ; JDI 2012, p. 176, note J. Guillaumé ; RLDC 2012, p. 32, note M.-C.Meyzeaud-Garaud.
  • 11.
    Rapport annuel de la Cour de cassation 2013, p. 342 : https://lext.so/1Hs2gO.
  • 12.
    Cass. 1re civ., 27 sept. 2017, n° 16-19654 : D. 2017, p. 2518, note J. Guillaumé ; LPA 8 févr. 2018, n° 132q8, p. 7, note P. Guillard.
  • 13.
    H. Gaudemet-Tallon, « Le pluralisme en droit international privé : richesses et faiblesses », RCADI 2006, p. 420.
  • 14.
    CEDH, 29 janv. 2019, n° 62257/15, Mifsud c/ Malte.
  • 15.
    Cass. 1re civ., 22 févr. 2000, n° 96-20567 : Rev. crit DIP 2000, p. 778, note H. Muir-Watt et B. Ancel.
  • 16.
    Cass. 1re civ., 1er juill. 1997, n° 95-15262 : JCP G 1998 II 1010, B. Fillion Dufouleur.
  • 17.
    V. égal. Cass. 1re civ., 24 sept. 2014, n° 13-20049 : JDI 2015, comm. 2, note F. Melin.
  • 18.
    Jurisprudence citée par A. Mazouz, La réception du Code marocain de la famille de 2004 par le droit international privé français, Le mariage et ses effets, thèse, 2014, Strabourg, p. 16. V. égal. Z. Kettani et R. Bouhal : « Concepts, intérêts et valeurs dans l’interprétation du droit marocain de la famille » (Journée internationale de l’association Henri Capitant à Turin le dimanche 21 mai 2017) https://lext.so/74QJjl.
  • 19.
    https://lext.so/JxjY3V.
  • 20.
    https://lext.so/K7ufk-.
X