A – Pertinence spécifique aux questions d’adoption

L’article 6 de la Loi fondamentale comprend non seulement le concept traditionnel du mariage, mais également deux concepts socio-politiquement beaucoup plus controversés que sont les concepts de « famille » et « parents ». Ici se pose surtout la question de savoir si ces concepts de famille et parents supposent un homme et une femme ainsi qu’un père et une mère ou si des couples de même sexe forment une famille et sont parents de telle sorte que les alinéas 1 et 2 de cet article 6 de la Loi fondamentale pourraient être invoqués.

Cette question a une résonance particulière en matière d’adoption10. Peut-on accepter que les couples homosexuels adoptent des enfants ? Jusqu’alors cela était difficile en droit allemand, qui permettait seulement l’adoption de l’enfant (charnel) que le partenaire a pu avoir avec un autre partenaire. Il n’est pas permis à deux partenaires homosexuels d’adopter conjointement un enfant étranger aux deux partenaires. Cela pourrait cependant être contourné par l’adoption successive, à savoir une première adoption par l’un des partenaires et puis une seconde adoption par l’autre.

En Allemagne, cela n’était pas possible avant 2013. Dans son arrêt du 19 février 201311, la Première chambre de la Cour constitutionnelle fédérale a déclaré contraire à la Constitution la disposition y correspondant et prévue au § 9, alinéa 7 du Lebenspartnerschaftsgesetz (LPartG, loi sur le partenariat). La décision fait à nouveau appel au principe général d’égalité de l’article 3, alinéa 1 de la Loi fondamentale. Mais, fait intéressant, la Cour s’est placée du point de vue des enfants concernés : les enfants vivant avec des partenaires de même sexe seraient discriminés par rapport aux enfants vivant avec des partenaires de sexes différents car dans ce cas l’adoption successive est permise alors qu’elle ne l’est pas dans l’autre12. Encore plus intéressant, cependant, à notre avis, est le fait que la Première chambre de la Cour ait eu recours à des obiter dicta visant l’article 6, alinéas 1 et 2 précités de la Loi fondamentale. Ce faisant, la Cour veut peut-être fixer la règle pour les futures décisions puisque les concepts de famille et parents sont expressément abordés pour la première fois à propos de couples de même sexe13.

B – Notion de parents

Plus précisément, la Cour constitutionnelle fédérale affirme qu’une personne dont le partenaire homosexuel est parent adoptif, n’entre pas eo ipso dans le champ d’application des droits parentaux, faute de relation parentale biologique ou légale. Mais l’homosexualité de deux personnes n’exclut pas qu’on les regarde comme parents au sens de l’article 6, alinéa 2, phrase 1 de la Loi fondamentale14. Cela ne contredit pas le libellé de cette disposition, étant donné qu’il n’est pas question ici de père et de mère mais de parents dont le sexe n’est pas précisé15. En outre, selon la conviction de la Cour, des conceptions historiques divergentes ne résistent pas à l’inclusion des couples de même sexe dans le concept de parents. Même s’il est vraisemblable que l’on entendait uniquement les parents de sexe opposé lors de la création de la Loi fondamentale par le Conseil Parlementaire à Bonn en 1948/1949, on ne saurait y voir « une opposition consciente » du pouvoir constituant à la reconnaissance des parents de même sexe parce que cela était tout simplement « hors de l’horizon de l’imagination » à l’époque. « Les limites de l’imagination et la compréhension historique du concept sous-jacent » étaient progressivement abandonnées par la conversion du statut juridique des homosexuels – de la pénalisation à une position sensiblement égale dans de grandes parties de l’Union européenne16.

C – Notion de famille

Sur le concept de famille, la Cour constitutionnelle fédérale expose que ce droit fondamental protège aussi la communauté existante entre des partenaires de même sexe et un enfant si cette communauté est de nature permanente et est vécue comme une communauté complète, totale. Le droit fondamental de la famille vise à protéger la fonction psychologique et sociale spécifique des liens familiaux. Par conséquent, des partenaires de même sexe et un enfant constituent une famille au sens du droit constitutionnel allemand en cas de communauté socio-familiale permanente17.

A – Position du problème

Une Constitution est forcément un compromis. Selon le consensus de base, l’objectif est d’intégrer les différents groupes sociaux afin de fournir idéalement à tous une situation stable, une sorte de foyer ou refuge (Heimstatt)19. Cependant pour y arriver, les principes et dispositions à haut degré d’abstraction ne suffisent pas. Il faudrait plutôt, le cas échéant, que des droits et obligations spécifiques soient mis en place en faveur de l’individu afin de garantir la liberté et assurer l’égalité juridique. La condition préalable à cela est que les termes utilisés par une Constitution dans un contexte normal puissent gérer les situations qui en sont dérivées.

Voici le dilemme : les termes de la Constitution doivent être aussi ouverts que possible pour que la Constitution elle-même reste suffisamment souple en période de changement et de successions générationnelles et puisse s’adapter en interprétant les développements sociaux. Dès lors qu’une Constitution n’est plus en état de satisfaire des situations parce qu’elle a survécu aux vues et prévisions des constituants apparaît la nécessité d’une réforme, voire même d’une révision totale. Ce point marque la frontière entre l’interprétation constitutionnelle, d’une part, et le changement de contenu (révision constitutionnelle), d’autre part. Plus précisément, la question se pose de savoir jusqu’où peut aller l’interprétation d’un concept constitutionnel pour toujours rester dans le cadre des exigences juridiques du constituant. Quand « le Rubicon est franchi » et que l’importance attachée à un concept est si différente de la compréhension du constituant historique, le terme finit par avoir un autre sens qu’à l’origine. Dans ce cas l’interprétation devient en vérité un changement du contenu de la Constitution.

Il s’agit là non seulement d’une question doctrinale, mais aussi d’une question pratique et hautement politique. Tout amendement de la Loi fondamentale ne peut être fait, selon son article 79, alinéa 2, que par le vote des deux tiers des membres du Bundestag et les deux tiers des votes du Bundesrat. En outre, le changement du contenu selon l’article 79, alinéa 1, phrase 1 doit être associé à un changement du libellé. D’une telle légitimité politique ne disposent en Allemagne que le Bundestag et le Bundesrat. Pas la Cour constitutionnelle fédérale. Jusqu’à quel point vont les compétences d’interprétation des huit juges appelés à statuer dans une chambre de la Cour.

B – Méthodes d’interprétation

La pénétration logique et la systématisation de l’interprétation juridique doivent avant tout à Friedrich Carl von Savigny20. Ses conclusions sont aujourd’hui aussi souvent que soigneusement méconnues21. Pour qu’une loi soit « saine », Savigny distinguait quatre éléments d’interprétation : l’élément grammatical, l’élément logique, l’élément historique et l’élément systématique. Il est important de souligner que si l’élément « logique » correspondait au « systématique », il ne correspondait pas à l’interprétation téléologique. Savigny autorisait seulement l’interprétation téléologique en cas d’insuffisance de la loi22.

Ces canons d’interprétation savignyens ne retiennent plus suffisamment d’attention aujourd’hui. Depuis l’origine, la Cour constitutionnelle fédérale a utilisé des méthodes jurisprudentielles plus libres. Font autorité pour l’interprétation d’une disposition législative la volonté objectivement exprimée du législateur ainsi que le libellé de la disposition et le contexte dans lequel elle a été prise. Par ailleurs, n’est pas convaincante la conception subjective des institutions – ou de l’un de leurs membres – impliquées dans le processus législatif. L’histoire législative d’une disposition n’est abordée pour son interprétation que dans la mesure où elle confirme l’exactitude du fondement donné ou si elle soulève des doutes qui ne peuvent être résolus par la voie choisie23.

Les quatre critères d’interprétation sont également propagés par la majorité de la doctrine24. Au premier plan de la jurisprudence actuelle est l’interprétation téléologique ; derrière elle est la pensée de Gustav Radbruch selon laquelle la loi peut être plus subtile (rusée) que le législateur25. En revanche plusieurs arguments peuvent y être objectés. Plus subtile n’est pas la loi, mais plus subtil en devient l’interprète qui se réfère aux prescriptions du législateur historique26.

L’interprétation téléologique, quant à elle, révèle le danger pour l’interprète de mentionner dans une norme ses préjugés et ses buts politiques. L’Auslegung (l’interprétation) peut ainsi mener à l’Hineinlegung27 (un « dépôt » de l’interprète, une interprétation à la façon de l’interprète)28.

C – Limite : la possibilité d’une plus grande interprétation historique

Compte tenu du degré élevé de préjugés subjectifs, l’expérience a en particulier montré que l’interprétation téléologique d’une règle conduit rarement à des résultats incontestables. De moins d’incertitudes sont remplies l’interprétation grammaticale et l’interprétation historique. En lien avec ces deux critères d’interprétation, on peut se demander où est la limite à partir de laquelle l’interprétation remplace de fait un concept par un autre. Cela est avant tout reconnu avec la limite dite du libellé ou limite de l’interprétation textuelle : « la signification éventuelle des termes de la loi marque la limite extrême de l’interprétation judiciaire admissible »29. Une même importance, cependant, devrait également être accordée à l’interprétation historique. Cela découle tant de la démocratie et de l’État de droit dans son expression de la séparation des pouvoirs, en particulier de la fonction première de la législature qui est de légiférer, que du lien entre l’exécutif et le judiciaire en droit positif.

D – Point de vue de la Cour constitutionnelle fédérale dans la décision du 25 janvier 2011

En effet, la Cour constitutionnelle fédérale est également d’avis que le critère de l’interprétation historique joue un rôle important. Dans une décision du 25 janvier 201130, la première chambre juge que « le développement du droit prétorien ne doit pas conduire le juge à substituer son propre concept de justice à celui du législateur (…). Le juge ne peut pas se soustraire au sens donné par le législateur ni au but poursuivi par la loi. Il doit respecter la règle législative et porter la volonté du législateur de manière aussi fiable que possible (…). Une interprétation prétorienne qui relèguerait au second plan le libellé clair de la loi ne trouvera aucun écho dans la loi et ne sera pas approuvée par le législateur, ni expressément ni tacitement en cas de vide juridique reconnu défavorable, en ce qu’elle empiète sur les compétences du législateur démocratiquement élu »31.

A – La transposition aux tribunaux ordinaires d’une compétence constitutionnelle

La transposition de ces « directives » de la Cour constitutionnelle fédérale sur sa propre jurisprudence fait qu’elle ne peut s’éloigner du sens donné à la Loi fondamentale par le constituant32.

En revanche, il pourrait désormais être soutenu que la position et l’autorité d’une Cour constitutionnelle ne sont pas comparables à celles des tribunaux ordinaires. Contre une « liberté » plus grande de la Cour constitutionnelle fédérale par rapport aux tribunaux ordinaires est allégué le fait que la Cour constitutionnelle fédérale constitue elle aussi un organe jurisprudentiel. La Loi fondamentale ne lui accorde aucune place particulière dans la séparation horizontale des pouvoirs. Elle n’est pas un organe législatif. Fonctionnellement, la Cour est appelée à interpréter et à appliquer la Constitution, mais ni à la faire, ni à la modifier. Cela repose avant tout sur des fondements théoriques démocratiques : les membres de la Cour sont pour moitié élus par le Bundestag et par le Bundesrat, ils ne bénéficient pas d’une légitimité démocratique directe qui ne vaut que pour les membres élus directement au Parlement. Le Bundestag et les Landtage (les assemblés des Länder) donnent une image beaucoup plus pluraliste de la diversité sociale que les huit juges constitutionnels réunis dans une chambre du Bundesverfassungsgericht. Dans ce contexte, les décisions-clés doivent être prises à la majorité représentée par les législateurs démocratiquement légitimés. En outre, un vote de la majorité parlementaire au seul Bundestag ne suffit même pas pour la modification de la Constitution selon la Loi fondamentale. Il faut obtenir, au Bundestag et au Bundesrat, la majorité des deux tiers des membres.

B – Genèse de l’article 6 de la Loi fondamentale : débats parlementaires

Si la Cour constitutionnelle fédérale ne doit pas se soustraire au sens et au but des normes fondamentales fixées par le constituant, le point de vue du constituant historique doit être utilisé pour l’interprétation et l’application de l’article 6, alinéas 1 et 2 de la Loi fondamentale. Cela signifie qu’il faut examiner les travaux du Conseil parlementaire qui a conçu la Loi fondamentale en 1948 et 1949. Lors des débats devant ce Conseil, la formulation suivante a été proposée pour le droit fondamental du mariage : « Le mariage est la forme juridique de l’union entre l’homme et la femme. Il constitue la base de la famille »33. La commission principale du Conseil parlementaire a adopté plus tard – non parce qu’elle voulait un changement du contenu – une version fortement abrégée toujours valable aujourd’hui. Elle n’a pas considéré comme nécessaire la mention explicite de l’homme et de la femme tant cette mention était implicite dans le concept du mariage.

D’après la conception historique, l’expression « mari et femme » ne doit pas seulement concerner le concept du mariage, elle doit aussi jouer pour la fondation de la famille. En ce qui concerne les droits parentaux visés à l’article 6, alinéa 2 de la Loi fondamentale, un additif a été demandé au Conseil parlementaire, à savoir que le « contrôle parental » soit conjointement exercé par le mari et l’épouse34. Cela a été rayé dans les négociations suivantes pour des raisons purement éditoriales. Il ne peut cependant faire aucun doute que, pour les rédacteurs, les deux concepts de famille et parents supposent des partenaires de sexes différents. Cela a également été repris par la Cour constitutionnelle dans sa décision du 19 février 2013 sur l’adoption successive quand elle affirme que « la reconnaissance de parents de même sexe était jadis tout simplement inimaginable »35.

C – « Vorstellungshorizont » du Constituant et « bewusste Entgegensetzung », changement constitutionnel des termes de parents et de famille ?

De cette approche historique incontestable et incontestée, la Première chambre de la Cour constitutionnelle fédérale ne tire cependant pas la conclusion que l’inclusion des couples de même sexe dans la notion des parents à l’article 6, alinéa 2, de Loi fondamentale lui serait interdite. Alors est-il – à l’inverse – recevable que tout ce qui se trouve en dehors de l’horizon du constituant peut être légiféré dans les décennies ultérieures ? Une telle argumentation généralisée pourrait avoir des conséquences désastreuses : par exemple, la réinterprétation « national-socialiste » de la Constitution de Weimar de 1919 et des autres lois allemandes dans les années entre 1933 et 1945 ne doit pas être sollicitée. On peut donc supposer que la Première chambre n’a pas envisagé de généraliser sa formulation de cette façon ou même par un détour.

Fait intéressant, la Première chambre a ajouté un autre aspect, à savoir que le fait que la rédaction de l’article 6, alinéa 2 de la Loi fondamentale ait été destiné uniquement aux parents de sexe opposé ne permet pas de conclure à une « opposition consciente » à la reconnaissance des parents de même sexe36. Le but visé est de dire que l’horizon du constituant a été dépassé – à notre avis une pure spéculation de la chambre à tendance arrogante. En outre, cela permettrait toute interprétation tant qu’elle n’est pas « consciemment opposée » aux idées du législateur et relève d’une contradiction dans l’argumentation de la chambre : à ce qui n’est pas dans l’horizon d’idées ne peut pas être « consciemment opposé ». Comment un législateur constitutionnel peut-il « délibérément s’opposer » en dehors de son horizon de conception et a fortiori en dehors de sa conscience ? Un tel argument revient à une pétition de principe.

Peut-être que la Première chambre a entendu, par sa référence à « l’horizon d’idées », quelque chose de différent du Conseil parlementaire. Le juge est tenu de respecter la volonté, l’intention du législateur de manière aussi fiable que possible lorsque les conditions ont changé37. Cela soulève la question de la recevabilité d’un changement constitutionnel, des « transformations du contenu des normes constitutionnelles à droit constant », d’un changement constitutionnel pour légitimer le passage de la frontière entre l’interprétation et la révision constitutionnelle38.

Or, il faut ici distinguer :

• les concepts dont le législateur a volontairement laissé le contenu ouvert, qui sont donc contingents et peuvent être modifiés par interprétation. Un exemple est la « morale », qui selon l’article 2, alinéa 1 de la Loi fondamentale peut limiter le libre développement de la personnalité. Pour donner un exemple trivial : aujourd’hui les baisers dans la rue entre personnes non mariées seraient une interprétation admissible de l’expression « morale », alors que ce n’était probablement pas le cas lors de la conception de la Loi fondamentale en 1948/1949 (au moins en Allemagne). C’est pourquoi une interdiction du droit fondamental de la liberté de s’embrasser ne devrait plus être fondée aujourd’hui sur la « morale » ;

• même chose pour les éléments caractéristiques que le constituant voulait seulement donner pour cadre au législateur. Un exemple est ici le développement de la notion de « propriété », dont le contenu doit être défini par le législateur selon l’article 14, alinéa 1, phrase 2 de la Loi fondamentale et qui a été élargi considérablement au cours des dernières décennies ;

• il en va tout différemment cependant des caractéristiques constitutives, que le constituant historique a érigées en concepts. Ceux-ci ne peuvent être surmontés que par un changement constitutionnel. Cela découle des conditions déjà mentionnées reposant sur la démocratie et la séparation des pouvoirs. Selon nous en fait partie la question des sexes différents non seulement dans le concept du « mariage », mais aussi dans ceux de « parents » et de « famille ». Pour le constituant de 1948-1949, comme la Cour constitutionnelle fédérale l’a d’ailleurs elle-même déclaré, il n’était « tout simplement pas envisageable » de voir des personnes de même sexe être des parents et fonder une famille. Par conséquent, la question des sexes différents était pour le constituant d’alors constitutive et non contingente. À cet égard, un changement constitutionnel devrait trouver ici ses limites.

D – Arguments avancés à l’appui par la Cour constitutionnelle fédérale

En tant qu’argument en faveur du changement de perception sociale et donc pour une éventuelle modification de la Constitution, la législation fédérale peut être citée. Dans sa décision du 19 février 2013 relative à l’adoption successive, la Première chambre de la Cour constitutionnelle fédérale se réfère à la dépénalisation de l’homosexualité masculine (§ 175, § 175 a du Code pénal allemand) et à la loi sur le partenariat civil (homosexuel) adoptée en 2001 et 200439. Ceci, cependant, rencontre l’opposition de la norme supérieure : la Constitution (Loi fondamentale) est supérieure à la (simple) loi qui ne peut pas la modifier. La loi doit être appréciée selon les critères constitutionnels, la loi n’est pas un critère de justification de la Constitution. Seule la Constitution a la force de briser les lois inconstitutionnelles. On se souvient également des différentes majorités et des exigences de participation du Bundesrat qui sont nécessaires pour la législation fédérale et pour l’amendement du Loi fondamentale40.

Dans sa décision sur l’adoption successive, cependant, la Première chambre de la Cour constitutionnelle fédérale a avancé un autre argument fondé sur les développements législatifs en Europe : l’adoption conjointe et l’adoption successive pour des couples de même sexe ont été possibles dans huit États européens en 2013. L’adoption plénière de l’enfant naturel du partenaire civil a été approuvée par onze États, l’adoption simple par des personnes homosexuelles dans vingt États41. Quantitativement, cela signifie que sur 46 pays européens, de telles possibilités ne sont pas envisageables dans 38, 35 et 26 États. Qualitativement, cependant, on pourrait faire valoir que ces huit, onze ou vingt États prévoient une avancée progressive, humaniste ou simplement juste, ce que la Première chambre cependant ne reprend pas à son compte expressément. Et même si c’était le cas, cette argumentation ne fournirait que des aspects politico-juridiques qui ne mèneraient pas à un changement de la Loi fondamentale ; le droit politique désigne en première ligne les organes démocratiquement légitimés pour le faire et non une Cour constitutionnelle.

E – Légitimité de décider des questions fondamentales pour l’État de droit démocratique

La protection sociale de la famille appliquée à la communauté de responsabilité pour la durée de la vie peut être compréhensible, et même accueillie. Mais la Cour constitutionnelle fédérale peut-elle le prétendre, l’affirmer ? La légitimité d’accélérer par des vues progressistes et humanistes le développement de problèmes actuels de la société moderne fait surgir d’autres difficultés : qui détermine l’air du temps ? Quand et dans quelles conditions l’air du temps est-il « bon » ? Où sont les limites ? Faut-il vraiment y procéder ? Si oui, où et dans quelles conditions faut-il fournir une protection contre la discrimination sociale des communautés familialement responsables ? Faut-il aussi protéger comme « parents » une femme qui veut fonder une famille avec deux hommes ou un homme qui veut le faire avec deux femmes ? Ou si un frère et une sœur veulent le faire ensemble ? Y-a-t-il une famille quand un père et sa belle-fille (ou même sa fille) veulent avoir des enfants ?

Cela ne signifie pas que les couples homosexuels devraient être exclus à la lumière de l’évolution sociale de la situation de parents ou d’un droit à la famille. La décision semble, cependant, complexe et socio-politiquement trop controversée pour que la décision soit prise par la chambre d’une Cour constitutionnelle – même allemande – sans un large débat public et une discussion entre professionnels et experts de la matière, en particulier des psychosociologues. Une telle décision n’appartient pas à une Cour constitutionnelle, mais aux institutions démocratiquement élues, en Allemagne en particulier au Bundestag avec la participation du Bundesrat. Si le temps semble venu d’accorder les concepts constitutionnels de famille et parents – et peut-être aussi le mariage – et de donner une nouvelle signification à l’article 6 du Loi fondamentale, cela doit être fait par un changement constitutionnel conformément à l’article 79 de ladite Loi fondamentale.