A – La cogestion issue du régime légal

L’article 215, alinéa 3, du Code civil organisant la protection du logement familial dans le cadre du régime primaire est issu de la loi du 13 juillet 1965 portant réforme des régimes matrimoniaux26. L’actuelle répartition des pouvoirs des époux sur les biens communs est, quant à elle, issue de la réforme opérée par la loi du 23 décembre 1985 relative à l’égalité des époux dans les régimes matrimoniaux27. Là où l’époux était instigateur et décideur de l’acte de disposition sous réserve du consentement de sa femme, les époux agissent désormais ensemble, d’un commun accord et sur un pied d’égalité. La cogestion était née28, mais tout juste née29. Or si le logement de la famille était soumis à cogestion, cette notion aurait dû être présente dès la loi de 1965 et avant la réforme de 1985, alors même que la protection du logement familial existait déjà. Or on ne trouve pas de trace de la cogestion chez les auteurs30.

Il apparaît que l’approche de la répartition des pouvoirs des époux sur les biens au travers de la notion de cogestion est issue de l’étude de la loi de 1985, la modification des pouvoirs des époux sur leurs biens nécessitant alors explication. En effet, si certains biens communs sont soumis à la gestion conjointe des époux, ce n’est pas le cas de tous. Certains biens communs ne sont pas soumis à cette exigence de collaboration, les époux pouvant l’un sans l’autre en disposer ou les gérer. Ils sont donc considérés comme soumis à une gestion concurrente. D’autres biens, les biens propres des époux, sont quant à eux soumis à une gestion exclusive par l’un ou l’autre conjoint. Voilà les pouvoirs des époux dans le régime légal résumé en trois principes : gestion exclusive, gestion concurrente et cogestion31. Les mécanismes de cogestion et de gestion concurrente permettent alors d’expliquer et de distinguer de manière simple et éclairante les pouvoirs des époux sur les biens communs.

Issue du régime légal, la cogestion a, par la suite, en quelque sorte été étendue au régime primaire pour le logement familial. L’identité des formules utilisées dans les articles 215, 1422, 1424 et 1425 du Code civil a été relevée et pourrait, semble-t-il, être de nature à autoriser l’identité des régimes, mais raisonner de la sorte reviendrait à ériger le régime légal en modèle auquel le régime primaire impératif apparaîtrait soumis. Or tel n’est pas le cas, le régime primaire impératif ayant vocation à s’appliquer avant tout régime matrimonial.

B – La primauté du régime impératif sur la cogestion

Étendre la cogestion, prise comme une notion relevant du régime légal, au logement familial revient à utiliser une notion issue d’un régime matrimonial particulier pour décrire une règle du régime primaire. S’il n’existe pas d’interdiction de principe à procéder de la sorte, c’est à la condition que les mécanismes soient identiques, ce qui n’est pas totalement le cas ici puisque des différences existent. En outre, soumettre le logement familial à cogestion inverse la hiérarchie devant exister entre le régime légal et le régime primaire puisque cela invite à penser que le régime légal s’étend au régime primaire et le conditionne, ce qui n’est pas le cas.

Le régime de la communauté réduite aux acquêts revêt une importance particulière. Il s’agit du régime matrimonial le plus couramment adopté puisqu’il s’impose en l’absence de tout autre choix et c’est celui qui, par les mécanismes qu’il met en œuvre (communauté des biens, pouvoirs, récompenses, etc.), appelle les plus amples développements. En outre, les autres régimes matrimoniaux peuvent renvoyer à certaines de ses règles (calcul créances entre époux par exemple32). Pour finir, il est un des leviers de l’égalité entre l’homme et la femme qui, jusqu’à récemment33, consistait en une égalité des époux.

Pour autant, et malgré l’ensemble de ces arguments, le régime légal ne doit pas prendre le pas sur le régime primaire. Affirmer que le logement de la famille est soumis à cogestion laisse à penser que la règle de cogestion du régime légal s’étend au bien particulier qu’est le logement de la famille. Si l’ordre dans lequel les textes ont été adoptés contredit cette analyse, celle-ci apparaît surtout comme contraire à la mécanique des régimes matrimoniaux et à la logique du régime primaire.

Les règles du régime primaire sont un effet direct du mariage indépendant de tout régime matrimonial et de toute volonté des époux. Une certaine confusion peut néanmoins régner s’agissant du logement de la famille car sa protection, bien qu’issue du statut personnel des époux, porte sur un bien, élément du patrimoine34. La confusion est encore aggravée par le fait que, très fréquemment, ce même bien puisse à la fois être qualifié de logement familial et d’immeuble commun. On a ainsi une accumulation35 et presque une confusion36 des règles des articles 215, alinéa 3, et 1424 du Code civil37. Cependant, si l’on s’écarte de ce cas de figure certes fréquent, mais non unique, dans lequel le logement de la famille est également un immeuble commun, seul reste applicable l’article 215, alinéa 3, du Code civil qui a seul vocation à régir le logement familial en tant que tel. La cogestion n’a alors simplement pas vocation à s’appliquer.

L’inversion des rapports entre régime légal et régime primaire se manifeste également dans l’analyse de la situation juridique d’un bien. On a en pratique tendance à commencer par procéder à la qualification au regard des règles du régime matrimonial. Est-ce un bien commun ? Si oui, est-il soumis à cogestion ? Avant de relever qu’il constitue le logement de la famille . Ce procédé est d’ailleurs bien naturel puisque les pouvoirs des époux sur leurs biens dépendent de leur qualification commune ou propre38.

Si l’immeuble est commun, il sera soumis à cogestion et sa qualité de logement familial ne sera pas déterminante des pouvoirs des époux d’en disposer puisqu’il faut un accord des deux conjoints quel que soit le texte appliqué. Si le logement de la famille est un bien propre de l’un des époux, il est alors soumis à gestion exclusive. Néanmoins, l’époux propriétaire ne pourra en disposer seul puisqu’il s’agit du logement de la famille. On verra alors l’article 215, alinéa 3, du Code civil comme une contrainte dans l’application de la gestion exclusive. On est alors tenté d’appliquer l’adage specialia generalibus derogant et de considérer que la gestion exclusive de ce bien propre est interdite car il s’agit d’un bien particulier, spécial : le logement de la famille.

Or les règles du régime primaire, qui sont impératives, s’imposent avant toute règle issue du régime matrimonial quand bien même elle doive être considérée comme spéciale39. Le régime primaire est un effet du mariage qui s’impose quelle que soit la qualification du bien. Ainsi, en toute rigueur, le logement familial revêt cette qualité avant et indépendamment du fait d’être un bien propre ou un bien commun. Cette qualité prévaut sur toute autre. Utiliser la cogestion pour décrire les pouvoirs des époux sur le logement de la famille remet en cause ce schéma puisque l’on part de la cogestion, donc du régime légal, pour aller vers le régime primaire alors qu’à l’inverse le régime primaire doit s’appliquer avant le régime matrimonial. Il existe alors une atteinte à la hiérarchie devant exister entre régime primaire et régime matrimonial.

Les deux arguments précédemment développés tendent à démontrer les vices inhérents à l’utilisation de la notion de cogestion pour décrire le mécanisme de protection du logement familial. Il semble alors impossible de considérer que le logement de la famille est soumis à cogestion en comparaison avec la cogestion du régime légal. L’identité des formules est ici malheureuse et ne semble due qu’à la nécessité pour les époux dans ces cas d’agir d’un commun accord. L’affirmation de l’égalité des époux dans le régime légal implique une action commune et équitable qui ne peut s’exprimer que par une coparticipation à l’acte, mais on ne peut voir la cogestion pour tous les actes devant être exercés en commun par les époux. La cogestion prise en tant que mécanisme attaché au régime légal ne peut être en conséquence étendue au régime primaire.

Encore faut-il identifier le mécanisme protégeant le logement de la famille. Il s’agit de la codécision.

A – La codécision protectrice de l’affectation

L’article 215, alinéa 3, du Code civil a pour vocation la protection de l’affectation familiale du logement42 et par là même, la protection de la famille et des personnes qui la composent. L’importance que revêt le lieu de résidence et donc d’existence de la famille nécessite la collaboration, l’accord des deux époux. Ils doivent décider ensemble ; il s’agit d’une codécision relative au maintien de leur lieu de vie. La cogestion protège l’éventuelle propriété commune43, la codécision protège l’affectation, la fonction du logement.

Si le logement, bien immobilier par essence, a pu être appréhendé comme une simple valeur patrimoniale, détachée de sa fonction, tel n’est plus tout à fait le cas44. En effet, le logement peut, ou non, être la propriété du couple ou de l’un de ses membres. La richesse qu’il représente alors est protégée par la cogestion ou la gestion exclusive par son ou ses propriétaires dans le régime légal. Néanmoins, cet immeuble, ou les droits par lesquels il est assuré, bénéficient d’une protection supplémentaire et autonome au regard de la fonction qu’il occupe dans la constitution et dans la protection de la famille. Le rôle de logement est essentiel et protégé en tant que tel.

Ainsi, ce n’est pas tant l’acte de disposition lui-même qui est dangereux, c’est son résultat. Le but poursuivi par l’époux voulant initialement l’acte de disposition est-il conforme à l’intérêt de la famille45 ? La question posée est en réalité celle-ci. L’intérêt de la famille prime sur la volonté individuelle d’un époux, celui titulaire du droit et il faut vérifier que cette hiérarchie est respectée.

C’est l’autre « membre directeur » de la famille, c’est-à-dire le conjoint, qui va alors exercer le contrôle en acceptant ou non l’acte de disposition. Le pouvoir de décision de l’un est contrôlé par le pouvoir de décision de l’autre, les membres du couple devant agir d’un commun accord.

Cette préservation de la fonction de logement voulue par le législateur se manifeste également en jurisprudence. Même si l’article 215, alinéa 3, vise les actes de disposition des droits par lesquels est assuré le logement de la famille, le juge, soucieux de maintenir l’affectation de l’immeuble, étend la protection du logement de la famille à des actes que l’on ne peut qualifier en eux-mêmes d’actes de disposition. C’est le cas du bail du logement familial46, de la promesse de porte fort47 ou de la résiliation du contrat d’assurance du logement de la famille48. Ces actes ne sont pas des actes de disposition. Mais, même si ce ne sont pas des actes qui en eux-mêmes font sortir le bien ou le droit assurant le logement du patrimoine, ils pourraient, à terme, entraîner la perte du logement pour la famille. En raison du risque qu’ils créent, ils ne peuvent être réalisés par un époux seul. Ainsi, la codécision dans la disposition du logement de la famille n’a pas tant pour objet la protection du droit que la protection du logement lui-même.

Cela explique également que la Cour de cassation exige non seulement l’accord du conjoint s’agissant de la décision de disposer du logement mais également s’agissant des conditions de l’acte. En l’absence de ce « double contrôle », on pourrait craindre qu’une fois l’acte de disposition autorisé par l’époux, ses conditions dépassent l’autorisation reçue au détriment de la famille empêchant l’acquisition d’un droit sur un nouveau logement.

En outre, l’exigence de codécision s’agissant du départ du logement familial fait écho à l’alinéa 2 de l’article 215 du Code civil qui énonce que « la résidence de la famille est au lieu qu’ils choisissent d’un commun accord ». Si les époux décident de leur lieu de vie ensemble, ils doivent, en conséquence, à nouveau choisir de le quitter ensemble. Ce choix en commun du lieu de vie est d’ailleurs la conséquence du principe de codirection morale et matérielle de la famille posé à l’article 213 du Code civil.

Cependant, le choix originaire du lieu de vie en commun pose peu de difficulté. En premier lieu, peu importent les droits par lesquels est acquis le logement de la famille. Peu de conséquences sont initialement, c’est-à-dire au moment du choix, attachées à la constitution des droits sur le logement, ni même du fait de savoir si ces droits bénéficient à un époux seul ou aux deux. En outre, le choix du logement en lui-même ne peut être qu’exercé en commun car, pour être le logement de la famille, il faut que le logement soit effectivement celui des membres du couple. Le choix du logement de la famille est opéré par l’installation de la famille même dans l’immeuble choisi. Selon la formule du doyen Carbonnier, le logement familial est « voulu en étant vécu »49. La codécision est ainsi constitutive même du logement de la famille.

En revanche, sans l’exigence de codécision de l’article 215, alinéa 3 du Code civil, un époux pourrait sans y avoir consenti, être privé du logement ainsi choisi puisque la vente ou le bail de celui-ci peuvent être consentis de façon occulte. Ainsi, pour protéger l’affectation familiale du logement, manifestation de la codirection de la famille par les époux, la codécision est nécessaire.

Une fois le logement de la famille choisi, il pourrait arriver qu’un époux ait la tentation de faire des actes qui lui sembleraient intéressants sur le plan pécuniaire. Il est peut-être financièrement avantageux de tirer un revenu de la location d’un logement familial devenu trop grand ou de résilier un contrat d’assurance trop onéreux. Pourtant, ce n’est pas le bénéfice ou le risque économique de l’opération qui est important, c’est la famille elle-même. La codécision n’est pas, contrairement à la cogestion, un mécanisme de gestion du patrimoine.

B – La codécision indépendante de la protection du patrimoine

La protection du logement de la famille par la codécision et la protection des biens communs grâce au mécanisme de cogestion n’ont pas les mêmes objectifs. Il est parfois permis d’en douter lorsque le logement de la famille peut être qualifié d’immeuble commun. Une sorte de confusion semble alors s’opérer, le consentement des deux époux étant alors exigé pour en disposer. Néanmoins, la portée des consentements n’est pas identique. Les deux mécanismes ont des objectifs distincts.

La modification de la répartition des pouvoirs des époux sur les biens communs par la loi de 1985 et particulièrement la nécessité du consentement de l’épouse pour disposer des biens communs les plus importants a engendré des discussions quant à la nature de son consentement à l’acte. S’agissait-il d’une simple autorisation ou d’une véritable participation, l’épouse y étant alors pleinement partie ? L’esprit de la réforme invitait à retenir la seconde solution50. Les époux étant également propriétaires du bien commun, ils agissent ensemble et sur un pied d’égalité pour en disposer. Ils sont alors engagés par l’acte consenti au titre de la cogestion. Ils doivent agir ensemble parce qu’ils sont propriétaires ensemble. Les textes du régime légal mettent en œuvre un régime de propriété particulier qu’est celui de la communauté selon une logique que l’on retrouve d’ailleurs dans d’autres régimes de propriété51 : les époux sont propriétaires en commun, ils doivent donc agir en commun, étant précisé que la cogestion du régime légal ne concerne que les biens les plus importants52.

Or l’article 215, alinéa 3 du Code civil ne vise aucunement l’organisation ou la protection de la propriété commune. Le doute est certes permis. La technique usitée dans l’article 215, alinéa 3, du Code civil est une technique patrimoniale puisqu’elle vient contraindre la libre disposition d’un droit par son titulaire en la soumettant à l’autorisation d’un tiers. En outre, le logement est par nature immobilier puisqu’il a vocation à abriter la famille. On a donc, par raccourci, tendance à considérer que l’article 215, alinéa 3, régit les actes de disposition relatifs à un immeuble, tout comme l’article 1424.

Mais, si le logement est immobilier, l’article 215, alinéa 3, ne vise pas les immeubles, mais tous les droits par lesquels un immeuble est devenu le logement de la famille quels qu’ils soient. S’il est fréquent en pratique que le logement de la famille soit un immeuble commun, il ne s’agit pas, loin de là, de la seule hypothèse. Quid des locataires ou des époux mariés sous un régime séparatiste ? Dans ces hypothèses, le sort du logement de la famille ne peut évidemment pas être réglé grâce à un mode de gestion d’une propriété commune puisqu’il n’y a pas forcément de propriété commune voire de propriété seule. À l’inverse, un acte de disposition qui ne mettrait pas en danger le caractère familial du logement ne serait pas soumis à l’article 215, alinéa 3 du Code civil53.

En effet, pour préserver efficacement le logement familial, encore faut-il définir les risques qu’il encourt. Le danger pour la famille est d’être privée de son lieu d’existence. Le risque est donc que les droits permettant d’assurer le logement quittent le patrimoine du ou des époux. C’est ainsi que l’article 215, alinéa 3, interdit que l’un des époux dispose seul de ce droit. Néanmoins, si la technique est patrimoniale en ce qu’elle conditionne la disposition d’un droit, son objectif ne l’est pas. Le but de la protection du logement familial est personnel. Ainsi, c’est la fonction du logement qui est indirectement protégée et non le logement, l’immeuble, lui-même.

En outre, l’article 215, alinéa 3, ne vise pas la protection d’un patrimoine commun du couple, il ne vise en réalité pas du tout la protection du patrimoine, et ce, contrairement à la cogestion du régime légal. L’article 215, alinéa 3, du Code civil protège le logement et, pour ce faire, protège l’utilisation familiale et donc personnelle54 d’un droit patrimonial en utilisant en conséquence une technique patrimoniale55. C’est là d’ailleurs une source d’efficacité de la protection du logement de la famille. Néanmoins, on ne peut pas considérer que l’article 215, alinéa 3 du Code civil institue un mécanisme de gestion du patrimoine. En conséquence, on ne peut pas considérer que le logement de la famille est soumis à cogestion. Cette analyse est confirmée par l’hypothèse dans laquelle le logement de la famille est un bien personnel de l’un des époux mariés sous le régime de la séparation de biens ou de la participation aux acquêts. Dans ce cas, quand bien même l’autorisation du conjoint est nécessaire pour disposer du logement, on ne peut soutenir qu’il est soumis au même mécanisme qu’un immeuble commun. Ce n’est évidemment pas le cas, et ce, même si la protection offerte au logement familial et par le régime primaire en général permet d’assurer « un minimum irréductible de communauté d’intérêts pécuniaires »56. Il faut donc réserver la notion de cogestion au régime de la communauté réduite aux acquêts, le logement familial étant quant à lui protégé par la codécision.

L’ensemble de ces arguments invite à reconsidérer l’utilisation de la notion de cogestion s’agissant du logement de la famille. Il s’agit d’un concept tout à fait représentatif des pouvoirs des époux sur certains biens communs, particulièrement les immeubles s’agissant d’un logement. En revanche, ce mécanisme ne peut être étendu au régime primaire particulièrement à la protection du logement de la famille. La protection du logement familial doit, et c’est bien là son objectif, primer tout pouvoir des époux sur le bien. En conséquence, elle doit non seulement en tant que règle du régime primaire, mais également en tant que protection supérieure au droit de l’époux titulaire, être hiérarchiquement supérieure et indépendante de l’exercice du droit.

Quelle que soit la qualification du bien, distinguer codécision et cogestion permet de manifester l’indépendance et la supériorité de la protection du logement de la famille sur toute autre règle.

Les époux choisissent ensemble de disposer des droits par lesquels est assuré le logement familial, puis, s’il s’agit d’un immeuble commun, ils mettent en œuvre ensemble cette décision. Décider c’est choisir, gérer n’est que mettre en œuvre ce choix de manière subséquente. Ainsi, codécision et cogestion ne se confondent pas.