A – L’admission d’une approche classique de l’alliance

Pour asseoir sa décision, la haute juridiction rappelle l’approche traditionnelle de l’alliance fondée sur le seul mariage3. Ainsi pour le doyen Carbonnier « l’alliance [ou affinité] a son ressort dans le mariage »4. L’alliance est érigée, par la haute juridiction, comme un effet du mariage. Il en résulte que les autres modes de conjugalité que sont le concubinage et le pacs ne créent pas de tel lien entre les deux membres du couple et/ou entre l’un des membres du couple et la famille de l’autre. Tout au plus, la Cour de cassation considère implicitement que les partenaires sont membres d’une même famille 5.

Une fois cette approche restrictive de l’alliance rappelée, la solution de la Cour de cassation ne pouvait que s’imposer.

D’une part, les exceptions – dont les limitations de capacité constituent une catégorie – sont d’interprétation stricte6. Ce faisant, ces dernières ne sauraient être appliquées en dehors des cas qu’elles prévoient par analogie7.

À cet égard, la Cour de cassation a toujours interprété strictement les incapacités de tester posées par ce texte. Ainsi, elle a déjà admis que la qualité de conseiller municipal et d’adjoint au maire d’une commune ne constituait pas une incapacité à être témoin pour l’établissement du testament authentique désignant celle-ci comme légataire universelle8, comme celle d’ecclésiastique du diocèse alors qu’était instituée une association diocésaine9. De même, il a été jugé que l’allié de l’allié du légataire n’était pas frappé par l’incapacité10.

D’autre part, les textes faisant référence aux alliés sont pléthoriques en droit français et la notion d’alliance paraît devoir y être interprétée de manière uniforme. On songe ainsi aux textes qui posent des empêchements à mariage11 ou à la conclusion d’un pacs12. Parfois les textes ne visent pas expressément le conjoint de sorte qu’il est implicitement inclus comme allié (alliance au sens large13) à l’instar de l’article 975 du Code civil comme des dispositions relatives aux incapacités d’instrumenter frappant les notaires14 ou des dispositions relatives à la représentation du présumé absent15. À l’inverse, d’autres textes visent expressément le conjoint en sus des alliés (alliance au sens restreint16) que l’on songe, par exemple, aux dispositions relatives aux incapacités d’instrumenter des huissiers de justice17 ou de celles permettant à certains parents, alliés et au conjoint de refuser de témoigner dans le cadre d’un procès civil18 ou administratif19.

Or dans certains cas assez isolés, le législateur a expressément prévu que le partenaire pacsé devait être assimilé au conjoint pour l’application de certains textes comme le prévoit l’article L. 111-11 du Code de l’organisation judiciaire. Cet article dispose que pour les textes relatifs aux procédures de récusation des magistrats (en cas de parenté, d’alliance ou de lien de mariage entre un magistrat et une partie) ainsi que pour ceux relatifs à la composition des juridictions « la personne liée au juge par un pacte civil de solidarité est assimilée au conjoint ».

Faut-il déduire de ce texte que le partenaire pacsé est nécessairement exclu de la notion d’alliance et qu’en l’absence d’une telle assimilation expresse par le législateur, le juge ne saurait appliquer ces textes par analogie au partenaire d’un pacte civil de solidarité ? Les juges d’appel semblent avoir répondu par la négative à cette question sans, pour autant, emporter la conviction des conseillers de cassation qui rejettent leur approche évolutive, constructive et finaliste de la notion d’alliance.

B – Le rejet d’une approche évolutive, constructive et finaliste de l’alliance

Pour la cour d’appel d’Aix-en-Provence, le silence de la loi sur l’assimilation du partenaire au conjoint n’empêche pas d’appliquer au premier les restrictions prévues pour le second. Pour justifier sa solution, la cour d’appel retient une interprétation nouvelle de la notion d’alliance posée par l’article 975 du Code civil. Une telle approche est séduisante d’autant plus qu’elle est compatible avec les maximes d’interprétation précédemment évoquées (l’interprétation stricte des exceptions).

Plutôt qu’une application par analogie, la cour d’appel d’Aix-en-Provence a préféré retenir une nouvelle approche constructive et évolutive de la notion d’alliance non limitée au seul mariage. Une telle solution ne saurait être considérée comme contra legem. Bien que de nombreuses dispositions fassent référence à l’alliance en droit français, aucune ne prend, en effet, le soin de la définir comme d’ailleurs le mariage lui-même. Il s’agit d’une différence notable par rapport à la parenté attachée à la filiation dont la détermination en ligne (descendante, ascendante et collatérale) et en degré est précisément définie par le Code civil20. L’absence de définition du mariage a pu être justifiée par le doyen Carbonnier en ce sens que « chacun sait ce qu’il faut entendre par là ; c’est la plus vieille coutume de l’humanité »21. Cette justification paraît pouvoir également s’appliquer à la notion d’alliance. Pourtant comme le mariage, la notion d’alliance pourrait bien devoir évoluer, notamment sous l’effet des nouveaux modes de conjugalité, sans que cela conduise ipso facto à faire produire à l’alliance résultant d’un partenariat civil de solidarité (à l’admettre) les mêmes effets qu’à l’alliance par mariage.

De surcroît, l’article 975 du Code civil, dont la rédaction est inchangée depuis 1804 paraît, en effet, quelque peu daté et sa finalité tenue en échec par la décision de la Cour de cassation. L’incapacité prévue par ce texte vise précisément « à s’assurer qu’il n’existe pas entre le témoin et certaines personnes des liens qui pourraient faire douter de la sincérité de son témoignage »22. Il est difficile d’affirmer que la sincérité du témoignage du partenaire est moins douteuse que celle de l’époux. C’est en ce sens que la cour d’appel d’Aix-en-Provence relève la finalité protectrice de ce texte pour l’appliquer au partenaire pacsé en précisant, très justement, que ce dernier, comme le conjoint, est intéressé par le legs adressé à sa partenaire, à ceci près que la loi ne lui reconnaît pas de vocation légale à succéder à celle-ci.

Sans aller jusqu’à retenir comme la cour d’appel d’Aix-en-Provence que le partenariat civil de solidarité crée une alliance nouvelle génération, il nous semble qu’il était à tout le moins possible pour la Cour de cassation – par le biais d’une substitution de motifs le cas échéant – d’interpréter l’article 975 du Code civil à l’aune des nouveaux modes de conjugalité afin de tenir compte de la finalité de la règle posée.

La question de l’assimilation du partenaire au conjoint ne se pose pas seulement pour l’application de l’article 975 du Code civil, de sorte que la solution rendue par la Cour de cassation le 28 février 2018 paraît avoir une portée importante comme le laisse entendre sa large diffusion.

A – La généralisation de la solution au-delà de l’article 975 du Code civil

De prime abord, on pourrait être tenté de tempérer la portée de cette décision compte tenu de la particularité de la matière dans laquelle celle-ci est rendue. La solution contraire aurait, en l’espèce, conduit à l’annulation du testament. Or, il est désormais acquis que la Cour de cassation cherche autant que possible à sauver les testaments et à donner vie aux dernières volontés du testateur de sorte qu’on a pu parler de véritable « favor testamenti »23.

Néanmoins, la pédagogie avec laquelle la solution est rédigée suivant un syllogisme juridique parfait ainsi que la large diffusion de la décision à la fois publiée au bulletin de la Cour de cassation, à son bulletin d’information et sur internet permettent de craindre que cette solution dépasse très largement le cadre des formalités ad vadilitatem du testament authentique.

De surcroît, avec cette décision la Cour de cassation réaffirme la solution retenue précédemment à propos du serment pour déposer devant la cour d’assises. Les dérogations prévues du fait de la parenté et de l’alliance sont d’interprétation stricte, elles ne sauraient « être étendues au-delà des limites fixées par ce texte »24, à savoir aux partenaires pacsés.

Aussi, bien que ces deux arrêts aient en commun d’être rendus sur le fondement de textes fixant les règles pour être témoins, il n’y a pas lieu de penser que la solution sera distincte dans les autres cas.

Il nous semble difficile de retenir une approche différente de la notion d’alliance selon le texte en cause et ce, d’autant plus que la Cour de cassation préfère faire primer la lettre du texte sur sa finalité. Par application de cette solution, le partenaire d’une partie ne saurait donc refuser de témoigner dans un procès civil comme administratif et l’huissier de justice comme le notaire peuvent instrumenter à l’égard de leur propre partenaire, ce qui serait pour le moins curieux encore qu’il s’en gardera très certainement.

Que peut faire le notaire, en revanche, appelé à rédiger un testament instituant le partenaire d’une personne incapable de recevoir une libéralité ? L’application de la solution rendue par la Cour de cassation nous paraît délicate.

B – L’application délicate de la solution à l’interposition de personne

En matière de libéralités, la qualité de parent ou d’allié n’intéresse pas seulement les formalités ad vadilitatem du testament authentique, mais aussi les règles gouvernant la capacité de recevoir des libéralités25. La solution rendue par la Cour de cassation rejaillit nécessairement sur la délimitation des proches dont il est présumé qu’ils constituent des personnes interposées en matière de libéralités. Or, comme les exceptions, les présomptions légales sont d’interprétation stricte26.

Selon le second alinéa de l’article 911 du Code civil : « Sont présumés personnes interposées, jusqu’à preuve contraire, les père et mère, les enfants et descendants, ainsi que l’époux de la personne incapable ». Là encore, le texte fait fi du partenaire pacsé. Pourtant, cette disposition, à la différence de l’article 975, a été modifiée et réécrite par la loi du 23 juin 200627.

Peut-on en déduire que le législateur a sciemment laissé inchangée la liste des personnes visées pour ne pas y inclure le partenaire pacsé, voire le concubin et ce, alors même que la loi du 23 juin 2006 a profondément modifié le régime du pacs ? Le silence des travaux parlementaires sur cette question ne permet ni de l’affirmer, ni d’exclure totalement toute négligence de la part du législateur.

L’application de la présomption au partenaire pacsé ne manquera pas de se poser d’autant plus que les nouveaux textes spéciaux du Code de l’action sociale et des familles28 et du Code de la santé publique29 désignent – au moins partiellement30 – le partenaire d’un pacte civil de solidarité et le concubin parmi la liste des personnes réputées réaliser une interposition de personnes prohibée. Ces textes visent à écarter les risques de contournement des incapacités relatives frappant les personnes travaillant, voire intervenant, dans un établissement social ou médico-social ou dans un établissement dispensant des soins psychiatriques de bénéficier de certains actes réalisés par les pensionnaires de ces établissements. Certains de ces textes, issus de l’ordonnance du 10 février 2016 réformant le droit des contrats, se substituent ainsi à l’ancien article 1125-1 du Code civil, abrogé par celle-ci, qui ne visait que le cas du conjoint. Situées au sein des dispositions de coordination, ces dispositions constituent en réalité de véritables règles substantielles, ce que ne réfute pas le rapport au président de la République qui admet que la portée de ces textes est étendue par rapport à l’ancien article 1125-1 du Code civil. On regrettera que les rédacteurs de l’ordonnance n’en aient pas profité pour modifier également la liste dressée par le second alinéa de l’article 911.

Il reste donc à savoir ce que jugerait la Cour de cassation en présence d’une libéralité adressée au partenaire pacsé du médecin ayant soigné le de cujus de sa dernière maladie et incapable d’être directement gratifié par ce dernier31. La question n’est pas anodine au regard de la charge de la preuve. Si la haute juridiction retient la même solution que dans l’espèce commentée, la libéralité sera présumée valable sous réserve de la preuve contraire rapportée par les héritiers ou les ayant-causes universels sur le fondement du premier alinéa de l’article 911 du Code civil. À l’inverse, la Cour pourrait renoncer à étendre sa solution et appliquer le second alinéa de cet article par analogie au partenaire – ce que commande sa ratio legis – et ce, à la lumière des nouveaux textes spéciaux. Alors l’interposition de personne sera présumée sous réserve de la preuve contraire, cette fois à la charge de ce dernier.

Pour conclure, si la solution de la Cour de cassation répond parfaitement aux règles traditionnelles d’interprétation de la loi, elle n’en demeure pas moins critiquable au regard de la finalité même de la règle qu’elle refuse d’appliquer par analogie au partenaire d’un pacte civil de solidarité. Pourtant, force est de constater que les partenaires pacsés se voient de plus en plus reconnaître, à leur demande, les effets du mariage que ce soit le fait du législateur ou de la jurisprudence32 chaque fois qu’il n’existe pas de différence objective de situation entre les deux modes de conjugalité. Dès lors, il n’est pas incongru de défendre que les partenaires doivent également se voir appliquer de la même manière les règles particulières ou dérogatoires prévues en présence de parents, alliés ou conjoint lorsqu’au regard de leur finalité, il n’existe pas de telle différence. Il importe peu alors que ces règles leur profitent (absence de serment pour déposer devant la cour d’assises, possibilité de refuser de témoigner dans le procès civil) ou leur portent préjudice (incapacité de témoigner ou d’instrumenter, personne interposée). De lege ferenda, le recours à l’interprétation par analogie permettrait de compléter utilement les lacunes des textes afin de tenir compte des modes de conjugalité qui n’existaient pas ou n’étaient pas reconnus au moment de leur rédaction et qui n’ont pas encore été modifiés par le législateur. Une nouvelle loi de clarification et de simplification du droit pourrait utilement s’y consacrer.