Le principe de probité, face unitaire de la profession des MJPM et limite au devoir d’adaptabilité

1 – Une incapacité de recevoir à titre gratuit, quelle que soit la nature de la mesure confiée au MJPM

En premier lieu, il est interdit à tout MJPM de recevoir un bien à titre gratuit par une libéralité faite en sa faveur par un majeur protégé dont il assure la mesure de protection juridique. Le Code civil vise tout MJPM ; il ne distingue pas entre le professionnel inscrit sur la liste du préfet38 et le salarié d’un service qui exerce la profession au sein d’un service de MJPM, ayant la personnalité morale39. L’incapacité de jouissance ne s’arrête pas aux donations et aux legs ; elle s’étend à l’assurance-vie. Le nom d’un MJPM ne peut pas être inscrit sur la clause bénéficiaire d’un contrat d’assurance-vie40.

Cette incapacité spéciale de jouissance est « à deux têtes »41. Elle vise les MJPM et leur interdit d’être le donataire, le légataire ou le gratifié d’un majeur protégé dont ils assurent la mesure de protection juridique, et ce quelle que soit la date de la libéralité. Sous cet angle, elle est une règle de probité professionnelle. De surcroît, elle vise le majeur protégé parce qu’elle lui interdit d’être donateur ou de léguer ses biens à son MJPM. Sous cet angle, elle est une règle de protection de la vulnérabilité. De ces deux règles, quelle est la cause ? Quelle est la conséquence ? Est-ce la règle de prévention de la vulnérabilité qui est fondée sur une règle de probité ? Ou bien, à l’inverse, est-ce la règle de probité qui est justifiée par la prévention de la vulnérabilité ? L’enjeu n’est pas mince. Si on analysait ce texte comme une règle de prévention de la vulnérabilité fondée sur une règle de probité professionnelle, sa violation ne devrait pas être sanctionnée par la nullité relative42 mais par la nullité absolue43, parce que la règle aurait pour objectif de sauvegarder un but d’intérêt général44. L’enjeu est de permettre aux autorités de tutelle des MJPM, à commencer par le ministère public, d’agir en nullité de ces libéralités. De plus, l’incapacité de recevoir à titre gratuit devrait être maintenue, en dépit du fait que la preuve de l’absence de vulnérabilité pourrait être démontrée. L’objection doit être prise au sérieux au regard du contentieux porté devant le Conseil constitutionnel. Les neuf Sages de la rue Montpensier ont déjà abrogé l’incapacité de recevoir à titre gratuit des auxiliaires de vie au motif qu’elle constituait une atteinte disproportionnée au but que le législateur avait fixé en souhaitant protéger les personnes en situation de handicap45. En revanche, ils ont maintenu l’incapacité de recevoir d’une infirmière une libéralité émanant de la personne qu’elle soigne de la maladie dont elle est décédée46. La motivation de cette décision de rejet n’est pas convaincante : non seulement elle ignore le but d’intérêt général que sert une exigence de probité professionnelle, mais elle justifie l’interdiction de recevoir par le fait qu’elle est limitée dans le temps, ce qui n’est pas le cas des MJPM qui sont traités plus sévèrement que les professionnels de santé47. Le Conseil constitutionnel n’a pas refermé le couvercle de la boîte de Pandore48.

2 – Des incapacités de contracter à titre onéreux, en tutelle seulement

En second lieu, il est également interdit aux MJPM ayant la qualité de tuteur d’acheter un bien du majeur en tutelle ou de prendre à bail son immeuble49. Bien évidemment, l’incapacité de jouissance ne s’applique pas si le MJPM, acheteur, et le majeur protégé, vendeur en tutelle, n’ont aucun lien entre eux. L’essentiel, en ce cas, si le vendeur en tutelle est représenté par un MJPM, confrère de l’acheteur, est que le bien soit vendu au juste prix, ce qui devra être établi par au moins deux attestations de valeur émanant de « professionnels qualifiés »50.

Les incapacités contractuelles de l’article 508 du Code civil ne s’appliquent pas au MJPM curateur qui souhaiterait acheter le bien du majeur protégé ou prendre à bail un immeuble, car ce texte est d’interprétation étroite. Au mieux, pourrait-on appliquer l’article 508 du Code civil au contrat de vente où le tuteur MJPM est vendeur et non pas acheteur, car le cas entrerait dans le domaine naturel de l’interdiction.

De manière générale, les incapacités de contracter, à titre gratuit comme à titre onéreux, ne concernent pas le curateur ou tuteur familial51. Mais le silence de la loi qui fonde des incapacités de contracter ne signifie pas la pleine liberté contractuelle. Les oppositions d’intérêts prennent le relais pour prévenir le risque de détournement du pouvoir de protection. En clair, si l’acte passe au-dessus des remparts de l’incapacité de jouissance, il sera retenu par les filets de la prohibition des oppositions d’intérêts.

1 – Définition, prévention et sanction de l’opposition d’intérêts

L’opposition d’intérêts est une notion délicate à définir53. Elle caractérise la situation dans laquelle un protecteur, MJPM ou familial, est porté à exercer son pouvoir d’assistance ou de représentation en vue de satisfaire un autre intérêt que celui du majeur protégé. En ce cas, le protecteur « risque de perdre son objectivité dans la prise de décision »54. La prévention des oppositions d’intérêts conduit le juge des tutelles à désigner un autre protecteur soit dès le prononcé de la mesure (charge de subrogé), soit au cours de son fonctionnement (charge ad hoc). Les MJPM sont, en ce cas, assez souvent sollicités, à moins que cette situation ne survienne dans le contexte d’une habilitation familiale55.

Le juge des tutelles peut être saisi par toute personne ayant un intérêt, y compris le ministère public ; il peut même se saisir d’office, ce qui est assez exceptionnel. Tout doit donc être entrepris pour éviter qu’un contrat ne soit conclu dans une telle situation. Des présomptions légales d’opposition d’intérêts sont posées en matière de curatelle à l’égard d’actes graves dont la conclusion n’est pas subordonnée à une autorisation judiciaire : donation56, souscription d’un contrat d’assurance-vie ou modification de la clause bénéficiaire57, pacte civil de solidarité58. Alors que la conclusion du contrat ne requiert pas, dans une situation ordinaire, de requérir l’autorisation du juge des tutelles, l’existence d’une opposition d’intérêts doit alerter le protecteur, le notaire ou n’importe quelle personne intéressée pour obliger le protecteur à se faire remplacer par le subrogé ou un ad hoc désigné par le juge.

De même, dans l’hypothèse où le curateur conclurait un acte en ayant simultanément la qualité d’acheteur et de vendeur, et dans celles où le curateur ou le tuteur contracterait simultanément en qualité d’employeur et d’employé59, de bailleur et de locataire60, la superposition de ces qualités trahit une confusion d’intérêts et, partant, un détournement du pouvoir de protection61. L’acte serait exposé à la nullité relative62. Cela dit, si l’acte est pris, il n’est pas systématiquement nul. Absolue, en matière d’acte à titre gratuit, la présomption légale est simple, lorsque l’acte est à titre onéreux : il serait possible de renverser cette présomption lorsque le majeur protégé n’a subi aucun préjudice. Si la contrepartie lui est favorable, rien ne justifie d’annuler le contrat. L’exception d’utilité a même été consacrée à l’article 1151 du Code civil.

Dans le cas contraire, où le majeur protégé a subi un préjudice, le protecteur qui n’a pas saisi le juge des tutelles pour que soit désigné un curateur ou un tuteur ad hoc63 a manqué à son obligation de se faire remplacer, et sa faute justifie la mise en jeu de sa responsabilité extracontractuelle64, afin de réparer le préjudice causé au majeur protégé – ou subsistant après la nullité du contrat prononcée par le juge.

2 – Pratique du mandat de protection ad hoc

Les MJPM connaissent bien le mandat ad hoc qui les désigne pour apprécier, par exemple, si le curateur familial peut être gratifié par le majeur en curatelle : en ce cas, le MJPM curateur ad hoc doit vérifier que la volonté du majeur protégé est libre, exclusive de toute pression psychologique, lucide, sincère et éclairée. La mission est plus délicate si le MJPM est face à un majeur protégé hors d’état de manifester sa volonté et pour lequel il conviendrait de reconstituer une éventuelle intention libérale au profit d’un membre de sa famille65.

Les notaires et les familles ne comprennent pas toujours le rôle d’un MJPM, désigné curateur ou tuteur ad hoc. Ce professionnel doit rechercher l’intérêt de la personne protégée à conclure le contrat auquel elle est partie en l’assistant ou la représentant. Ce professionnel doit être libre d’exercer son veto s’il a la conviction que l’acte est contraire à l’intérêt du majeur protégé. Dans ce cas, le MJPM doit rendre compte au juge des tutelles et, en cas de doute, celui-ci est libre de désigner un autre MJPM sur la demande persistante du curateur ou du tuteur en opposition d’intérêts. À l’appui de sa requête, ce dernier devra présenter au juge des éléments nouveaux que le MJPM n’a pas mis en évidence dans son compte-rendu de mission.

Conclusion. En définitive, le principe de probité irrigue toute la protection juridique des majeurs ; ses manifestations sont assez nombreuses pour justifier l’existence d’un principe directeur de l’activité du protecteur. Ce principe de probité rayonne même d’une intensité plus forte sur l’activité du MJPM que sur celle des familles. Armé de nombreuses techniques juridiques (incapacité de jouissance, opposition d’intérêts, barème de rémunération, autorisation du juge), il fonde de nombreuses dispositions préventives autant que correctives. Sous cet angle, il contribue à l’unité du corps des MJPM, avec leur mode de désignation, leur formation universitaire, leur prestation de serment et le régime de leur responsabilité civile professionnelle. Le dispositif n’est cependant pas parfait et son efficacité repose sur la compétence et l’honnêteté de tous ses acteurs. En matière de protection juridique des majeurs, comme en d’autres matières, seul « le pouvoir arrête le pouvoir » (Montesquieu). La vigilance de tous est le moyen de protéger les plus vulnérables.