1 – À propos de l’effet direct d’un traité international en droit français

Parmi les célèbres grands arrêts de la jurisprudence administrative, on trouve une décision du Conseil d’État du 30 mai 195213. Le juge administratif soulignait que la requérante était fondée « à invoquer, à l’encontre du décret attaqué, la violation d’une convention internationale qui a force de loi, en vertu de l’article 26 de la Constitution du 27 octobre 1946 ». Dans un autre arrêt Sieur Petalas14, ce dernier affirme dans le même sens, que, lorsqu’un particulier invoque devant la juridiction administrative le bénéfice d’une convention, la question se pose de savoir si les stipulations de celle-ci, lui sont ou non directement applicables.

Il convient donc d’opérer un partage au sein de la Convention entre les dispositions qui peuvent être invoquées et celles qui ne le peuvent pas. Depuis 1990, une centaine de décisions qui répondent à des moyens tirés de cette convention ont été prises. Si le juge administratif conclut que les dispositions de la Convention de New York peuvent être accueillies, il n’a pas pour autant voulu en faire une généralité, se laissant une marge d’appréciation caractérisée par une démarche casuistique qui ne manque pas de faire réagir15.

2 – L’invocabilité directe de la Convention internationale des droits de l’enfant

Comment le juge administratif français va-t-il procéder pour tenter de défendre utilement des personnes mineures ? Depuis l’adoption par l’Assemblée générale des Nations unies, le 20 novembre 1989 de la Convention internationale des droits de l’enfant, le juge administratif s’appuie sur l’article 3-1 dudit texte, en la qualifiant de nature conventionnelle, et, pouvant dès lors, être invoqué directement devant lui. À l’inverse d’autres dispositions de cette norme internationale, le Conseil d’État a reconnu que l’article 3-1 pouvait donc être un moyen sérieux, à l’appui d’un recours pour excès de pouvoir contre une décision individuelle16.

Il semble bien que l’article 3-1 de la Convention interpelle directement le juge administratif si on en juge par son contenu : « Dans toutes les décisions qui concernent les enfants, qu’elles soient le fait des institutions publiques ou privées de protection sociale, des tribunaux, des autorités administratives ou des organes législatifs, l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale ». En indiquant sans ambages la voie à suivre : « l’intérêt supérieur de l’enfant » comme « une considération primordiale », la haute juridiction administrative s’est appuyée sur cette disposition pour annuler une mesure de reconduite à la frontière visant un enfant étranger.

Dans une autre affaire contentieuse, le juge administratif français a à nouveau invoqué l’article 3-1 de la Convention internationale des droits de l’enfant combiné à l’article 37 et à l’article 10 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, pour justifier la censure de dispositions décrétales relatives au régime de mise à l’isolement applicable aux mineurs, dans la mesure où celui-ci ne prévoyait pas de règles spécifiques adaptées à la situation des mineurs17.

En considérant « l’intérêt supérieur de l’enfant », le Conseil d’État a confirmé l’orientation qu’il avait décidé de prendre, comme l’enjoint la Convention internationale sur les droits de l’enfant. Allant plus loin que lors de ses précédentes décisions, le Conseil d’État a estimé que cette disposition devait être entendue comme une liberté fondamentale au sens de l’article L. 521-2 du Code de justice administrative. La procédure de l’article L. 521-2 du Code de justice administrative est conçue pour combattre des situations qui, par leur gravité, présentent un caractère exceptionnel18.

Lorsque les dispositions de la Convention laissent penser que l’État doit mettre en œuvre des dispositions législatives et réglementaires pour la rendre effective, le juge administratif sursoit à reconnaître leur effet direct. Ce fut le cas pour les articles 24-1, 26 et 27-1 de la Convention19.

1 – Le juge européen

Étant donné que les droits de l’enfant font partie intégrante des droits de l’Homme, le prétoire du juge européen est alimenté par des recours, l’inclinant à se prononcer sur des affaires mettant en cause directement ou indirectement la vie d’enfants. Le juge européen, en s’appuyant sur la Convention européenne des droits de l’Homme (Convention EDH) est investi de la mission de défendre la personne de l’enfant, ainsi que ses intérêts. Il a même été conduit à considérer que l’intérêt de l’enfant peut être défini comme une composante du respect de la vie familiale, au sens de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’Homme. La Cour de Strasbourg intègre en effet l’intérêt de l’enfant parmi les composantes de l’article 8. C’est le sens même, notamment de l’arrêt Popov du 19 janvier 201220.

La jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme peut être décrite comme la construction d’un véritable régime juridique de l’exercice des droits de l’enfant, en considérant soit sa personne même ou celle de ses parents, ou les deux. Sur les droits des enfants, la Cour de Strasbourg a rendu de très nombreuses décisions, pour lesquelles, nous n’avons pas la prétention d’en dresser une liste exhaustive. Notons que le juge européen a eu à se prononcer sur l’accès à un tribunal lorsqu’une personne mineure est requérante en s’appuyant sur l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’Homme21, le droit au respect de la vie privée et familiale en se référant à l’article 8 du même texte22, la liberté de conscience, de penser et de religion sur la base de l’article 923, la liberté d’expression en invoquant l’article 1024, l’interdiction de la discrimination justifiée par l’article 1425, la protection de la propriété dont dispose l’article 1er du protocole 1 de la Convention26, le droit à l’instruction dictée par l’article 2 du protocole 127. Très spécifiquement sur la protection des mineurs, la Cour a également rendu plusieurs arrêts concernant les garanties relatives à l’intégrité physique28, l’intégrité sexuelle29 ainsi que les conditions de vie30 de l’enfant. Mais aussi, la défense de ses droits à l’occasion d’un procès31.

2 – Le juge communautaire

Dans plusieurs affaires32, ayant à l’esprit l’objectif de sécuriser la situation des enfants, afin qu’ils ne versent pas dans la précarité du fait de la situation juridique de leurs parents, le juge communautaire considère que le ressortissant mineur d’un État membre de l’Union européenne, qui jouit de la qualité de citoyen de l’Union, dispose d’un droit de séjour dans l’État membre d’accueil. En vertu de quoi, le parent de ce mineur qui en assume la charge dispose lui aussi d’un droit au séjour, même s’il n’est pas lui-même ressortissant de l’Union. Ce n’est que lorsque certaines conditions, tenant au niveau des ressources et à l’assurance maladie des intéressés ne sont pas remplies, qu’il est possible à l’État membre d’accueil de refuser à cet enfant et à son parent le droit de séjourner sur son territoire.

Le Conseil d’État s’est référé à sa ligne jurisprudentielle pour juger que des conditions sont bien remplies afin de permettre à un enfant espagnol, de même que sa mère camerounaise, de séjourner en France33. Le juge administratif a ainsi conclu, qu’en leur refusant un titre de séjour, le préfet a donc porté une atteinte grave et manifestement illégale aux libertés fondamentales qui découlent du statut de citoyen de l’Union européenne. Le juge des référés du Conseil d’État a donc fait droit à l’appel dont il était saisi et enjoint au préfet de réexaminer la demande de titre de séjour.

La Cour de justice de l’Union européenne statue de manière générale sur plusieurs renvois préjudiciels fondés sur l’article 247 du TFUE et visant, pour le juge national, à demander au juge communautaire son interprétation du droit primaire ou dérivé à propos d’une affaire appelée devant la juridiction nationale. En revanche, dans l’affaire dite Dynamic Medien Vertribs GmbH c/ Avides Media AG34, il a directement livré son interprétation du droit en affirmant : « Si la protection de l’enfant constitue un intérêt légitime de nature à justifier, en principe, une restriction à une liberté fondamentale garantie par le traité CE, telle que la libre circulation des marchandises (…), il n’en demeure pas moins que de telles restrictions ne peuvent être justifiées que si elles sont propres à garantir la réalisation de l’objectif poursuivi et ne vont pas au-delà de ce qui est nécessaire pour qu’il soit atteint ».

La CJUE a aussi eu à connaître d’affaires relatives à des enlèvements transfrontaliers d’enfants, se référant aux principes généraux en matière de droits de l’enfant35, mais aussi des affaires politiquement sensibles, telles que le contrôle de l’immigration36, l’invitant à faire preuve de circonspection.

1 – L’impératif de protection de l’enfant

La première condition pour garantir à l’enfant un cadre protégé, voire sécurisé, est posé par le préambule de la Constitution du 27 octobre 1946. En effet, les alinéas 10 et 11 du préambule consacrent respectivement le fait que « la Nation assure à l’individu et à la famille les conditions nécessaires à leur développement » ce qui est traduit par le droit à une vie familiale normale ; la Nation « garantit à tous, notamment à l’enfant, à la mère (…) la protection de la santé, la sécurité matérielle, le repos et les loisirs ».

La véritable consécration d’un droit de nature constitutionnelle tiré de l’alinéa 10 du préambule de la Constitution de 1946, a été réalisée dans la décision n° 93-325 DC, du 13 août 199340, à propos d’une loi sur la maîtrise de l’immigration.

Les prises de position du juge du Palais Royal sont motivées par l’intérêt supérieur de l’enfant, sans verser toutefois dans un quelconque angélisme où sa conviction serait emportée de faire droit à une prétention, au seul motif que des enfants seraient concernés.

La haute juridiction administrative a récemment fait preuve d’innovation concernant le mineur étranger isolé. En effet, pour la première fois, il reconnaît à un enfant le droit d’ester en justice lorsqu’un de ses droits fondamentaux est en jeu41.

En revanche, par plusieurs décisions42, le Conseil d’État rejette les pourvois en cassation formés par 10 requérants demandant à être indemnisés par l’État des préjudices qu’ils estiment avoir subis du fait des conditions dans lesquelles ils ont été placés en France métropolitaine après avoir été admis au service social de l’enfance de la Réunion au cours des années 1960 et 1970.

2 – L’impératif d’éducation et du respect de la santé de l’enfant

La Convention internationale des droits de l’enfant insiste tout particulièrement sur le droit à l’éducation des enfants, notamment des jeunes filles dans nombre de pays dans le monde. En France, la scolarité est obligatoire et gratuite pour tous les enfants qui font le choix de l’école publique. La garantie de l’accès à l’éducation s’entend de manière plus large quant à l’intervention du juge administratif, notamment lorsqu’il s’agit d’enfant étranger ou d’enfant en situation de handicap ou devant faire l’objet d’un placement dans un établissement éducatif spécialisé à cause d’un handicap. Il est en outre question de protection de la vie privée de l’enfant scolarisé du fait de mesures administratives relatives à la création de fichiers électroniques.

Le Conseil d’État a jugé que les difficultés particulières que rencontrent les enfants handicapés ne les privent pas du droit à l’éducation, qui est garanti à chacun quelles que soient les différences de situation, et ne font pas obstacle au respect de l’obligation scolaire, qui s’applique à tous. Une carence de l’État dans ce domaine peut constituer une faute dont les conséquences peuvent être réparées financièrement43.

Saisi d’un refus de séjour sollicité par la mère d’un enfant mineur malade, il annule la décision des juges d’appel qui s’étaient abstenus de répondre à ce moyen. Pour le moins, le refus de délivrance d’une autorisation de séjour provisoire sollicitée au titre de l’article L. 311-12 du Code des étrangers au motif que l’état de santé ne justifiait pas le maintien sur le territoire constitue une décision concernant un enfant au sens de l’article 3 de la Convention du 26 janvier 1990 tel qu’il est désormais interprété. En effet, ce refus s’accompagnait dans le cas présent, d’une obligation de quitter le territoire entraînant, en toute logique, l’arrêt des soins pour l’enfant.

Le Conseil d’État a jugé « que la naissance d’un enfant, même si elle survient après une intervention pratiquée sans succès, en vue de l’interruption de grossesse (…), n’est pas génératrice d’un préjudice de nature à ouvrir à la mère un droit à réparation par l’établissement hospitalier où cette intervention a eu lieu, à moins qu’existent, en cas d’échec de celle-ci, des circonstances ou une situation particulière susceptibles d’être invoquées par l’intéressée »44.

Dans son arrêt Quarez45, le Conseil d’État a refusé d’indemniser l’enfant né, atteint d’un handicap incurable après qu’une faute médicale a privé sa mère d’exercer son droit de recourir à une interruption de grossesse. Il a en revanche indemnisé ses parents de la charge résultant de l’éducation et de l’entretien d’un enfant handicapé.

Concernant l’obligation de vaccination antidiphtérique, antitétanique et antipoliomyélitique, le Conseil constitutionnel46 a décidé que les articles L. 3111-1 à L. 3111-3 du Code de la santé publique étaient conformes à la Constitution. Le Conseil constitutionnel a jugé qu’en imposant ces vaccinations aux enfants mineurs sous la responsabilité de leurs parents, le législateur a entendu lutter contre trois maladies très graves et contagieuses ou insusceptibles d’être éradiquées. Par ailleurs, la loi prévoit que chacune de ces obligations de vaccination ne s’impose que sous la réserve d’une contre-indication médicale reconnue. Enfin, le Conseil constitutionnel rappelle qu’il ne lui appartient pas de remettre en cause les choix du législateur dès lors que les modalités retenues par lui ne sont pas manifestement inappropriées à l’objectif visé.

Enfin, on soulignera que face à des signes cliniques de péril vital imminent, une transfusion sanguine peut être pratiquée par des médecins sur un mineur malgré le refus de ses parents47.

1 – Le droit à la connaissance de ses origines

Pour Sylvia Lise-Bada49, « il semble plutôt que l’intérêt de l’enfant en quête identitaire soit sacrifié au profit de la continuité du système de la PMA ». Cet impératif de continuité avait été d’ailleurs souligné par le rapporteur public devant le tribunal administratif de Montreuil, Irline Billandon, qui affirmait que « la pérennité de cette pratique en France repose essentiellement sur la protection de l’anonymat des donneurs ». Comparant le système de PMA à une pyramide, elle soutenait qu’« à la base, se trouve ce principe de protection, qui est absolu50, et aux étages suivants, on trouve les intérêts concurrents de la personne issue du don. Si l’on retire la base de la pyramide, elle s’effondre : les donneurs refuseront de donner, de peur de voir surgir des inconnus dans leur vie ; les couples inféconds, déjà soumis à des délais d’attente considérables, en seront réduits soit à abandonner leur projet de conception, soit à se faire soigner à l’étranger ; quant aux parents qui ont déjà bénéficié de cette pratique, ils rechigneront à avouer la vérité à leurs enfants par crainte de l’irruption dans leur vie familiale d’un tiers indésirable… Tout cela, finalement pour la satisfaction de l’intérêt particulier de quelques personnes issues du don : cela semble cher payé… Mais est-ce au droit de dicter ce qui relève de l’histoire personnelle de l’enfant qui subit les conséquences psychologiques découlant de son mode de conception ? N’est-on pas tout simplement en train d’assister à l’entérinement d’une réification de l’enfant, objet de désir des couples en quête de parentalité, dont les droits et intérêts sont subordonnés à ceux des acteurs qui, contrairement à lui, ont une certaine maîtrise de la situation grâce au principe de l’anonymat (parents et donneur) ? ».

2 – L’intérêt supérieur de l’enfant issu d’une gestation pour autrui

Le 26 juin 2014, la France a été condamnée par la Cour européenne des droits de l’Homme pour violation de la Convention européenne des droits de l’Homme, dans deux affaires de refus de retranscription d’actes d’état civil pour des enfants nés par gestation pour autrui51. Il sera de plus en plus difficile de continuer à opposer à un enfant son mode de conception ou sa naissance même. Par ses deux décisions, la Cour rappelle sans surprise la primauté de l’intérêt supérieur de l’enfant sur l’intérêt général : la France a le droit, du fait de la marge de manœuvre laissée aux États, d’interdire la GPA sur son territoire, mais elle ne peut pas porter atteinte à « l’identité des enfants nés de mères porteuses à l’étranger en refusant de les reconnaître »52.

3 – Le contentieux de la circulaire Taubira du 25 janvier 2013

La circulaire du 25 janvier 201353 du ministre de la Justice est relative à la délivrance de certificats de nationalité française aux enfants nés à l’étranger de parents français « lorsqu’il apparaît, avec suffisamment de vraisemblance qu’il a été fait recours à une convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d’autrui ». Cette circulaire mentionne qu’en pareil cas, cette circonstance « ne peut suffire à opposer un refus aux demandes de certificats de nationalité française ». Ses destinataires sont donc invités à veiller à ce qu’il soit donné satisfaction aux demandes de délivrance lorsque les conditions légales sont remplies.

Ainsi, des couples hétérosexuels font des démarches pour trouver une « mère porteuse » dans un pays étranger qui valide la gestation pour autrui lorsque la femme est stérile ou dépourvue d’utérus et des hommes homosexuels se rendent à l’étranger pour devenir pères. Leur désir d’enfant est tel qu’ils enfreignent la loi française, la critiquant car elle serait trop attentatoire à leur vie privée et familiale, et ils recherchent à l’étranger une femme qui portera leur enfant. Les enfants nés dans le cadre de la gestation pour autrui sont inscrits dans un acte de naissance étranger54.

Cette circulaire a fait l’objet de critiques politiques55 et de plusieurs requêtes en annulation devant le Conseil d’État qui, à cette occasion, a rappelé que les contrats de gestation ou de procréation pour autrui sont interdits par le Code civil et que cette interdiction est d’ordre public. Le Conseil d’État56 juge, cependant, que la seule circonstance qu’un enfant soit né à l’étranger dans le cadre d’un tel contrat, même s’il est nul et non avenu au regard du droit français, ne peut conduire à priver cet enfant de la nationalité française. Cet enfant y a droit, dès lors que sa filiation avec un Français est légalement établie à l’étranger, en vertu de l’article 18 du Code civil et sous le contrôle de l’autorité judiciaire. Le refus de reconnaître la nationalité française porterait sinon une atteinte disproportionnée au respect de la vie privée de l’enfant, garanti par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales.

En mai 2011, le ministère des Affaires étrangères avait déjà autorisé la délivrance d’un « document de voyage » permettant aux parents d’entrer sur le territoire national avec l’enfant né d’une convention de mère porteuse, au nom du droit à la vie privée et familiale, sur le fondement d’une ordonnance du Conseil d’État en date du 4 mai 201157.
Le Conseil estimait, effectivement, que constitue une atteinte grave et manifestement illégale à l’intérêt supérieur de l’enfant, le refus des autorités françaises d’admettre sur le territoire des enfants nés à l’étranger d’un ressortissant français, fût-ce d’une gestation pour autrui.

4 – La procréation médicalement assistée et l’intérêt de l’enfant

L’article L. 2141-2 du Code de la santé publique pose le cadre général de la PMA avec deux acteurs de sexe opposé58. En vertu de l’article L. 2141-10 du Code de la santé publique, il est possible que le processus d’assistance médicale à la procréation soit suspendu lorsque le médecin estime, après concertation au sein de l’équipe pluridisciplinaire de spécialistes, qu’un délai de réflexion supplémentaire s’impose aux demandeurs dans l’intérêt de l’enfant à naître.

Par ailleurs, d’après certains juristes, la PMA et la GPA sont bien à l’ordre du jour, dès lors que le mariage de couples du même sexe est autorisé par la loi de même que l’adoption d’enfant. À partir du moment où « deux hommes ou deux femmes peuvent ensemble être parents (…) ils sont obligés d’avoir recours à la fabrication d’enfants adoptables, c’est-à-dire de fabriquer un enfant sans père ou sans mère, pour laisser la place à la seconde femme, ou au second homme. Que deux femmes ou deux hommes puissent s’occuper d’un enfant n’est pas la question. La question est qu’ils ne peuvent engendrer ensemble et qu’avoir des enfants exige pour eux de commencer par priver un enfant d’un de ses père et mère pour le rendre adoptable. Si la loi française interdit cela, des gens vont à l’étranger fabriquer ces enfants sans père ou sans mère et mettent ensuite la pression sur les juges, pression qui remonte au Parlement »59.

Conclusion

La condition de l’enfant a traversé les âges. On note une volonté constante d’améliorer son sort, car l’avenir pérenne de toute humanité en dépend, évidemment. Les générations futures doivent être ménagées et accueillies le mieux possible dans le monde de demain. Au travers du droit produit, la communauté internationale et les États ont réellement le souci de l’intérêt supérieur de l’enfant, sa protection et la défense de ses droits. Contre toute attente, ce sont les procréateurs qui font actuellement l’objet d’une attention particulière du droit. Non pas ceux qui ont recours au procédé traditionnel pour engendrer, mais ceux qui manifestent le désir aigu d’enfant, en raison de leur infertilité naturelle ou du fait du choix du partenaire qui est du même sexe. En effet, « la modernité a accentué nos désirs antiques et a d’autant plus alimenté notre volonté d’y accéder. Elle nous a convaincus que c’est par la technologie que les aspirations les plus profondes de la condition humaine pouvaient être réalisées. Cela pourrait en fait engendrer un monde où nous serions encore moins satisfaits de ce que nous possédons que nos ancêtres — lesquels ont pourtant eu beaucoup moins de chance que nous »60. En France, le débat est prégnant et s’articule autour de plusieurs sujets dont se sont emparés la société, les experts et le pouvoir normatif61 : le respect de la dignité de la personne humaine ; la non-patrimonialité, l’anonymat et la gratuité du don des gamètes ; l’indisponibilité du corps humain (la procréation pour autrui62 et la gestation pour autrui63) ; la biologisation des rapports humains64 ; le pluralisme des situations familiales ; le transfert d’embryon post-mortem ; le « tourisme procréatif »65, etc. Sur la notion de « projet parental » qui constitue un aspect cardinal du propos, la position du Conseil d’État66 ne souffre d’aucune ambiguïté, car, même si elle est « placée par la loi au cœur de l’assistance médicale à la procréation, elle ne renvoie pas seulement à la demande des adultes (afin de leur offrir la possibilité d’avoir un enfant) ». « La notion de projet parental » renvoie aussi à l’intérêt de l’enfant, qui a toujours été placé au premier rang des préoccupations du législateur. Cette exigence essentielle s’inscrit dans le mouvement actuel, tendant à faire de l’intérêt supérieur de l’enfant une « considération primordiale »67. À la vérité, le Conseil d’État recommande de faire prévaloir l’intérêt de l’enfant sur le droit à l’enfant qui serait l’une des empreintes de la post-humanité68, sujet qui nous invite dans ce cadre-là aussi, à convoquer « l’éthique de la responsabilité », chère à Hans Jonas69. L’enfant à naître a droit à la protection, voire même contre les adultes qui ont en la charge. L’enfant déjà né doit pouvoir être en mesure d’être entendu afin qu’il rende compte de ce qu’il y a dans le tréfonds de son être. À titre d’exemple, le décret n° 2009-572, du 20 mai 2009, relatif à l’audition de l’enfant en justice70 concourt à la vive participation de l’enfant mineur dans les procédures juridiques le concernant. « En France cette notion d’intérêt de l’enfant est, de plus, en lien avec les récentes recherches médicales sur “l’enfant-médicament”. (…) Bien que sa définition reste encore évolutive au cas par cas, et qu’on sache en effet plus souvent dire ce qui est contraire à l’intérêt d’un enfant que ce qui lui est bénéfique, cette notion se rapproche de celle du respect d’un être fragile, différent, souvent au centre d’enjeux qu’il n’a ni créés, ni compris, et qu’il ne connaît parfois pas. En somme, il pourrait être ce qui permet de ne pas se servir d’un enfant comme un instrument des rêves et désirs des adultes et de respecter, d’une façon adaptée à son âge, la construction de sa personnalité et l’environnement dans lequel il évolue en favorisant l’amour qu’il a besoin de recevoir pour se développer »71.