Les droits des parents d’intention sous l’œil du cyclone : une nécessaire réforme à l’échelle mondiale ?

I – Les atermoiements et inadéquations du droit italien : symptômes de dysfonctionnements

Contexte historique. L’évolution des droits des couples de même sexe en Italie a été lente et difficile. Relevons tout d’abord que le mariage a bénéficié d’une protection constitutionnelle sans se voir défini. Depuis l’avènement du Pacte du Latran de 1929, seul le mariage religieux enregistré bénéficie d’une forme de reconnaissance. L’impératif qui postule que les conjoints doivent revêtir des identités de genres distinctes n’est pas exposé de manière explicite au sein du Code civil ou de la Constitution. Cependant, il ressort à la fois de la doctrine et des décisions judiciaires qui s’appuient sur l’article 107 du Code civil, faisant usage des termes « mari » (ou « marito ») et « femme » (« moglie »). La jurisprudence s’est attelée, avec une diligence croissante, à pallier les lacunes du législateur. La Cour constitutionnelle a joué un rôle d’une importance capitale, visant à ajuster les préceptes du droit aux évolutions des valeurs qui prennent leur essor au sein de la société.

Le revirement opéré par la Cour de cassation. En 2013, la haute juridiction4 a jugé que les couples homosexuels, à l’instar des couples mariés, sont titulaires du droit de mener une vie familiale normale. Elle a souligné qu’il n’y a pas de certitudes scientifiques ou d’éléments tirés de l’expérience démontrant qu’il est préjudiciable pour l’équilibre de l’enfant de vivre dans une famille composée d’un couple homosexuel. La haute cour a soutenu que l’idée selon laquelle ces derniers puissent constituer un danger pour l’enfant était un préjugé. Dans cette affaire, le père déclarait que la famille, en tant que société naturelle fondée sur le mariage, devait être comprise comme l’union d’un homme et d’une femme. Il s’était fondé sur l’article 29 de la Constitution italienne de 1947. La Cour de cassation a finalement affirmé le droit d’une mère d’élever son enfant, même si elle avait changé son orientation sexuelle et vivait en concubinage avec une autre femme. Depuis 2015, les parents de même sexe ont fait appel aux tribunaux pour obtenir la reconnaissance de leurs droits. Cette inflexion a été encouragée par la loi du 20 mai 20165 portant réglementation des unions civiles pour les couples de même sexe.

Des oppositions marquées. Malgré ces évolutions législativesqui témoignent du rôle croissant de l’autonomie personnelle et des droits individuels, force est de relever une absence de consensus sociétal sur les problématiques liées aux nouveaux modes de conjugalité et à la GPA. Les opposants formulent plusieurs critiques féroces. En premier lieu, la maternité de substitution est une forme de violence contre les femmes, qui exploite des personnes vulnérables déjà soumises aux contraintes économiques. Ensuite, les principes de dignité humaine et d’intégrité des corps font obstacle à la croyance en des droits illimités. Conformément à l’éthique kantienne, un enfant ne peut être considéré comme un objet. Enfin, le fait de grandir au sein d’un foyer composé d’individus de même sexe pourrait troubler le développement cognitif et psychosexuel des mineurs. Pour certains courants féministes, l’interdiction universelle de la maternité de substitution doit être obtenue à travers des déclarations de l’Organisation des Nations unies et de l’Union européenne, comme pour la condamnation internationale de l’esclavage et des mutilations génitales féminines. Pour les réfractaires à la GPA, seul le parent biologique peut être transcrit dans les registres de l’état civil italien, tandis que l’autre conjoint doit utiliser une procédure d’adoption spéciale (adozione in casi particolari) qui implique des évaluations familiales par le tribunal pour enfants (Tribunale per i Minori). En revanche, pour les thuriféraires de la GPA, celle-ci est souhaitable en ce qu’elle favorise la redéfinition des liens de filiations et de la famille. Refuser ce droit repose sur une vision étriquée et paternaliste qui perçoit les femmes comme des personnes incapables de faire des choix éclairés. Plus encore, ils affirment que la maternité ne se caractérise pas forcément par une grossesse et que toute forme de moralisation est à proscrire. Enfin, ils invitent à s’inspirer des pays qui disposent d’un cadre juridique plus permissif.

La jurisprudence italienne fluctuante. Depuis 2014, le tribunal de la famille de Rome a rendu au moins 15 décisions favorables à des demandes de personnes homosexuelles souhaitant adopter les enfants de leur partenaire6. En février 2017, la cour d’appel de Trente7 a énoncé que l’interdiction de la maternité de substitution ne saurait suffire à écarter la reconnaissance du statut parental de deux hommes qui s’étaient engagés dans un projet de procréation impliquant une mère porteuse au Canada. En 2018, la cour d’appel de Naples a affirmé que toute personne qui avait consenti à la procédure de procréation médicalement assistée (PMA) doit être considérée comme un parent, y compris en l’absence de liens génétiques8. Toutefois, un an après, la Cour suprême9 a jugé que l’exécution d’une décision judiciaire étrangère, accordant une filiation légale entre deux enfants et leur père non biologique, ne pouvait être permise en Italie. L’interdiction de la maternité de substitution édictée par la loi est élevée au rang de principe d’ordre public. Elle procède du postulat selon lequel chaque État a le pouvoir d’autoriser ou d’interdire la maternité de substitution et du principe que la volonté parentale n’est pas sans bornes. En 2022, un tribunal de Rome10 a considéré néanmoins que l’exigence du gouvernement selon laquelle les cartes d’identité des enfants doivent mentionner leur « mère » et leur « père » discriminait les parents de même sexe. C’est pourquoi il avait ordonné au gouvernement de délivrer des documents qui identifient correctement les parents.

L’affirmation récente du primat de la vérité biologique. Cependant, en 2023, la situation a évolué dans un sens défavorable. La Première ministre italienne et son ministre de l’Intérieur ont demandé au conseil municipal de plusieurs villes de paralyser l’enregistrement d’actes de naissance d’enfants avec deux parents homosexuels. Une circulaire avait ensuite été transmise à l’ensemble des municipalités pour que la mesure s’applique sur tout le territoire. Ainsi, la ville de Milan a cessé de délivrer des certificats de naissance pour les enfants de couples de même sexe. Dans le même sens, Padoue a commencé à effacer les noms des mères lesbiennes des certificats de naissance de leurs progénitures. À Bergame, en avril 2023, le tribunal a officialisé sa décision d’enlever le nom de la mère sociale de l’acte de naissance d’une fillette de 9 mois11.

Les conséquences sont substantielles. Cela représente une forme de refus de la publicisation des différences et apparaît en filigrane comme le maintien d’un certain « ordre sexuel matrimonial » pour reprendre la formule d’Irène Théry12. Plus encore, déchues de leur qualité de tutrices légales, les mères non biologiques se voient désormais dépourvues du pouvoir de signer certains documents et même de récupérer leurs enfants à l’école sans autorisation. Dans l’éventualité d’un divorce, leur autorité parentale se voit irrémédiablement révoquée ; et, en cas de décès de la mère biologique de l’enfant, le placement de ce dernier devient une option envisageable.

La pénalisation de la GPA. Actuellement, elle demeure illégale en Italie, et peut être punie jusqu’à deux ans de prison et un million d’euros d’amende. Cela a été confirmé par la Cour constitutionnelle italienne13 qui a affirmé que la pratique de la maternité de substitution violait la dignité des femmes et portait gravement atteinte aux relations humaines. C’est pourquoi les couples italiens partent souvent dans des pays étrangers comme la Russie, la Grèce, le Canada ou les États-Unis. Conscientes de ce phénomène, de nombreuses voix se sont élevées pour élargir la portée de la loi n° 40 de 2004, afin que les GPA réalisées en dehors des frontières par des citoyens italiens soient frappées de la même sentence, y compris dans l’hypothèse où elles auraient été réalisées dans un pays l’autorisant. C’est la chambre des députés italienne14 qui a lancé un débat sur l’extension de l’article 12 de la loi n° 40 du 19 février 2004 aux ressortissants italiens recourant à une maternité de substitution à l’étranger. Enfin, une loi visant à qualifier de crime universel la GPA est par ailleurs en discussion au Parlement italien. Le droit positif italien s’inscrit en faux avec la jurisprudence de la CEDH qui témoigne d’un certain ADN égalitariste, mais présente malgré tout quelques imperfections.

II – Forces et faiblesses du droit européen et de la jurisprudence de la CEDH

Droit européen et principe de non-discrimination. Tout d’abord, force est de relever que plusieurs textes protègent le droit à l’égalité de traitement comme la recommandation 1474 de l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe (APCE) relative à la « situation des lesbiennes et des gays dans les États membres du Conseil de l’Europe », adoptée le 26 septembre 2000, ou encore l’article 14 de la Convention européenne des droits de l’Homme et des libertés fondamentales (CESDH) et sa jurisprudence. Il en est de même de la Charte des droits fondamentaux dont l’article 21 dispose qu’« est interdite, toute discrimination fondée notamment sur (…) l’orientation sexuelle »15. Dans le droit fil du Comité pour l’élimination des discriminations à l’égard des Femmes, la Cour européenne a condamné avec vigueur, en grande chambre, les stéréotypes en matière de genre16. Elle s’est attachée à combattre les préjugés et pratiques coutumières qui sont fondés sur l’idée de l’infériorité ou de la supériorité de l’un ou l’autre sexe. La non-discrimination est désormais considérée comme un droit fondamental et un principe général du droit de l’Union européenne. L’APCE a publié la résolution 2239 (2018) dans laquelle elle invite les États membres du Conseil de l’Europe à « veiller à ce que leurs dispositions et politiques constitutionnelles, législatives et réglementaires régissant les droits des partenaires, des parents et des enfants soient appliquées sans discrimination fondée sur l’orientation sexuelle ou l’identité de genre, en éliminant toutes les différences de traitement injustifiées fondées sur ces motifs ».

La CEDH17 a mis l’accent sur l’importance de ce principe, dans un litige qui concernait une mère lesbienne qui s’était vu refuser la garde de son plus jeune enfant par les tribunaux étrangers, en raison de son orientation sexuelle. La mère avait fait appel de cette décision ; cependant, celui-ci avait été rejeté. La Cour a jugé que la décision des tribunaux étrangers de refuser la garde de l’enfant à la mère en raison de son orientation sexuelle était discriminatoire, bafouait ses droits et ceux de l’enfant tels que protégés par l’article 14 combiné avec l’article 8 de la CESDH. Elle a ordonné à l’État de lui verser une indemnité et de prendre des mesures pour prévenir de telles violations à l’avenir.

Le droit à la vie privée et familiale. Par ailleurs, la CEDH défend le droit à la vie privée dont l’une des facettes réside dans la liberté sexuelle, élément que la Cour considère comme étant intrinsèquement lié au droit à l’épanouissement personnel18. Enfin, si la Cour de Strasbourg n’avait pas accepté de considérer un couple homosexuel comme une famille, elle a depuis modifié son analyse19. Le 21 juillet 2015, dans l’affaire Oliari et autres contre Italie, la quatrième section de la Cour européenne avait donné raison à trois couples de même sexe qui s’étaient vu refuser le droit de se marier en Italie ou de contracter tout type d’union civile. Elle a ainsi considéré que l’Italie avait violé les droits des couples homosexuels protégés par l’article 8 de la CESDH. Elle avait précisé que ce pays n’avait pas réussi à garantir « un cadre juridique spécifique pour assurer la reconnaissance et la protection des unions de même sexe »20 et avait manqué à son obligation positive. En revanche, dans une affaire Paradiso et Campanelli contre Italie21, elle a jugé que, en l’absence de tout lien biologique, l’État n’est pas tenu de reconnaître une filiation légale pour les couples ayant recouru à la GPA. Elle s’est fondée sur l’absence de tout lien de sang entre l’enfant et les parents d’intention, la précarité de leur relation aux yeux de la loi – en dépit de la profondeur de leur affection –, pour conclure que les conditions nécessaires pour établir l’existence d’une vie familiale de fait demeurent insatisfaites. En effet, celle-ci présuppose l’existence de liens personnels étroits22. De façon constante23, la Cour de Strasbourg relève le manque de consensus parmi les États contractants sur les maternités de substitution, laissant ainsi à chacun une marge d’appréciation. Elle estime que le refus de reconnaître juridiquement la parentalité équivaut à une intrusion dans le droit fondamental du parent en devenir à la protection de sa vie privée.

Filiation et intérêt de l’enfant. Quelle que soit l’orientation sexuelle des parents, c’est toujours l’intérêt des mineurs qui prime. En effet, en juin 202324, la Cour de Strasbourg a rappelé que ce dernier n’est pas garanti lorsque la reconnaissance d’un enfant ne repose ni sur un lien biologique, ni sur un lien familial. Elle a ainsi soutenu que la reconnaissance d’un enfant issu d’une PMA pouvait être remise en cause dès lors qu’elle avait été réalisée après la fin de la communauté de vie ou après le dépôt d’une demande en divorce. De plus, en 2023, la CEDH a examiné la reconnaissance du lien de filiation entre un parent biologique et un enfant né à l’étranger par GPA25. En l’espèce, un couple hétérosexuel italien avait conclu un contrat de GPA en Ukraine. Un embryon issu d’un ovule d’une donneuse anonyme et du sperme du père avait été implanté dans l’utérus d’une mère porteuse. Ensuite, l’acte de naissance de l’enfant avait été établi en Ukraine. À la suite du refus de transcription en Italie, le couple avait esté en justice devant le tribunal italien pour demander à titre principal la reconnaissance du certificat de naissance étranger et, à titre subsidiaire, la transcription du seul nom du père biologique. Débouté par les juridictions nationales en raison du principe d’incompatibilité de la GPA avec l’ordre public italien, il avait saisi la CEDH. Celle-ci a souligné que sa jurisprudence antérieure26 avait établi la nécessité, en vertu de l’article 8 de la Convention, pour le droit interne de permettre la reconnaissance du lien entre un enfant né d’une GPA pratiquée à l’étranger et le père d’intention lorsqu’il est le père biologique. Elle ajoute que le droit à la vie privée « exige que chacun puisse établir les détails de son identité d’être humain, ce qui inclut sa filiation », et qu’« un aspect essentiel de l’identité des individus est en jeu dès lors que l’on touche à la filiation ». De plus, la Cour rappelle que le choix des moyens pour assurer cette reconnaissance relève de la marge d’appréciation des États. Cependant, il est impératif que les modalités prévues par le droit interne garantissent l’effectivité et la célérité27 de la reconnaissance de la filiation, pour éviter une incertitude prolongée quant à l’identité de l’enfant qui pourrait se trouver apatride. Cette position peut se comprendre à la lumière de l’article 7 de la Convention internationale sur les droits de l’enfant. En effet, aucun mineur ne devrait être « défavorisé du fait qu’il est né d’une mère porteuse, notamment en termes de citoyenneté ou d’identité »28. Ainsi, le processus de prise de décision doit donner la priorité à l’intérêt de l’enfant, en évitant un formalisme excessif, et être capable de servir ce dernier, même en cas de lacunes procédurales éventuelles. D’autre part, pour la Cour, les instances nationales sont tenues de collaborer avec les parties impliquées en fournissant des orientations sur les solutions choisies. Finalement, la Cour a conclu que l’Italie avait violé l’article 8 sur le droit au respect de la vie privée et familiale de la CESDH. En conséquence, elle a ordonné à ce pays de reconnaître le lien de filiation entre l’enfant et son père biologique et de prendre les mesures nécessaires pour garantir la jouissance effective de ce droit.

On peut s’interroger néanmoins sur le point de savoir si cette libéralisation de la maternité de substitution à l’étranger n’est pas contestable pour trois raisons : d’une part, parce qu’elle permet de contourner parfois les lois nationales ; d’autre part, en ce qu’elle favorise la commercialisation du processus d’engendrement d’un enfant. Enfin, elle favorise ce faisant les personnes disposant de ressources financières substantielles, créant ainsi une forme de citoyenneté privilégiée. Par ailleurs, s’agissant du lien entre l’enfant et sa mère d’intention, la Cour de Strasbourg a affirmé que si la loi italienne ne permet pas la transcription de l’acte de naissance, elle garantit à celle-ci la possibilité de reconnaître juridiquement l’enfant par le biais de l’adoption. Selon elle, le désir de voir reconnaître un lien avec la mère d’intention ne se heurte pas à une impossibilité générale et absolue. C’est la raison pour laquelle elle a estimé que, sous cet angle, il n’y avait pas eu de violation de l’article 8 de la CESDH.

En dernier lieu, dans une décision du 31 août 202329, la haute cour a réprimandé les juridictions italiennes pour ne pas avoir pris en considération les exigences de célérité et d’efficacité requises, dans une procédure de reconnaissance de filiation d’un enfant né d’une GPA en Ukraine. Elle a constaté que les refus des juridictions n’avaient pas été justifiés, sauf pour des raisons de conflit avec l’ordre public. De plus, la demande de transcription partielle avait été rejetée au seul motif d’un formalisme excessif. Ce qui est critiquable, selon elle, c’est qu’aucune indication n’avait été donnée quant à un éventuel moyen alternatif pour obtenir l’établissement d’un lien de filiation. La Cour a relevé qu’aucune passerelle n’avait été ainsi envisagée par les juges pour transformer la procédure en une autre, plus adaptée, pour répondre à la demande des parents.