1 – Nécessité médicale ou juridique

La loi attend des médecins inscrits sur la liste du procureur de la République qu’ils aident les juges à prendre de bonnes décisions. Les constatations médicales doivent être suffisamment éclairantes pour guider le juge dans le choix de la mesure. Le Code civil12 et le Code de procédure civile13 distinguent le certificat médical circonstancié des avis. Les textes les définissent et déterminent leur force obligatoire. Mais, les médecins connaissent-ils la différence entre un avis impératif et un avis facultatif ? S’intéressent-ils à l’évolution jurisprudentielle sur le contenu de l’avis conforme sans lequel le juge ne peut pas déroger au délai de cinq ans14, ou au contenu du certificat médical circonstancié de carence15 ? Maîtrisent-ils les domaines respectifs de l’assistance et de la représentation ? Rien n’est moins sûr. En témoignent ainsi les certificats médicaux, qui concluent que la personne doit être protégée par une mesure de curatelle et être privée de son droit de vote, ce qui est incompatible16.

Conscient de leur défaillance, le Défenseur des droits « recommande de rendre obligatoire le suivi d’une formation adaptée par les médecins habilités à la protection des majeurs » ; il recommande aussi « que soit créé, à cette fin, un diplôme universitaire d’expertise médicale en matière de protection des majeurs ». Un tel diplôme est déjà mis en place en partenariat avec les universités de Paris et de Créteil17.

Quant à la Cour des comptes18, elle reproche à la Chancellerie de ne pas suivre les dispenses d’audition décidées par les juges des tutelles pour vérifier si elles sont toujours justifiées par un avis médical. Une étude réalisée par l’Association nationale des juges d’instance évoquait un taux de renoncement aux auditions de 60 à 80 % des dossiers (séminaire du 27 mai 2011).

Les critiques sont justes. La loi du 5 mars 2007 a maintenu le dispositif tel qu’il avait été conçu par la loi du 3 janvier 196819. Mais comment le médecin pourrait-il, par ses constatations, limiter le pouvoir du juge des tutelles s’il ne maîtrise pas le vocabulaire et la technique juridique, et n’a guère conscience de la portée de ses constatations médicales ? Les maladresses des médecins arrangent bien les juges des tutelles qui retrouvent corrélativement une extension de pouvoir. La loi manque ici son but et le système tutélaire est défectueux.

2 – Nécessité et subsidiarité (volet juridique et volet social)

Le principe de nécessité rayonne encore sous les traits de la subsidiarité. Il ne suffit pas de souffrir d’une altération de ses facultés mentales, il faut encore que celle-ci crée un besoin de protection juridique. En clair, le juge doit constater qu’il n’est guère possible d’aider la personne à pourvoir à la défense de ses intérêts autrement qu’en ouvrant à son avantage une mesure de protection juridique. L’article 428 du Code civil énonce les remèdes alternatifs, ainsi susceptibles de rendre inutile l’ouverture d’une mesure de protection juridique : simple mandat20 prenant la forme d’une procuration bancaire, mandat de protection future, mesure d’accompagnement social personnalisé ou judiciaire. Les rapports montrent que la primauté de ces remèdes n’est pas respectée.

Ainsi, le Défenseur des droits recommande d’ « assouplir les conditions de prononcé d’une mesure d’accompagnement judiciaire en élargissant la mesure aux personnes faisant face à de grandes difficultés dans la gestion de leurs ressources lorsque ces difficultés sont susceptibles de les mettre en danger, et ce quand bien même elles ne seraient pas bénéficiaires de prestations sociales »21. Dans la même veine, il préconise de « promouvoir le mandat de protection future » et de sensibiliser à son existence « les acteurs intervenant auprès des majeurs : professionnels de santé, travailleurs sociaux, notaires »22.

La Cour des comptes constate l’inefficacité du volet social de la loi de 2007, elle l’explique par « le lancement tardif du dispositif, le défaut d’information et de communication à son sujet, son insuffisante prise en charge par les travailleurs sociaux, et une difficulté à différencier les situations pouvant conduire à privilégier tel ou tel niveau de MASP »23. Quant au mandat de protection future, la Cour des comptes constate la faible réception de la plus grande innovation de la loi de 200724. Sur les 5 000 mandats conclus (statistiques du Conseil supérieur du notariat), 3 209 auraient pris effet au guichet d’un greffe de tribunal d’instance entre 2009 et 2015.

Cet exposé suscite une critique inégale. D’un côté, il faut souligner l’échec des mesures d’accompagnement : les conseils départementaux ne jouent pas leur rôle, peut-être faute de moyens, et les juges des tutelles ne sont pas convaincus par le bien-fondé des mesures d’accompagnement judiciaire. Pour le reste, il faut être plus nuancé car il n’est pas toujours aisé de respecter la subsidiarité. Le constat a déjà été opéré à l’égard de la primauté du mariage sur la tutelle25. Les remèdes du droit des régimes matrimoniaux sont d’une grande efficacité en matière de gestion des biens, mais ils n’envisagent pas la protection de la personne26. Le constat est moins tranché pour le mandat de protection future ou la combinaison de contrats de mandat (un mandat général d’administration et des mandats spéciaux de disposer de certains biens, tels que la vente du logement ou le rachat de l’assurance sur la vie). Les techniques contractuelles offrent, en pratique, le moyen pour le plus grand nombre de vieillir sereinement avec l’assurance de ne pas être placé sous mesure de protection juridique. La Cour de cassation a donné un signe fort pour encourager cet acte d’anticipation27. Le législateur de 2015 a décidé d’organiser la publicité des mandats de protection future, mais le décret d’application se fait attendre28. La publicité légitimera les mandataires, elle rassurera certainement les notaires et les cocontractants des personnes représentées ; mais la publicité ne risque-t-elle pas de nuire aux mandants en les obligeant à accepter plus tôt que nécessaire le retrait de la scène juridique ? Nul n’a cependant perçu le risque de dérive. Le Défenseur des droits se montre favorable à l’homologation judiciaire : « Le recours au mandat de protection future ne doit pas correspondre à un début de déjudiciarisation de la protection juridique des majeurs »29. Le Défenseur des droits a dû entendre les juges des tutelles qui ne parviennent pas à résoudre certaines difficultés dans la mise en œuvre des mandats alors qu’ils sont, en l’absence de mesure, privés de toutes les données sur l’état et la situation de la personne protégée.

C’est un regret analogue que formulent les mandataires judiciaires à la protection des majeurs lorsqu’ils sont désignés pour mettre en place une mesure d’accompagnement judiciaire30. Comment peuvent-ils assainir la situation financière de la personne protégée alors qu’ils ne peuvent pas intervenir dans la gestion des autres biens de la personne protégée ou des revenus exceptionnels qu’elle a perçus ?

3 – Nécessité et proportionnalité

La règle de la proportionnalité est un autre prolongement du principe de nécessité. La mesure doit être ajustée au besoin de protection. L’article 428, alinéa 2, du Code civil impose au juge des tutelles d’individualiser la mesure de protection juridique. La technique juridique doit servir les majeurs protégés sans les contraindre abusivement, car le droit des majeurs protégés est une faveur et non pas une peine, une mesure de protection et non pas une sanction juridique. Au service de la hiérarchie des mesures, le Défenseur des droits préconise de favoriser les mesures d’autonomie ; celles qui ne créent pas d’incapacité juridique, ainsi que nous y encourage la ratification de la Convention internationale des droits des personnes handicapées (CIDPH). Le thème a déjà suscité la discussion31. Ajoutons seulement que « le recours à la sauvegarde de justice comme mesure autonome doit être promu. Elle ne doit plus être seulement une mesure prononcée au cours de l’instruction préalable au prononcé d’une mesure de curatelle ou de tutelle »32. La critique paraît avoir été puisée dans la loi du 5 mars 2007 qui, à l’article 440 du Code civil fonde la hiérarchie des mesures de protection. Le juge des tutelles doit recourir à la curatelle quand l’ouverture d’une sauvegarde de justice lui paraîtrait insuffisante. C’est une vue de l’esprit que de penser que la sauvegarde de justice se limite à la surveillance33, et la curatelle à l’assistance34, car le passage de l’une à l’autre s’explique par le besoin de pérenniser la mesure de protection. La sauvegarde de justice est limitée à un an, renouvelable une fois35. Il aurait fallu la soumettre au même délai de cinq ans pour en faire une véritable mesure autonome36 qui puisse être privilégiée à la curatelle simple lorsqu’elle est suffisante.

Le rappel à la règle de proportionnalité conduit la Cour des comptes à reprocher à des MJPM la gestion de l’argent de vie des majeurs protégés. « Il n’est pas rare qu’un même mandataire ne s’adapte pas au niveau des dépenses de chacune des personnes dont il assure la protection et applique une règle uniforme, par exemple une carte bancaire ayant le même plafond hebdomadaire ou mensuel pour tous les majeurs protégés »37. Il faut espérer que la dérive constatée par les magistrats rapporteurs soit limitée par son ampleur car elle est d’autant plus préoccupante qu’en pratique les mandataires judiciaires à la protection des majeurs sont les véritables artisans de l’individualisation de la mesure. En effet, contrairement aux juges des tutelles qui ne disposent pas encore d’une véritable expertise médico-sociale de l’état et de la situation de la personne protégée, les mandataires professionnels ont tout loisir pour ajuster la mesure aux ressources et aux besoins de la personne. La critique ne doit pas être excessive. Encore faut-il que le nombre de mesures confiées aux mandataires judiciaires leur permet d’entrer effectivement dans le détail des situations de chacun et de s’adapter aux besoins des majeurs protégés dans les meilleurs délais. La qualité de la prise en charge en termes d’analyse et de réactivité n’est pas étrangère au choix de l’organe.

1 – L’adhésion à la mesure de l’intéressé

La loi du 5 mars 2007 a non seulement mis la personne protégée au centre du dispositif tutélaire ; elle lui a aussi offert le moyen d’anticiper sur le régime de protection juridique en concluant un mandat de protection future avec le mandataire de son choix38, ou de désigner le futur curateur ou tuteur39. Enfin, la loi lui permet d’exprimer ses sentiments sur le choix de la personne à qui la mesure sera confiée par le juge lorsqu’elle n’a pas eu les moyens, ni le temps d’exprimer sa volonté de manière anticipée40. La Cour de cassation est attachée au respect de ces nouvelles règles qu’elle vise pour censurer l’analyse des juges du fond41. Le Défenseur des droits est sensible à la primauté de la volonté de la personne protégée qu’elle fonde sur la Convention internationale des droits des personnes handicapées (CIDPH)42. C’est à cette fin notamment qu’il recommande « la mise en place d’un dispositif national de formation et de soutien à l’attention des tuteurs familiaux »43. À propos du contenu de la formation, il préconise qu’elle « mette l’accent sur les modalités d’accompagnement des majeurs protégés dans le respect de leurs droits, de leur volonté et de leur préférence »44. De son côté, la Cour des comptes regrette que les garanties nouvelles que la loi du 5 mars 2007 a imposées soient délaissées, faute de moyens. Le ministère public n’assume pas sa fonction de contre-pouvoir45 ; il ne régule pas assez le travail des juges des tutelles. Absent des audiences, il ne peut pas faire respecter le principe de nécessité, pas plus que le principe de préférence familiale. Le Code de procédure civile ne doit pas rester lettre morte46 : les avis du parquet doivent être plus approfondis pour aider les juges des tutelles dans l’exercice de leur mission.

2 – Le rôle des familles

Contrairement à la loi du 5 mars 2007 qui conforte la primauté des familles sur les mandataires judiciaires à la protection des majeurs dans l’attribution des charges curatélaires ou tutélaires, l’ordonnance du 15 octobre 2015 prise en application de la loi du 16 février de la même année, a créé une nouvelle mesure réservée aux familles : l’habilitation familiale, dont l’ouverture et le choix de la personne habilitée sont subordonnés à l’adhésion de la famille ou à l’absence d’opposition légitime des personnes les plus proches du majeur protégé47. Le Défenseur des droits accueille favorablement cette mesure et invite les juges du fond à transformer le pouvoir de représentation de la personne habilitée en pouvoir d’assistance48. Pour faire assurer le respect du principe de préférence familiale, le Défenseur des droits rappelle les juges à leur devoir d’auditionner l’entourage de la personne protégée, la personne qui partage une vie commune avec elle, ses enfants et autres parents49.

La Cour des comptes est également sensible au respect de ce principe parce que la protection familiale est un devoir moral, consacré par la loi qui interdit la rémunération de la prise en charge de la mesure, exception faite du mandat de protection future. Soucieuse des deniers publics et de l’égalité devant la loi, la Cour des comptes observe que le nombre de mesures financées par l’État ne cesse d’augmenter (en 2006 : les 304 018 mesures financées coûtaient aux finances publiques 358,6 M€, alors qu’en 2015, les 420 572 mesures financées coûtaient 620,6 M€). Non seulement le coût global du dispositif est plus lourd sous l’empire de la loi nouvelle mais il n’est pas maîtrisé50, bien que la part du financement public tende à stagner autour de 80 %.

3 – La formation et le contrôle des mandataires judiciaires à la protection des majeurs (MJPM)

La formation et le contrôle des MJPM constituent le dernier point de convergence du Défenseur des droits et de la Cour des comptes. Le Défenseur des droits place son analyse sur différents plans : il souhaite la simplification et l’unification des grilles tarifaires pour que le coût de la mesure prise en charge par un MJPM ne connaisse plus de variations suivant le mode d’exercice de cette activité51. Il souhaite aussi alléger les greffiers en chef de leur mission de contrôle des comptes pour les confier à l’administration fiscale et aux directions régionales de la jeunesse, des sports et de la cohésion sociale52. La Cour des comptes ne s’en tient pas à la qualité de la prise en charge ; elle préconise un rehaussement de la formation des MJPM. Non seulement le niveau de la formation dispensée est insuffisant et mériterait la transformation du certificat national de compétence en diplôme d’État, mais il conviendrait aussi de renforcer le contrôle de la profession et d’améliorer le cadre juridique de cette profession53. Le respect des impératifs fixés par la loi du 5 mars 2007 a permis de découvrir des points de convergence entre les deux rapports. Cela étant, chacune des institutions joue un rôle spécifique auprès de l’État, ce qui explique l’existence de profondes différences.

1 – La délégation dans la gestion des biens

Le rapport de la Cour des comptes comporte une analyse approfondie de la gestion des biens des majeurs protégés par les UDAF car jusqu’à la loi n° 2016-41 du 26 janvier 2016 ayant étendu sa compétence de contrôle aux établissements à caractère sanitaire, social ou médico-social, ces associations étaient les seules à entrer dans le champ de contrôle de la Cour au moment où elle a été saisie de la demande d’enquête de l’Assemblée nationale56. Un contrôle sur pièces des comptes de gestion a porté les magistrats rapporteurs à constater que les inventaires ont été dressés de manière incomplète et souvent tardive, sans être mis à jour, comme l’ordonnent pourtant l’article 503 du Code civil et l’article 1253 du Code de procédure civile57. À propos de la gestion des comptes bancaires au nom des personnes protégées, la Cour observe que des comptes de fonctionnement accumulent parfois une partie de l’épargne, sans que l’excédent constaté ne soit remis, comme l’y oblige la loi, à l’intéressé. Les seuils à partir desquels l’emploi ou le remploi des fonds est nécessaire ne sont pas fixés. L’existence de comptes largement excédentaires traduit un manque de diligence dans la gestion active des patrimoines58. Contrairement à l’article 427 du Code civil, les MJPM obtiennent trop facilement l’ouverture d’un compte de fonctionnement auprès d’un même établissement bancaire59. La gestion locative des immeubles et leur cession prêtent également le flanc à des critiques. Les dossiers des majeurs protégés sont incomplets et ne permettent pas de rendre compte que les intérêts patrimoniaux des majeurs protégés ont été suffisamment préservés. Sur tous ces points, la Cour des comptes fait des rappels à la loi pour obliger les personnes en charge des mesures de protection juridique à respecter les prescriptions légales.

Certes, on peut encourager les MJPM à recourir à des conseils en gestion de patrimoine60 pour déléguer, par exemple, la gestion locative des immeubles61 ou l’exploitation de terres agricoles62 ou de domaines forestiers. Mais, contrairement à ce que préconise la Cour des comptes, la délégation ne permettrait pas de dégager la responsabilité du MJPM en cas de problème de gestion. Le tiers gère les biens du majeur protégé sous la responsabilité civile professionnelle du MJPM qui doit contrôler sa bonne gestion. C’est la raison pour laquelle l’article 500 du Code civil lui donne le pouvoir de résilier seul, et à tout moment, ce contrat de gestion pour autrui dès lors que sa mise en œuvre n’est plus conforme à l’intérêt du majeur protégé.

À bien y regarder, il n’est pas certain qu’aucun des textes sur la gestion ne mériterait d’être amendé. Le régime juridique de l’inventaire ignore les difficultés pratiques auxquelles sont confrontés les MJPM. Les rédacteurs du Code de procédure civile ont feint d’ignorer le triple objet de l’inventaire et les nuances à établir en fonction de son assiette63. Ainsi, l’inventaire des fonds déposés sur des comptes, des livrets bancaires ou engagés dans des contrats d’assurance sur la vie peut être réalisé administrativement, en interrogeant des fichiers, tel FICOBA. L’inventaire des biens immobiliers est assez comparable dans la mesure où il convient de vérifier l’existence et l’étendue des droits réels du majeur protégé. L’état et la valeur de l’immeuble peuvent être estimés approximativement sans troubler la tranquillité de la personne protégée. En revanche, l’inventaire des meubles garnissant le logement ne peut être réalisé sans entrer dans son logement. Conservatoire par nature, l’inventaire doit être réalisé au plus tôt de l’ouverture de la mesure pour constituer l’étalon de référence permettant d’établir, le cas échéant, la mauvaise gestion ou le détournement des biens du majeur protégé. Or, certains bénéficiaires des mesures de protection juridique vivent la procédure d’inventaire non pas comme un dispositif de protection mais comme une intrusion intempestive dans leur vie privée ; nombreux sont ceux qui s’y opposent avec force et violence. Une exception de force majeure mériterait d’être introduite dans les textes ou dans l’interprétation qu’en ferait la jurisprudence au nom du respect du refus du majeur protégé. Précisons enfin que la faculté de faire appel à des témoins part d’une intention louable du législateur mais en pratique les MJPM sont réticents à satisfaire la curiosité du voisinage ; nombreux sont ceux qui préfèrent faire appel à un commissaire priseur, ce qui représente un coût pour la personne protégée qui n’a souvent rien demandé.

2 – Le contrôle dans la gestion des biens

Dans le prolongement d’une meilleure gestion des biens du majeur protégé par les MJPM, la Cour des comptes préconise de rendre plus efficace le contrôle des comptes. La haute juridiction constate que le personnel des greffes des tribunaux d’instance ne dispose pas des compétences adaptées à cette obligation légale, contrairement aux greffes des tribunaux de commerce pour les comptes des sociétés64. La Cour des comptes rappelle les solutions envisagées naguère et préconise maintenant de transférer la responsabilité de vérifier les inventaires à des « professionnels du chiffre »65, dans le but de déjudiciariser et de sécuriser le dispositif. Avec prudence et détermination, la haute juridiction va au bout de son analyse et reprend à son compte l’estimation du coût de ce transfert réalisée par la Chancellerie. Il n’est pas certain que les sommes de 45 € et de 150 € pour rémunérer le contrôle des comptes d’une situation simple ou complexe soient viables en pratique. Si convaincante soit cette proposition, elle entraînera sans nul doute une nouvelle augmentation budgétaire… non maîtrisée : décidément, « la réduction des coûts n’est pas pour demain »66.

Par ailleurs, la Cour des comptes n’est pas insensible à la protection de la personne. La mauvaise gestion des biens peut entraîner des situations de maltraitance. À ce titre, la haute juridiction reproche aux MJPM de ne pas s’être dotés d’une procédure de gestion des plaintes et des signalements67. Le Défenseur des droits va beaucoup plus loin sur ce terrain.

3 – L’essor de l’assistance et de l’accompagnement

De manière générale, le Défenseur des droits préconise, à droit constant, un meilleur choix des mesures de protection juridique où la sauvegarde de justice et la curatelle simple seraient privilégiées à la curatelle renforcée et à la tutelle afin de limiter les mesures substitutives aux situations dans lesquelles la personne est réellement hors d’état de manifester sa volonté68. La loi du 5 mars 2007 a proclamé que l’exercice d’une mesure de protection juridique doit être concilié avec le respect des droits fondamentaux et des libertés individuelles. Pourtant, à partir de situations bien circonscrites, le Défenseur des droits révèle des dysfonctionnements. Deux personnes résidant en EHPAD sont privées d’argent de poche ou de la possibilité de souscrire à un abonnement de téléphonie mobile alors qu’ils en ont les moyens financiers69 ; une autre se plaint de retard dans les soins apportés à son changement de lunettes et de prothèse dentaire70. Aussi le Défenseur des droits conclut-il en demandant à l’État de prendre sans délai « les mesures efficaces et appropriées pour rendre effectif, pour toute personne placée sous un régime de protection juridique, le droit à l’autonomie et au respect de sa dignité »71.

Dans le détail des situations, on perçoit une certaine approximation dans le régime juridique des mesures de protection. On ne voit pas comment la technique de « l’assistance »72 pourrait remplacer la représentation lorsque la personne est hors d’état de manifester sa volonté, au sens de l’article 494-1 du Code civil et relève d’une habilitation familiale. On ne voit pas comment le juge des tutelles pourrait mettre en place une mesure « temporaire »73 en ce cas alors que la loi a fixé un délai de 10 à 20 ans74. Toutes les préconisations ne passent pas par une meilleure application de la loi. Certaines propositions ont néanmoins pour objet la réécriture des textes.

1 – L’extension de la compétence du juge des tutelles

Le Défenseur des droits s’est montré sensible à la situation préoccupante des majeurs protégés français hébergés dans des établissements situés en Belgique75. Pour maintenir la compétence territoriale des juges des tutelles français si l’intérêt de la personne l’exige, il préconise une réécriture de l’article 1211 du Code de procédure civile pour se conformer à la Convention sur la protection internationale des adultes de La Haye du 13 janvier 2000. Ainsi, le juge des tutelles territorialement compétent ne serait plus seulement la résidence de la personne à protéger ou protégée, mais « le tribunal d’instance le plus proche géographiquement de cette résidence »76 lorsque ce lieu est en pays étranger. Le domicile de la personne en charge de la mesure de protection pourrait constituer un critère plus souple de rattachement que ne l’est aujourd’hui le domicile du tuteur77.

Plus généralement, le Défenseur des droits recommande « de passer de la dénomination de juge des tutelles, décideur des incapacités, à celle de juge de la protection des majeurs, juge protecteur »78. En la forme, la proposition n’est pas nouvelle. Elle n’est pas dépourvue de fondement. La tutelle a mauvaise réputation car elle véhicule l’infantilisation et la contrainte. Au fond, la proposition permettrait d’étendre les compétences d’attribution de cette juridiction. Que faut-il en penser ?

Techniquement, la tutelle est, depuis 1804, le régime juridique le plus complet et, partant, le régime de référence79. C’est aussi sous cet angle qu’il conviendrait de réécrire formellement les textes pour ne plus déterminer les pouvoirs du curateur par rapport à ceux d’un tuteur80. Le périmètre des actes que le tuteur peut faire seul ou avec l’autorisation du juge (ou du conseil de famille) est également la référence pour le mandat de protection future conclu en la forme notariée81 et l’habilitation familiale82. Le renvoi substantiel – d’une mesure à une autre : la tutelle – dessine une perspective ; il incarne une rationalité et donne du souffle à la norme. Il est ainsi rassurant et plaisant intellectuellement pour tous ceux qui maîtrisent les textes, mais pour les non-juristes, ce renvoi nuit à la compréhension de la loi. La référence aux actes d’administration et de disposition serait moins énigmatique si elle était éclairée par les annexes du décret n° 2008-1484 du 22 décembre 2008.

Au fond, serait-il si rationnel de substituer la protection à la tutelle ? Ne s’apercevrait-on pas que le nouveau juge de la protection n’en a pas le monopole dès lors que les « ordonnances de protection »83 continuent à être délivrées par les juges aux affaires familiales pour éloigner les hommes violents des femmes et des enfants battus ! L’idée de protection est noble et bienveillante mais en est-on si sûr, dès lors que la mesure de protection peut être imposée à une personne malgré son refus84. L’appellation de juge des tutelles valorise le juge et le hisse au sommet du système ; elle évoque la contrainte sans donner à son juge les prérogatives qu’on lui prête. Pour justifier le statu quo de l’appellation, on suggérera d’étendre le champ des compétences du juge des tutelles : à la présomption d’absence, on ajoutera le contrôle de l’hospitalisation sous contrainte et des soins sans consentement qui relève aujourd’hui du juge des libertés et de la détention85.

Il est regrettable que le Défenseur des droits ne se soit pas intéressé au magistrat de la cour d’appel qui est délégué à la protection des majeurs. Les MJPM sont placés dans une position de subordination trop forte devant le juge des tutelles. Ils n’osent interjeter appel des décisions rendues par les juges des tutelles qui leur ont confié le mandat de protection juridique, quand bien même l’intérêt du majeur protégé exigerait la mise en œuvre d’un tel recours. Certains MJPM ne dépendent que d’un seul juge des tutelles et sont dans une situation de dépendance qui n’est pas saine. Aussi préconise-t-on que ce soit le magistrat délégué à la protection des majeurs qui choisisse le MJPM lorsque le juge des tutelles a décidé d’écarter la famille sur le fondement de l’article 450 du Code civil. Cette proposition présente trois avantages. Le premier bénéfice de cette proposition consiste à donner à tous les MJPM un même directeur et, corrélativement, à leur donner plus d’indépendance dans les relations qu’ils entretiennent avec les juges des tutelles. Le deuxième avantage recherché réside dans l’amélioration de la coordination, de la répartition et de l’attribution des mesures suivant les MJPM, le lieu où ils exercent leur profession et le nombre des mesures qui leur sont déjà confiées. Enfin, le troisième bénéfice escompté réside dans la spécialisation d’un magistrat du siège pour lui permettre de jouer un rôle sur un plus grand nombre de mesures de protection juridique, car l’examen des seuls appels des décisions des juges des tutelles leur donne une vision partielle et partiale du contentieux des majeurs protégés. Puisque « la fonction [de ce magistrat] demeure à construire »86, il faut encore lui donner les moyens de cette ambition. L’égalité devant la loi et le juge est un droit fondamental.

2 – L’extension des droits fondamentaux

Le Défenseur des droits consacre l’une des trois parties de son rapport à promouvoir les droits fondamentaux de la personne protégée. C’est à ce titre qu’il critique l’interdiction faite aux personnes protégées de divorcer par consentement mutuel ou pour acceptation de principe de la rupture du mariage. L’article 249-4 du Code civil mériterait d’être réécrit dans la mesure où le texte ne s’arrête pas à la tutelle mais vise toutes les mesures de protection juridique87. Ce texte peut paraître excessif. Toutes les incapacités spéciales de jouissance dite de protection le sont, par définition, puisqu’elles privent le juge de son pouvoir de modération. En l’occurrence, le ministère d’un avocat et la saisine obligatoire du juge aux affaires familiales pour divorcer par consentement mutuel peuvent constituer des garanties suffisantes, dès lors que l’article 229-2, 2°, du Code civil continue d’interdire aux personnes protégées de divorcer sans juge. On peut aussi se montrer favorable à la levée de l’interdiction du droit de vote des personnes en tutelle88. Il faudrait aussi songer à harmoniser le Code électoral avec le Code civil pour inclure l’habilitation familiale, à côté de la curatelle et de la tutelle, parmi les causes d’inéligibilité89.

Le Défenseur des droits souhaite également développer le domaine des droits strictement personnels de la personne protégée, c’est-à-dire ceux qu’elle peut exercer seule comme une personne qui n’est pas placée sous mesure de protection. Le Défenseur des droits a été sensible au développement jurisprudentiel de cette catégorie juridique90 sans percevoir l’effet pervers de la qualification : une personne hors d’état de manifester sa volonté ne peut pas mettre en œuvre un droit strictement personnel, et cela même si ce droit subjectif lui est favorable. Le législateur a décidé de s’incliner devant l’impossibilité de consentir, alors que le droit a justement pour rôle de canaliser les faits et d’en juguler les conséquences néfastes. Au nom de cette idée, il n’y aurait plus de mariage posthume, ni d’adoption posthume : la mort, la cécité et le handicap mental triompheraient de la loi. L’arrêt de cassation du 2 décembre 201591 est cité mais a-t-il été bien compris ? On peut en douter car le rapport passe sous silence les arrêts du 4 juin 2007, du 8 octobre 2008 sur l’adoption92, et celui du 6 novembre 2013 sur l’appel d’une décision du juge des enfants restreignant le droit de visite d’une mère tutélaire93. Le rapport ne voit qu’une pièce du puzzle jurisprudentiel !

Le Défenseur des droits s’insurge contre le refus du curateur ou du juge au mariage d’une personne en curatelle ou tutelle dans le cas où elle serait en état de consentir seule. Le recours à une autorisation serait une précaution discriminatoire et contraire à la CIDPH. La critique ne convainc pas. Si elle était aussi bien fondée, l’article 460 du Code civil n’aurait pas été jugé conforme à la Constitution par le Conseil constitutionnel94. Une fois de plus, ce n’est pas le texte qui est en cause, mais sa bonne application. Le curateur ou le juge des tutelles doit vérifier que la personne protégée est en état de manifester un consentement lucide, libre et éclairé à son mariage sur lequel repose la validité du mariage95. La personne protégée doit avoir saisi le sens de l’engagement matrimonial et avoir été informée du régime matrimonial qui serait conforme à ses intérêts. En 2015, la Cour de cassation a décidé de faire entrer le mariage dans la catégorie des actes strictement personnels car il est certain qu’une fois l’autorisation donnée par le juge, la personne protégée se marie seule avec son futur époux et, dans l’hypothèse où elle serait privée de la faculté de consentir, le mariage ne pourrait être valablement célébré. Faudrait-il pour autant se passer de ce contrôle préalable de la volonté et de l’intérêt à se marier ? Un arrêt récent a pu montrer les conséquences néfastes d’avoir conclu un mariage à l’étranger sous l’empire d’un trouble mental96 : le mariage est resté valable dans le pays où il a été célébré mais le ministère public s’est opposé à la transcription sur les actes de l’état civil, laissant la personne protégée dans la situation préoccupante d’un mariage boiteux.

Par son évolution, la jurisprudence a trahi le but que s’était fixé le législateur. D’un côté, la loi du 5 mars 2007 n’avait pas arrêté le contenu des actes strictement personnels. Mais en donnant à cette qualification une liste d’actes juridiques (établissement de la filiation, actes de l’autorité parentale, changement de nom de l’enfant), la loi avait voulu gagner le temps de la construction d’une jurisprudence. Ce faisant, elle avait aussi voulu éviter que le juge des tutelles ne soit saisi, pour laisser seule la personne protégée prendre la décision qui concerne sa situation et sa vie. La mise en œuvre d’un droit strictement personnel devait échapper à tout contrôle préventif. L’assistance et la représentation furent donc interdites par l’article 458 du Code civil. Mais contrairement à la loi, la Cour de cassation a jugé qu’un droit pouvait, tel que l’entrée en mariage, faire l’objet d’une autorisation judiciaire et cependant constituer un droit strictement personnel. En 2015, la Cour de cassation a donc assoupli le critère du droit strictement personnel, sans porter le remède − qu’on attend encore − dans le cas où la personne ne peut plus exprimer de volonté.

Il reste à autoriser le juge des tutelles à habiliter, sous certaines conditions, le tuteur à passer un acte personnel au nom de la personne protégée dans le cas seulement où cette décision favoriserait l’intérêt de la personne protégée. L’adoption d’un jeune majeur protégé ou le divorce d’une personne sous tutelle qui est inconsciente depuis qu’elle a été violemment battue par son conjoint, pourrait illustrer cette condition, si la représentation était le moyen d’attribuer des avantages – exclusifs ? – à la personne protégée. Le respect des droits fondamentaux connaîtrait un essor certain avec l’institution d’un délégué interministériel.

3 – L’institution d’un délégué interministériel

La Cour des comptes a constaté que la politique publique de protection juridique des majeurs n’était pas « incarnée »97. Les MJPM qui mettent en œuvre les mandats que leur délivrent les juges des tutelles travaillent sous le double contrôle de l’autorité judiciaire et d’une autorité administrative, sans qu’il n’y ait entre elles de collaboration. Il manque un chef de file98, une tête pensante, une autorité identifiée, et une collaboration entre les ministères de la Justice et des Affaires sociales99. Aussi la Cour des comptes préconise-t-elle de « confier à un délégué interministériel, pour une durée de cinq ans, la mission de structurer et de piloter une politique publique, de protection juridique des majeurs, en coordonnant les différents acteurs du dispositif, en régulant la profession de mandataire et en informant le public »100. Le service public de la protection juridique des majeurs existe101 depuis les lois du 14 décembre 1964 et du 3 janvier 1968, mais il lui manque une véritable chaîne de commandements102. Les acteurs se connaissent et travaillent ensemble mais leur action n’est pas suffisamment coordonnée. Le réseau des MJPM devrait être plus solidement installé, plus puissant et mieux instruit. Les services associatifs paraissent solides mais leur financement n’est pas assuré. La situation économique des MJPM exerçant à titre individuel est plus préoccupante. Comment les préfets de département peuvent-ils leur demander de renoncer à un exercice à domicile, de contracter des baux et d’embaucher des secrétaires103, alors qu’ils n’ont pas les moyens de leur assurer un revenu, dès lors que les juges des tutelles sont les maîtres de leur désignation ? Les affaires sociales font mine d’ignorer les contraintes de la vie entrepreneuriale, comme si celles-ci n’avaient aucune incidence sur la qualité de la protection des majeurs. Le statut juridique des MJPM doit être consolidé ; la profession doit être organisée autour d’élus qui travaillent avec les juges des tutelles et les DDCS pour fixer les bonnes pratiques, remédier aux dysfonctionnements et porter une aide aux MJPM et aux familles en difficultés. L’État a tout intérêt à fortifier le réseau des MJPM car c’est sur ce réseau que tous les autres acteurs pourront prendre appui et organiser leur intervention auprès des personnes protégées. Les familles pourraient identifier plus facilement leur interlocuteur et trouver un remède ponctuel ou pérenne.

En conclusion, en faisant publier de manière concomitante leur rapport, la Cour des comptes et le Défenseur des droits se sont accordés un écho réciproque à leurs travaux respectifs. Le hasard des calendriers institutionnels a servi la cause des plus vulnérables. Le caractère convergent de leurs recommandations renforce l’intérêt de les connaître, le besoin de les méditer ; il les dote d’une force de conviction d’autant plus grande que leurs conclusions sont motivées par des constats similaires. Toutes les recommandations ne vont cependant pas dans le même sens. Le Défenseur des droits est plus attaché que la Cour des comptes à la fonction de contrôle du juge des tutelles ; Le Défenseur des droits ne voit pas la déjudiciarisation de la protection juridique comme un progrès. L’autorité judiciaire est rompue à faire respecter les droits fondamentaux et sa saisine ne doit pas être évitée. En conséquence, les propositions du Défenseur des droits présentent un surcoût. Il en est ainsi spécialement de la recommandation d’instaurer un droit à la désignation d’office d’un avocat au cours de la procédure devant le juge des tutelles104.

Ces deux rapports présentent également l’avantage de montrer les failles du dispositif de la protection juridique des majeurs. Plutôt que de rouvrir les débats parlementaires pour ajuster la loi et corriger les quelques textes qui suscitent la réflexion universitaire, il faudrait concentrer les efforts des pouvoirs publics sur les moyens permettant d’harmoniser et de consolider les compétences des mandataires judiciaires à la protection des majeurs, ainsi que leurs missions. Alors que la loi du 5 mars 2007 les a désignés comme une alternative à la protection familiale, il faudrait que les juges des tutelles créent les conditions d’un partenariat entre ces professionnels et les familles des personnes protégées. Demandons moins aux MJPM d’être disponibles et présents auprès des majeurs protégés, car le vœu n’est pas réaliste eu égard à l’augmentation croissante des mesures qui leur sont confiées. Demandons-leur en revanche d’être plus rigoureux dans la conduite de leur dossier (inventaires, vente d’immeuble, compte de gestion) et d’aider les familles, lorsqu’elles sont présentes, disponibles et bienveillantes, à sauvegarder l’autonomie des majeurs protégés en leur faisant profiter de leur savoir-faire et de leur réseau professionnel. Cette présentation comparée et critique de ces deux rapports ne doit pas masquée l’essentiel : la protection des personnes majeures vulnérables est l’objet d’une politique publique aussi noble que complexe. Tout l’intérêt de ces deux rapports est de le mettre en évidence avec intelligence et humanisme.