L’exclusion de la paternité biologique en cas de conventions de GPA successives

Publié le 17/12/2019

Dans sa décision du 12 septembre 2019, la Cour de cassation rappelle que la réalité biologique n’est pas suffisante pour consacrer la filiation d’un père ayant conclu une convention de gestation pour autrui en France, dès lors que l’enfant vit avec un autre couple pour lequel les liens de filiation sont établis, fut-ce par le biais d’une autre convention de gestation pour autrui, son intérêt supérieur s’y opposant.

Cass. 1re civ., 12 sept. 2019, no 18-20472, PB

1. L’excès en tout est un vice1. Encore plus quand il exploite les failles de la gestation pour autrui. Il peut se retourner contre ceux qui, pensant traverser sans heurt les chicanes, se retrouvent pris à leur propre jeu. Tel fut le cas de cette mère de famille en quête d’argent, sollicitée par un couple en quête d’enfant. Il lui suffisait d’accoucher sous X pour que l’enfant aille dans le foyer du père l’ayant reconnu avant la naissance, tandis que son compagnon de même sexe consacrerait sa filiation par adoption. Par sécurité, ce dernier fournit ses gamètes pour l’insémination. Mais l’appât du gain était trop fort. La mère porteuse et génitrice suscita la même espérance chez un autre couple moyennant finance. Maligne, elle inventa le décès de l’enfant à l’égard des premiers pour se dispenser de toute remise, et prétexta un adultère auprès des seconds pour justifier la convention. S’ensuivirent une deuxième reconnaissance prénatale du conjoint du nouveau couple et une adoption de son épouse. Le succès lucratif du subterfuge l’avait même conduite – on l’apprendra plus tard – à le réitérer en multipliant par deux les couples abusés. Le stratagème prit fin quand, apprenant la survie de l’enfant, le père biologique réclama la reconnaissance de sa paternité. Le tribunal de grande instance de Dieppe fit droit à sa demande et prononça l’annulation de la seconde reconnaissance. Mais la cour d’appel de Rouen infirma le jugement.

Saisie du contentieux, la Cour de cassation ne la censure guère malgré un pourvoi bien ficelé. Ce dernier rappelait la primauté de la paternité biologique, ainsi que l’incohérence à rejeter l’action du père reposant sur un contrat de mère porteuse pour donner effet à une autre convention de maternité pour autrui. Les articles 16 et 16-7 du Code civil, et 8 de la convention européenne des droits de l’Homme étaient violés. De plus, il remarquait l’absence de réalisation du contrôle de proportionnalité, nécessaire en cas d’ingérence dans le droit au respect de la vie privée de l’enfant, résultant de l’exclusion de la filiation biologique. De sorte que la première chambre civile était confrontée à un conflit de conventions de mère porteuse successives portant sur le même enfant. Elle devait décider si la paternité biologique du premier contractant devait primer sur celle sociologique du second contractant.

Rejetant le pourvoi, les magistrats déclarent irrecevable la demande du père, « la réalité biologique n’étant pas suffisante à remettre en cause cette situation ». Car non seulement le contrat de gestation pour autrui est nul, mais en outre, cette nullité est d’ordre public. Le totem de l’ordre public est mis en exergue2, quand celui de la fraude est partiellement écarté, les juges certifiant la réalisation du contrôle de proportionnalité en soulignant, implicitement, l’existence d’une possession d’état d’enfant du second couple. Celle-ci reflète l’intérêt supérieur de l’enfant, véritable « clé de reconnaissance d’un lien de filiation »3, à rester dans son second foyer. Ce faisant, la Cour de cassation instaure une hiérarchie des fraudes (I), et accentue l’antagonisme des intérêts en présence d’une convention de gestation pour autrui (II).

I – La hiérarchie des fraudes

2. Face aux deux fraudes, la Cour de cassation choisit de les hiérarchiser en excluant, explicitement, toute reconnaissance civile de la paternité biologique du demandeur (A), et en admettant, corrélativement et implicitement, la paternité sociologique du défendeur (B).

A – L’exclusion de la paternité biologique

3. Réalisée en France par un couple marié de même sexe, la gestation pour autrui requiert l’adoption « frauduleuse » par le second membre du couple, les autres modes d’établissement de filiation étant plus difficilement contournables que l’adoption où « la preuve de l’intention sera en général fort délicate à établir »4. La particularité de l’espèce tenait au fait que, dans le premier couple, le second membre avait fourni ses gamètes pour l’insémination. Ainsi la naissance de l’enfant comme son adoption étaient l’aboutissement d’une fraude à la loi matérialisée par les conventions de gestation pour autrui. Entre la fraude à la naissance et la fraude à l’adoption, c’est cette première que les juges sanctionnent prioritairement.

4. De prime abord, on pourrait s’étonner que les juges se situent au stade de la recevabilité de la demande. Après tout, ce qui est illicite est nul. Et ce qui est nul est censé n’avoir jamais existé et demeure insusceptible d’exécution forcée. Mais ce raisonnement était risqué. L’obstacle à la validité de la première convention était tout aussi applicable à la validité de la seconde, le parent du deuxième couple voyant, ainsi, son lien de filiation altéré par sa reconnaissance mensongère. Il était donc nécessaire de se situer en amont pour parer cette offensive, et refuser tout examen du bien-fondé de l’action. L’idée n’est pas inconnue en la matière. On se souvient que les juges du fond s’étaient opposés, un temps, à la compétence du ministère public et à la recevabilité de son action en nullité de la transcription des actes de l’état civil sur le fondement de l’article 47 du Code civil5. On y détectera surtout une application dérivée de l’esprit d’in pari causa. Le premier à réclamer l’exécution de l’une des conventions nulles y perd nécessairement au stade des restitutions pour un contrat – nécessairement alors immoral ? Face à deux conventions de gestation illicites, l’inaction du second couple lui garantit la conservation de l’enfant vivant chez eux.

5. La solution n’en est pas moins discutable. Déjà, elle conduit à assimiler l’enfant à un bien, objet d’une sorte de droit de rétention dans un « contrat d’entreprise »6, fondé sur le pouvoir de blocage, soit de la mère porteuse, soit des parents qui le détiennent depuis un certain temps. Surtout, elle aboutit à exclure l’inscription de la paternité biologique sur l’état civil de l’enfant. Or depuis les arrêts Mennesson et Labassée de la Cour européenne des droits de l’Homme7, la Cour de cassation met un point d’honneur à cette consécration. On « ne saurait prétendre qu’il est conforme à l’intérêt d’un enfant de le priver d’un lien juridique de cette nature alors que la réalité biologique de ce lien est établie »8. La décision serait-elle critiquable sur ce point ? Pas totalement. La juridiction européenne condamnait l’atteinte à l’identité de l’enfant comprise dans son droit au respect de la vie privée. Et celle-ci tenait, d’une part, à l’incohérence entre la filiation à l’étranger et la filiation en France et, d’autre part, à l’incertitude pour l’enfant de se voir reconnaître la nationalité française qui participe à son identité depuis la jurisprudence Genovese9. Or, aucun de ces problèmes n’était soulevé en l’espèce, l’enfant étant le fruit d’une gestation française10. L’atteinte pouvait donc porter, davantage, sur le dernier siège de l’identité : l’inscription à l’état civil du lien biologique refusée. Pour cause, « qu’on le veuille ou non, l’enfant était bien celui de l’homme qui lui a donné vie »11. Cette exclusion s’explique par la concurrence d’une paternité sociologique qui est admise.

B – L’admission de la paternité sociologique

6. En excluant la reconnaissance civile de la paternité biologique, la Cour de cassation était face à un dilemme : accepter la parenté du second couple ou la remettre en cause, puisque l’intérêt de l’enfant aurait pu justifier un refus d’adoption par le second couple12. La première option l’emporte, malgré le raisonnement sinueux qui la soutient.

7. Les juges ne pouvaient guère s’appuyer sur la reconnaissance du second parent, au risque de valider une reconnaissance mensongère. Ils s’abritent donc derrière l’inaction du ministère public pour justifier la solution s’imposant à eux : l’impossibilité de combattre cette filiation illicite. Astucieux, l’argument étonne. C’est conférer bien peu de force à l’article 336 du Code civil autorisant le ministère public à lutter contre les filiations frauduleuses, et dont le délai d’action a été prolongé de 5 ans, par la loi n° 2009-61 du 16 janvier 2019, pour renforcer cette lutte. C’est donner bien peu de résonance au principe chronologique, dont on sait qu’il n’interdit pas à l’officier d’état civil d’inscrire plusieurs reconnaissances, mais enjoint le parquet saisi à trancher en cas de fraude.

8. Elle ne pouvait pas, non plus, se fonder sur l’adoption. Outre qu’elle avait, de toute façon, été accomplie par l’épouse, elle reposait également sur une fraude dès lors que la convention était conclue en France13. Pour se justifier, les magistrats s’embourbent dans une rédaction dérangeante, selon laquelle « le lien de filiation établi par une fraude à la loi sur l’adoption n’est pas approuvé ». Loin du jugement de fait ou de droit dont est titulaire l’entité, ce jugement de valeur est malvenu. Le juge est là pour trancher, non pour « désapprouver » moralement, tout en tolérant juridiquement, et donner toute sa vigueur à la fraude. Soit la filiation est conforme à la loi, soit elle ne l’est pas.

9. Elle décide alors de s’appuyer sur la vérité sociologique. L’analyse du « vécu » de l’enfant démontre son insertion dans le second foyer. Au fond, il jouit d’un tractatus satisfaisant, car « élevé dans d’excellentes conditions », et sans doute d’un nomen avéré, car vivant « depuis sa naissance » avec le couple perçu par tous comme ses parents. Cette démonstration de la possession d’état d’enfant du second couple marque une prime à la vérité sociologique, puisqu’elle concourt à exclure toute analyse de la demande du père biologique. L’action en contestation était d’ailleurs « destinée à établir sa propre filiation ». Ce qui laisse incertain l’issue d’une seule action en contestation dont aurait été titulaire le père biologique… Est davantage certaine l’inscription de la décision dans un léger mouvement d’infléchissement de la vérité biologique connu du droit contemporain. L’ordonnance n° 2005-759 de 2005 a supprimé l’ancien article 318 et a conféré à la possession d’état un rôle de consolidation d’une filiation mensongère, si elle est conforme au titre. Aujourd’hui, entre la multiplication des exceptions à l’expertise sanguine14, l’admission d’un mariage incestueux pour ne pas remettre en cause la stabilité d’un enfant15, ou encore l’affaire Pascaud refusant une expertise post-mortem pour des raisons similaires16, les tribunaux ont tendance à asseoir l’importance de cette filiation vécue17.

10. La référence à la fraude conduit donc à une hiérarchie des fraudes et à remettre celle-ci au cœur d’un débat dont elle avait été évincée en 2013, alors qu’elle justifiait parfaitement l’annulation des reconnaissances faites par les pères partis à l’étranger18. Désormais, la fraude empêche l’inscription civile de la paternité biologique sans être sanctionnée. Fraus omnia non corrumpit si l’intérêt supérieur de l’enfant le justifie, et qu’il s’oppose, comme en l’espèce, à celui du père biologique, ces intérêts étant alors antagonistes.

II – L’antagonisme des intérêts

11. La gestation pour autrui met en balance différents intérêts. Celui de l’enfant doit toujours primer en ce qu’il est supérieur (A) ; celui des parents est plus variable en fonction des situations (B).

A – L’intérêt supérieur de l’enfant

12. Raisonnant par déduction, la Cour observe qu’il n’est pas « de son intérêt supérieur [l’enfant] de voir remettre en cause le lien de filiation avec celui-ci ». A contrario, il est de son intérêt de rester dans la famille actuelle. Dans les faits, la solution se justifie. En droit, on ne peut qu’être surpris. Tant sa référence que son objet peuvent troubler.

13. Quant à la référence à l’intérêt, elle paraît de prime abord indispensable au titre de la hiérarchie des normes, puisque garantie par l’article 3, § 1, de la convention internationale des droits de l’enfant. Cependant, évoquer l’examen de cet intérêt suppose d’analyser l’affaire au fond. D’ailleurs, la crainte de l’intervention de la Cour européenne des droits de l’Homme se fait sentir par la référence mise en exergue du contrôle de proportionnalité, toujours délicat, effectué par les juges. Argument ultime du pourvoi, il invoquait, non pas la disproportion à laquelle aboutissait la solution en excluant la vérité biologique, mais l’absence de réalisation de ce contrôle. Ainsi, en déclarant irrecevable la demande fondée sur la vérité biologique, les juges ne pouvaient pas opérer le contrôle de proportionnalité nécessaire pour justifier l’ingérence, laquelle doit être prévue par la loi, avoir pour objectif la recherche d’un but légitime et être nécessaire dans une société démocratique, ce qui inclut la proportionnalité au but recherché. Sur ce point, la Cour de cassation reste assez vague, confirmant simplement la réalisation d’un tel contrôle. L’objet peut toutefois être discuté.

14. Quant à l’objet de l’intérêt, il résiderait dans le maintien au sein de la famille sociologique qui, d’après la cour, « ne préjudicie pas au droit de l’enfant de connaître la vérité sur ses origines ». Plusieurs questions surviennent. D’abord, à quel moment apprécie-t-on l’intérêt ? Notion nébuleuse susceptible de trois niveaux d’appréciation19, l’intérêt de l’enfant était de rester avec son père biologique, si on l’apprécie avant la naissance, ce que le pourvoi observe en reprochant aux juges du fond de se placer au « moment de la demande ». Dès lors, le subterfuge permet de déplacer chronologiquement l’intérêt de l’enfant, alors que celui-ci est variable. Ensuite, de quel intérêt parle-t-on ? L’intérêt de connaître ses origines ou d’être dans tel foyer ? Pour la Cour de cassation, la vérité biologique est préservée dès lors que l’enfant « peut connaître ses origines », l’idée étant que « la biologie fait les origines, elle ne fait pas la filiation »20. La paternité biologique est donc reconnue sans être consacrée. Elle avait déjà usé de cette balance d’intérêts antagonistes pour maintenir le droit à l’accouchement sous X face au droit d’accès aux origines21. Mais le parent refusait alors de consacrer sa filiation. Or en matière de gestation pour autrui, la situation est différente ! Le parent souhaite établir sa filiation, et il n’est donc pas certain que son intérêt s’oppose à celui de l’enfant. Malgré ce doute, la réponse est désormais claire : il faut « fai[re] prévaloir » l’intérêt de l’enfant de bénéficier d’un foyer stable. En l’espèce, c’est le second couple qui garantissait cette stabilité. L’intérêt variable des autres parents concourt ainsi à leur perte.

B – L’intérêt variable des parents

15. Décriée pour « l’exploitation de la misère des mères »22 ou encore « l’esclavagisme » moderne des femmes23, la gestation pour autrui présente, en réalité, de multiples facettes. D’après l’arrêt Mennesson, le lien biologique doit être reconnu civilement si « la réalité biologique de ce lien est établie et que l’enfant et le parent concerné revendiquent sa pleine reconnaissance ». Mais comment connaître la revendication de l’enfant ? Sans donner de réponse précise, la solution de la Cour de cassation aboutit à instaurer une dichotomie de régimes en fonction du type de parents : ceux partant à l’étranger qui peuvent se prévaloir de la filiation biologique et ceux restant en France ne pouvant pas s’en prévaloir. Double régime renforcé par la récente décision autorisant la mère d’intention à inscrire sa maternité dans l’acte de naissance d’un enfant né d’une gestation pour autrui à l’étranger24, ce qui conduit à contourner totalement la prohibition de la gestation pour autrui25. Les intérêts des parents seront donc variables : le parent biologique a tout intérêt à partir à l’étranger pour effectuer sa gestation pour autrui, au risque de voir le bastion de l’ordre public s’ériger face à lui.

16. On s’interrogera ainsi sur la viabilité d’un système prohibant l’existence d’un mécanisme tout en tolérant ses effets. Le droit doit être cohérent sans céder à toutes les revendications. De là à repenser la prohibition de la gestation pour autrui ?26 Il faut nécessairement s’interroger pour savoir ce qui est le plus juste. Car, au fond, cette disharmonie juridique s’explique par la question posée par le procédé. Tout travail mérite-t-il salaire ou, à tout le moins, en cas de gestation gratuite, est-on propriétaire de soi-même ? Dans une approche utilitariste27, la mère porteuse suscite une maximisation du bonheur des protagonistes dans une transaction réciproquement avantageuse : de l’argent pour vivre et un enfant pour une famille. Si l’on emprunte au libertarisme28, les deux adultes sont bien consentants et la contrainte économique, propre à tout échange, n’est pas suffisante à forcément vicier le consentement de la mère porteuse29, dès lors que la coercition est un symptôme de l’injustice, et non sa source30. Suivant ces deux approches, la légalisation de la gestation pour autrui paraît envisageable, sans qu’elle soit injuste ; elle s’attache à une justice fondée sur une approche philosophique différente. En revanche, si l’on estime que les êtres humains ne doivent jamais être utilisés comme un moyen pour une fin, même au service du bonheur collectif, l’impératif catégorique31 empêche de soulager son propre désir d’avoir des enfants en utilisant la capacité de gestation d’autrui, le deontos s’y opposant. Entre celles-ci, la conception aristotélicienne de la justice pourrait sans doute prévaloir. Celle attribuant au telos toute sa force afin que chacun puisse développer ses capacités et ses vertus proprement humaines. En cas de désaccord sur ce but – aider l’autre à avoir un enfant ou protéger la femme d’un risque d’avilissement ? –, il convient d’observer la nature de chacun, dans l’aspiration culturelle de la cité. Sans doute est-ce pour cela qu’il n’existe pas de conception universelle de la maternité32, ni de législation universelle en la matière. Car « la nature essentielle d’une institution n’est pas fixée une fois pour toutes, mais elle n’est pas non plus une question d’opinion »33. Et « la légitimité sociale de la convention est encore sujette à caution »34. En attendant ces évolutions, l’ordre public doit incontestablement être respecté.

Notes de bas de pages

  • 1.
    Sénèque.
  • 2.
    V. not. Beignier B. et Binet J.-R., Droit des personnes et de la famille, 4e éd., 2019, LGDJ, n° 1036.
  • 3.
    Teyssié B., Droit des personnes, 20e éd., 2018, LexisNexis, n° 583.
  • 4.
    Pichard M., « La commande de l’enfant pas son géniteur… », D. 2017, p. 143.
  • 5.
    CA Paris, 25 oct. 2007, n° 06/00507 : Dr. famille 2008, étude 15, obs. Mirkovic A.
  • 6.
    Courbe P. et Gouttenoire A., Droit de la famille, 6e éd., 2013, Sirey, n° 1143.
  • 7.
    CEDH, 26 juin 2014, nos 65192/11 et 65941/11, Mennesson c/ France et Labassée c/ France : D. 2014, p. 1797, note Chénedé F.
  • 8.
    CEDH, 26 juin 2014, nos 65192/11 et 65941/11, Mennesson c/ France et Labassée c/ France : D. 2014, p. 1797, note Chénedé F.
  • 9.
    CEDH, 11 oct. 2011, n° 201153124/09, Genovese c/ Malte.
  • 10.
    Restait, le cas échéant, la question de la succession non débattue en l’espèce.
  • 11.
    Callé P., « Gestation pour autrui : le sort de la mère d’intention renvoyé à la Cour européenne des droits de l’Homme », Defrénois 7 févr. 2019, n° 145f9, p. 29.
  • 12.
    V. les explications de Binet J.-R., « Gestation pour autrui : l’intérêt de l’enfant avant tout », JCP G 2019, p. 1010.
  • 13.
    V. CEDH, avis, 10 avr. 2019, n° P16-2018-001, qui autorise indirectement la voie de l’adoption par la mère légale si la convention a été conclue dans un pays autorisant la gestation pour autrui.
  • 14.
    Cass. 1re civ., 18 mai 2005, n° 02-18943 : Bull. civ. I, n° 218 – Cass. 1re civ., 25 avr. 2007, n° 06-13872 : Bull. civ. I, n° 163 ; Defrénois 30 nov. 2007, n° 38684-70, p. 1640, obs. Massip J.
  • 15.
    Cass. 1re civ., 4 déc. 2013, n° 12-26161 : D. 2014, p. 153, note Chénedé F.
  • 16.
    CEDH, 16 juin 2011, n° 19535/09, Pascaud c/ France.
  • 17.
    Malaurie P. et Fulchiron H., Droit de la famille, 6e éd., 2008, LGDJ, n° 1336.
  • 18.
    Cass. 1re civ., 13 sept. 2013, nos 12-18315 et 12-30138 : D. 2013, p. 2384, note Fabre-Magnan M.
  • 19.
    Fabre-Magnan M., « Les trois niveaux d’appréciation de l’intérêt de l’enfant », D. 2015, p. 224.
  • 20.
    Malaurie P. et Fulchiron H., Droit de la famille, 6e éd., 2008, LGDJ, n° 958.
  • 21.
    CEDH, 13 févr. 2003, n° 42326/98, Odièvre c/ France : D. 2003, p. 1240, note Mallet-Bricout B. ; Dr. famille 2003, étude, n° 58, obs. Murat P.
  • 22.
    Terré F., Goldie-Genicon C. et Fenouillet D., La famille, 9e éd., 2018, Dalloz, n° 845.
  • 23.
    Mémeteau G., « L’esclave altruiste ou « la servante au grand cœur », RJPF 2018/4, p. 5.
  • 24.
    Cass. ass. plén., 4 oct. 2019, n° 10-19053.
  • 25.
    Mirkovic A., « La gestation pour autrui entache de vice la possession d’état », D. 2009, p. 2845.
  • 26.
    Bandrac M., Delaisie de Parseval G. et Debadt-Sebag V., « Repenser la prohibition de la gestation pour autrui », D. 2008, p. 434.
  • 27.
    Bentham J., Introduction aux principes de morale et de législation, 2011, Vrin, trad. Centre Bentham, p. 25 et s.
  • 28.
    Approche liée à celle de Nozick R., Anarchie, État et utopie, 1988, PUF, p. 9.
  • 29.
    Même si l’on peut en discuter, v. Fabre-Magnan M., La gestation pour autrui, 2013, Fayard, p. 88.
  • 30.
    Sandel M., Justice, 2016, Albin Michel, n° 298.
  • 31.
    Kant E., Métaphysique des mœurs I, Fondation, 1994, Flammarion, p. 107 et s.
  • 32.
    Mecary C., PMA et GPA, 2019, PUF, Que sais-je ?, p. 47.
  • 33.
    Sandel M., Justice, 2016, Albin Michel, p. 281.
  • 34.
    Bellivier F. et Noiville C., « Le contrat de mère porteuse : émancipation ou aliénation », RDC 2008, p. 545.

À lire également

Référence : LPA 17 Déc. 2019, n° 149f4, p.9

Plan