I – L’intérêt de l’enfant et le nouveau droit commun du divorce par consentement mutuel

Depuis l’entrée en vigueur de la loi du 18 novembre 2016, le prononcé du divorce par consentement mutuel échappe, en principe, à la compétence du juge aux affaires familiales. Alors que certains parlementaires souhaitaient que le divorce par consentement mutuel extrajudiciaire soit réservé, du moins dans un premier temps, aux situations dans lesquelles les époux n’ont pas d’enfant mineur23, le texte finalement adopté n’a pas distingué selon que les époux ont ou non des enfants mineurs : en toutes circonstances, s’ils sont d’accord sur la dissolution de leur mariage et sur ses conséquences, les époux ne peuvent en principe divorcer que par consentement mutuel constaté dans une convention contresignée par leurs avocats et déposée au rang des minutes d’un notaire.

Le fait que le divorce par consentement mutuel de droit commun ne fasse plus l’objet d’aucun contrôle par le juge aux affaires familiales est particulièrement discutable lorsque les époux ont des enfants mineurs, dans la mesure où ce magistrat apparaît traditionnellement comme le garant de l’intérêt de l’enfant. En effet, l’article 373-2-6 du Code civil précise que « le juge du tribunal de grande instance délégué aux affaires familiales règle les questions qui lui sont soumises (…) en veillant spécialement à la sauvegarde des intérêts des enfants mineurs ». Il est d’ailleurs intéressant de souligner que le texte confiant au juge le soin de veiller à la protection de l’intérêt des enfants, qui a été transféré par la loi du 4 mars 200224 au sein des dispositions du Code civil relatives à l’exercice de l’autorité parentale, avait initialement été introduit en matière de divorce, par la loi du 11 juillet 197525, laquelle avait commandé au juge aux affaires matrimoniales chargé du divorce des époux de veiller à la sauvegarde des intérêts de leurs enfants mineurs26. Il est donc tristement ironique de constater que, dans le cadre de ce même divorce, le législateur de 2016 a soustrait de la compétence du juge aux affaires familiales, le soin de veiller à ce que l’intérêt des enfants mineurs soit préservé. Ainsi, du point de vue de la protection de l’intérêt de l’enfant, la déjudiciarisation du divorce par consentement mutuel constitue une indéniable régression, du fait de la disparition du contrôle judiciaire de la convention de divorce, qui emporte dans son sillage la garantie que l’intérêt de l’enfant est une préoccupation essentielle dans le cadre du divorce de ses parents.

L’enfant dont les parents divorcent par consentement mutuel se trouve, en conséquence, moins bien protégé que l’enfant dont les parents, concubins ou partenaires liés par un pacte civil de solidarité, se séparent et décident de saisir le juge aux affaires familiales aux fins d’homologation de la convention par laquelle ils organisent les modalités d’exercice de l’autorité parentale. En effet, il a été envisagé, dans le cadre de l’élaboration de la loi de modernisation de la justice du XXIe siècle, d’appliquer à cette convention la procédure extrajudiciaire envisagée en matière de divorce par consentement mutuel, mais l’amendement en ce sens a été retiré27. Ainsi, dans l’hypothèse de parents non mariés, continuent de s’appliquer les dispositions de l’article 373-2-7 du Code civil, qui prévoient que, lorsqu’il est saisi aux fins d’homologuer la convention par laquelle les parents déterminent les modalités d’exercice de l’autorité parentale, le juge refuse l’homologation s’il constate que la convention ne préserve pas suffisamment l’intérêt de l’enfant. Ce texte impose au juge aux affaires familiales de s’assurer que les accords parentaux sont conformes à l’intérêt de l’enfant. Cette vérification étant désormais exclue lorsque les parents de l’enfant étaient mariés et décident de divorcer par consentement mutuel, l’enfant du mariage est privé de la protection dont peut bénéficier l’enfant de parents non mariés. De surcroît, l’enfant dont les parents divorcent par consentement mutuel est aussi moins bien protégé que celui dont les parents optent pour un autre cas de divorce, comme le soulignaient les parlementaires qui ont déféré au Conseil constitutionnel la loi de modernisation de la justice du XXIe siècle. Ils faisaient notamment valoir que les dispositions portant réforme du divorce par consentement mutuel méconnaissaient le principe d’égalité devant la loi, en ce qu’elles introduisent une « rupture d’égalité injustifiée entre les enfants dont les parents divorcent par consentement mutuel selon la procédure conventionnelle et ceux dont les parents divorcent selon une autre procédure, puisque seuls ces derniers voient leurs intérêts protégés par un juge ». Cet argumentaire n’a pas reçu la faveur du Conseil constitutionnel, qui a estimé que la différence de traitement était justifiée par la différence des situations entre les enfants dont les parents divorcent par consentement mutuel et ceux dont les parents divorcent selon une autre procédure, et que l’intervention judiciaire systématique pour les seconds était nécessaire en raison de l’absence d’accord trouvé par les époux sur le principe ou les effets du divorce28.

Les Sages de la rue Montpensier ne s’étant pas opposés au divorce sans juge, l’absence de regard porté par l’autorité judiciaire sur l’accord intervenu entre les époux soulève de sérieuses craintes. S’il est possible que soient appliquées des conventions de divorce insuffisamment protectrices de l’un des futurs divorcés, en particulier du plus vulnérable d’entre eux29, il y a surtout matière à s’inquiéter que les époux entérinent, sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale, des accords qui ne préservent pas l’intérêt de l’enfant. Certes, lorsque le divorce par consentement mutuel était nécessairement prononcé par le juge aux affaires familiales, l’accord convenu entre les époux avait déjà un poids prépondérant dans la fixation des modalités d’exercice de l’autorité parentale après le divorce. En effet, dès lors que les époux devaient joindre à leur requête en divorce une convention portant le règlement complet des effets de leur divorce30, il leur appartenait de déterminer selon quelles modalités l’autorité parentale serait exercée après la rupture du mariage, avant de soumettre leur accord à l’approbation du juge. Dans la plus large proportion des situations, le juge aux affaires familiales homologuait la convention de divorce qui lui était soumise31. Ainsi, la volonté des parents de l’enfant concernant les conditions de son existence après leur divorce avait le plus souvent une portée décisive. Mais le juge aux affaires familiales exerçait tout de même un contrôle sur la conformité des accords parentaux à l’intérêt de l’enfant32. Il pouvait en effet refuser d’homologuer la convention et ne pas prononcer le divorce lorsqu’il estimait que cette convention préservait insuffisamment les intérêts des enfants33. Dans ce cas, il rendait une ordonnance qui précisait les conditions ou garanties auxquelles serait subordonnée l’homologation d’une nouvelle convention et, par conséquent, le prononcé du divorce34. De cette manière, le juge pouvait formuler des recommandations aux époux afin qu’ils rédigent une autre convention plus respectueuse des intérêts de leur enfant. À titre d’exemple, si la convention de divorce prévoyait la fixation de la résidence de l’enfant au domicile du père et l’exercice par la mère d’un droit de visite et d’hébergement une fin de semaine par mois, alors qu’elle habitait à proximité du domicile paternel, le juge pouvait refuser d’homologuer la convention au motif que le droit de visite et d’hébergement réduit de la mère n’était pas conforme à l’intérêt de l’enfant, et préciser dans son ordonnance qu’il n’homologuerait la convention que sous réserve qu’elle fixe des relations plus équilibrées entre l’enfant et chacun de ses parents. Le juge aux affaires familiales pouvait également, lorsque certaines clauses de la convention de divorce lui paraissaient contraires à l’intérêt des enfants, faire supprimer ou modifier ces clauses, avec l’accord des époux et en présence de leur(s) avocat(s), avant d’homologuer la convention et de prononcer le divorce35. Cela permettait un échange à l’audience afin que soient immédiatement déterminées les modalités d’exercice de l’autorité parentale les plus respectueuses de l’intérêt de l’enfant, sans affecter la célérité de la procédure.

Désormais, les accords auxquels les époux sont parvenus concernant les modalités d’exercice de l’autorité parentale après leur désunion sont précisés dans la convention de divorce rédigée par leurs avocats respectifs. Auparavant, lorsque les avocats avaient un doute sur la conformité des accords parentaux à l’intérêt de l’enfant, ils pouvaient mettre en garde leurs clients en les informant que le juge aux affaires familiales pourrait refuser d’homologuer leur convention de divorce par égard pour l’intérêt de l’enfant, et de cette manière les encourager à redéfinir des modalités d’exercice de l’autorité parentale après leur divorce plus respectueuses de l’intérêt de l’enfant36. La réforme du divorce par consentement mutuel a pour effet d’amenuiser considérablement ce pouvoir incitatif des avocats, puisqu’ils n’ont plus la possibilité d’arguer du risque d’un refus d’homologation de la convention de divorce par le juge aux affaires familiales. Certes, les avocats peuvent toujours alerter leurs clients sur le fait que les modalités selon lesquelles ils ont envisagé d’exercer l’autorité parentale après leur divorce n’apparaissent pas suffisamment respectueuses de l’intérêt de l’enfant, mais si les époux refusent de concert de modifier la convention de divorce, leurs avocats n’ont plus aucun moyen de les convaincre de le faire. Quant au notaire, dont le rôle est uniquement formel37, il n’a de toute évidence aucunement le pouvoir de s’opposer au dépôt, au rang de ses minutes, d’une convention de divorce qui lui paraîtrait préserver insuffisamment les intérêts des enfants mineurs des époux.

Ainsi, en l’absence de contrôle judiciaire porté sur la convention de divorce des époux, les conditions d’existence de l’enfant après le divorce de ses parents relèvent de la volonté exclusive de ces derniers, qui pourraient tout à fait convenir de modalités d’exercice de l’autorité parentale contraires à l’intérêt de leur enfant. En guise d’illustration, il est possible d’imaginer la situation de parents d’enfants collégiens, qui s’accorderaient pour une résidence alternée alors que les domiciles parentaux sont éloignés de plusieurs dizaines de kilomètres, ce qui contraindrait leurs enfants, au moins la moitié du temps, à de longs trajets quotidiens en transport en commun entre leur domicile et leur établissement scolaire. Il est possible également d’envisager l’hypothèse où des parents opteraient pour une résidence fixée en alternance avec un rythme de rotation extrêmement serré, par exemple un jour chez le père, un jour chez la mère. En pareilles circonstances, qui ne sont pas rares en pratique, les parents, ne pouvant concevoir de vivre séparément de leur progéniture plus de quelques jours consécutifs, s’entendent sur des modalités d’exercice de l’autorité parentale peu respectueuses des intérêts de leurs enfants, le plus souvent sans même en avoir conscience. Faute de contrôle judiciaire sur la convention de divorce des époux dans le cadre du nouveau divorce par consentement mutuel de droit commun, la mise en œuvre d’accords parentaux non conformes à l’intérêt de l’enfant risque d’être moins rare encore.

Il est alors possible de se demander s’il est envisageable que, dans de telles situations, le juge aux affaires familiales soit saisi par le ministère public à effet de modifier les accords convenus par les parents dans le cadre de leur divorce par consentement mutuel. L’article 373-2-13 du Code civil prévoit que les dispositions contenues dans la convention par laquelle les parents ont fixé les modalités relatives à l’exercice de l’autorité parentale38 « peuvent être modifiées ou complétées à tout moment par le juge, à la demande des ou d’un parent ou du ministère public, qui peut lui-même être saisi par un tiers, parent ou non ». Dès lors, il pourrait être imaginé qu’un tiers, tel un membre de la famille ou un enseignant, estimant que l’accord des parents à propos des conditions d’existence de l’enfant après leur divorce ne respecte pas l’intérêt de celui-ci, décide de porter cette situation à la connaissance du ministère public, lequel pourrait ensuite estimer opportun de saisir le juge aux affaires familiales afin qu’il modifie les modalités d’exercice de l’autorité parentale préalablement définies entre les parents et portant atteinte à l’intérêt de l’enfant. Il n’est pas exclu, toutefois, que cette initiative du ministère public se heurte au refus du juge aux affaires familiales, qui pourrait lui opposer qu’en l’absence d’éléments de nature à établir que la situation a changé depuis la convention de divorce, il ne peut modifier les clauses de cette convention, laquelle est le fruit de l’expression de la volonté des parents.

Le seul recours pour le ministère public serait alors de saisir le juge des enfants sur le fondement de l’article 375 du Code civil, afin de requérir l’ouverture d’une mesure d’assistance éducative. Encore faudrait-il établir que les accords parentaux sont à ce point contraires à l’intérêt de l’enfant qu’ils le mettent en danger. L’enfant lui-même, confronté à une situation sur laquelle ses parents se sont entendus mais qui ne lui convient pas car elle ne respecte pas suffisamment ses besoins, pourrait adopter des conduites dangereuses, telles une fugue ou une consommation de produits nocifs, voire des comportements suicidaires. Il serait alors admis à saisir le juge des enfants afin qu’il prenne les mesures nécessaires à sa protection. Est ainsi mis en évidence le regrettable paradoxe créé par la réforme du divorce par consentement mutuel : en supprimant toute vérification opérée par le juge aux affaires familiales quant à la conformité des accords parentaux constatés dans la convention de divorce à l’intérêt de l’enfant, la loi du 18 novembre 2016 a renforcé le risque que s’installent des situations portant atteinte à l’intérêt de l’enfant, au point parfois de rendre nécessaire une intervention du juge des enfants au titre de l’assistance éducative. N’aurait-il pas mieux valu, en présence d’enfants mineurs, maintenir le contrôle du juge aux affaires familiales sur la convention de divorce, de manière à écarter des situations de danger susceptibles de conduire à une saisine du juge de l’assistance éducative ?

Une autre menace pour l’intérêt de l’enfant réside dans le risque d’une conflictualisation des relations entre ses parents dans les mois ou les années qui suivent leur divorce par consentement mutuel. Toutes les observations convergent pour affirmer que, lorsque le divorce par consentement mutuel impliquait nécessairement une homologation par le juge aux affaires familiales, il donnait couramment lieu par la suite à de nouvelles procédures judiciaires, en vue de la modification des modalités d’exercice de l’autorité parentale initialement définies dans la convention de divorce39. Il n’est pas rare en effet que le consentement au divorce donné par l’un au moins des époux comporte une certaine fragilité, en particulier lorsqu’il a paru souhaitable d’obtenir une décision rapide40, eu égard par exemple au déménagement prochain de l’un des époux dans une région géographiquement éloignée, à la volonté de l’un d’entre eux de s’installer au plus vite avec son nouveau compagnon ou sa nouvelle compagne, ou encore à la nécessité de recourir à la procédure de divorce la moins onéreuse. En de telles circonstances, il est fréquent qu’apparaissent ultérieurement des désaccords entre les ex-époux, voire des conflits, qui appellent parfois un arbitrage judiciaire par le biais d’une instance modificative fondée sur l’article 373-2-13 du Code civil. En l’absence d’homologation par le juge de la convention de divorce, le nouveau divorce par consentement mutuel accroît le risque que le consentement de l’un ou des deux époux ne soit pas suffisamment solide pour parer la survenance ultérieure d’un conflit, appelant éventuellement la nécessité d’une instance modificative. Préalablement à l’entrée en vigueur de la loi du 18 novembre 2016, le juge aux affaires familiales, saisi d’une requête en divorce par consentement mutuel, ne prononçait le divorce que s’il avait acquis la conviction que la volonté de chacun des époux était réelle et que leur consentement était libre et éclairé41. Désormais, les avocats de chaque époux sont tenus de s’assurer du consentement de leur client au divorce et à ses effets, lequel ne se présume pas42 et doit faire l’objet d’une mention spéciale dans la convention43. Mais la célérité du divorce par consentement mutuel déjudiciarisé, qui permet théoriquement d’obtenir un divorce en moins de trois semaines, renforce le risque que les époux optent pour un divorce par consentement mutuel et qu’ils acceptent, lors de la rédaction de la convention de divorce, des clauses relatives aux conséquences patrimoniales ou extrapatrimoniales de leur désunion, pour lesquelles il subsiste néanmoins des points de désaccord. Ceux-ci pourraient faire naître entre les divorcés d’importants conflits, sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale, sur le montant de la contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant, sur la prestation compensatoire ou encore sur la liquidation du régime matrimonial. Que l’origine de ces conflits concerne directement ou indirectement un accord initial relatif aux enfants, ces derniers seront inévitablement affectés par le conflit qui éclatera entre leurs parents. Ainsi, du point de vue de l’intérêt de l’enfant, la pensée de Balzac selon laquelle une mauvaise transaction vaut mieux qu’un bon procès44 est profondément contredite, les enfants pouvant être les premières victimes d’un accord bancal survenu entre leurs parents.

De nouveau, il y a lieu de regretter que la réforme du divorce par consentement mutuel ait été pensée par et pour les adultes, sans réelle prise en considération de l’intérêt de l’enfant. La déjudiciarisation de la désunion parentale présente un risque significatif que soient mises en œuvre des conventions de divorce, soit qui apparaissent contraires à l’intérêt de l’enfant, soit qui contiennent des dispositions de nature à faire jaillir ultérieurement d’importants conflits, tout aussi peu conformes à l’intérêt de l’enfant. Cela étant, même lorsqu’une judiciarisation du divorce par consentement mutuel, à l’initiative de l’enfant, a été envisagée, la protection de son intérêt a derechef été relayée au dernier plan.

II – L’intérêt de l’enfant et la possible judiciarisation du divorce par consentement mutuel

La loi du 18 novembre 2016 a prévu une exception au principe selon lequel le divorce par consentement mutuel se fera désormais par acte sous signature privée, contresigné par avocats et déposé au rang des minutes d’un notaire. Cette exception concerne directement l’enfant dont les parents divorcent. Aux termes de l’article 229-2 1° du Code civil, les époux ne peuvent consentir mutuellement à leur divorce sous signature privée lorsque « le mineur, informé par ses parents de son droit à être entendu par le juge dans les conditions prévues à l’article 388-1, demande son audition par le juge ». L’article 230 précise que « dans le cas prévu au 1° de l’article 229-2, le divorce peut être demandé conjointement par les époux (…) en soumettant à l’approbation du juge une convention réglant les conséquences du divorce ». Ainsi, le divorce par consentement mutuel se trouve judiciarisé par la seule demande de l’enfant mineur d’être auditionné par le juge aux affaires familiales.

La possibilité pour l’enfant dont les parents divorcent de demander à être entendu par le juge aux affaires familiales a été introduite afin de satisfaire aux engagements internationaux de la France. D’abord, la Convention internationale des droits de l’enfant du 20 novembre 1989 a consacré, en son article 12.1, le droit de l’enfant capable de discernement d’exprimer librement son opinion sur toute question l’intéressant, ce qui impliquait notamment, selon l’article 12.2, que la possibilité lui soit donnée d’être entendu dans toute procédure judiciaire le concernant. Ces dispositions ont été traduites en droit français par la loi du 8 janvier 199345, qui a aménagé à l’article 388-1 du Code civil un régime général d’audition du mineur capable de discernement dans les procédures civiles le concernant. Ensuite, la Convention européenne sur l’exercice des droits des enfants du 25 janvier 1996 a reconnu à l’enfant considéré comme ayant un discernement suffisant, le droit d’être informé et d’exprimer son opinion dans toute procédure l’intéressant devant une autorité judiciaire46. Dans le respect de ces dispositions, la loi du 5 mars 200747 a modifié l’article 388-1 du Code civil et précisé que l’audition est de droit dès lors que le mineur demande au juge à être entendu. Enfin et surtout, le règlement Bruxelles 2 bis du 27 novembre 200348 s’oppose à la reconnaissance, dans l’espace judiciaire européen, des décisions rendues en matière de responsabilité parentale lorsqu’elles l’ont été sans que l’enfant ait eu la possibilité d’être entendu, à moins qu’une audition n’ait été jugée inappropriée eu égard à son âge et à son degré de maturité49. Ainsi, les traités internationaux et européens auxquels la France est partie imposent que les opinions du mineur capable de discernement aient été entendues avant que soit prise une décision l’intéressant. Face aux engagements pris par la France en matière d’audition de l’enfant, le gouvernement semble s’être trouvé dans l’embarras, comme le montrent les motifs de l’amendement qu’il a présenté en vue de la déjudiciarisation du divorce par consentement mutuel, dans lesquels il concède que « l’audition de l’enfant dans le cadre d’une procédure de divorce extrajudiciaire paraît en pratique très délicate à mettre en œuvre dans le respect du principe du contradictoire et de l’intérêt supérieur de l’enfant »50. Plutôt que de réfléchir à un dispositif qui aurait permis à l’enfant d’exprimer ses opinions dans un cadre adéquat et à ses parents de les entendre préalablement à la rédaction de leur convention de divorce, le gouvernement a opté pour une solution plus radicale, puisqu’elle donne à l’enfant la possibilité de judiciariser le divorce de ses parents en demandant son audition par le juge. Le décret du 28 décembre 2016 a précisé les modalités du divorce par consentement mutuel judiciarisé du fait de la demande d’audition du mineur. L’examen de ces modalités dévoile que la possible judiciarisation du divorce par consentement mutuel, bien que prétendument envisagée par égard pour l’intérêt de l’enfant dont les parents divorcent, s’avère fort peu protectrice de celui-ci.

Les difficultés auxquelles l’enfant est exposé tiennent notamment à son information concernant son droit d’être entendu par le juge. Lors de la discussion du texte par l’Assemblée nationale en mai 2016, plusieurs amendements ont été adoptés aux fins que cette information soit transmise au mineur par les avocats des époux, qui ensuite attesteraient avoir communiqué l’information à l’enfant et joindraient cette attestation à la convention de divorce de leurs clients51. L’information de l’enfant mineur par les avocats de ses parents a toutefois été écartée à la faveur d’un sous-amendement du gouvernement, lequel a estimé qu’il était « important que cette information soit délivrée par les parents, qui savent quel langage employé [sic] pour être compris de l’enfant, et non par les avocats »52. Conforme au droit commun de l’audition du mineur en justice53, le principe d’une information de l’enfant par ses parents n’a plus vraiment été remis en cause au cours des travaux parlementaires. Ainsi, il résulte de l’article 229-2 1°, du Code civil que lorsque les époux souhaitant divorcer par consentement mutuel ont des enfants mineurs capables de discernement, ils sont tenus d’informer ces derniers de leur droit d’être entendus par le juge. Une circulaire du garde des Sceaux en date du 26 janvier 201754 a indiqué que cette information n’était destinée qu’aux enfants mineurs communs des époux. Le décret du 28 décembre 2016 a précisé à l’article 1144 du Code de procédure civile que l’information prend la forme d’un formulaire adressé à chaque enfant mineur, qui mentionne son droit d’être entendu dans les conditions de l’article 388-1 du Code civil et indique les conséquences de son choix sur les suites de la procédure. À la même date, un modèle de formulaire d’information a été fixé par un arrêté du garde des Sceaux55. Ce formulaire appelle l’enfant à inscrire son nom, ses prénoms et sa date de naissance. Il comporte l’information du mineur quant à son droit d’être entendu par le juge et aux modalités selon lesquelles son audition serait réalisée, ainsi que l’information que, s’il demande à être entendu, un juge sera saisi du divorce de ses parents. L’enfant doit cocher « oui » ou « non » à la mention « je souhaite être entendu(e) », puis il doit dater et signer le formulaire. Il y a lieu d’approuver que le formulaire ait été rédigé à la première personne du singulier, ce qui place l’enfant au cœur de l’information qui lui est délivrée. En revanche, le choix des termes retenus pour transmettre cette information au mineur laisse perplexe : l’enfant est avisé qu’il peut demander à être entendu par le juge « pour que [ses] sentiments soient pris en compte pour l’organisation de [ses] relations avec [ses] parents qui souhaitent divorcer », qu’il a le droit « d’être assisté d’un avocat », qu’il sera « rendu compte de cette audition » à ses parents. Un enfant, bien que doté d’un discernement suffisant pour être entendu dans le cadre du divorce de ses parents, percevra-t-il réellement le sens et la portée de telles formules ? La question se pose en particulier pour la phrase « j’ai compris que, suite à ma demande, un juge sera saisi du divorce de mes parents ». Il paraît peu raisonnable d’imaginer qu’un enfant mineur puisse véritablement comprendre les conséquences que sa demande d’audition emporterait, s’agissant de la judiciarisation de la procédure, à moins qu’il en soit informé par ses parents. Cela révèle toutes les difficultés inhérentes à l’information du mineur par ses parents.

En effet, il est probable que les époux qui souhaitent divorcer par consentement mutuel aient le sentiment de prendre un risque important en informant leur enfant mineur de son droit d’expression en justice : ils pourraient craindre que celui-ci ne demande à être entendu par le juge, ce qui aurait pour effet de judiciariser leur divorce. En conséquence, afin de ne pas courir ce risque, les parents pourraient s’accorder pour ne pas informer leur enfant de son droit de demander à être entendu. Il leur suffirait ensuite de prétendre ne pas avoir communiqué l’information à l’enfant au motif qu’il n’était pas capable du discernement requis pour être entendu par le juge. Le décret du 28 décembre 2016 leur a donné cette opportunité, puisque la convention de divorce peut, selon l’article 1144-2 du Code de procédure civile, mentionner que « l’information prévue au 1° de l’article 229-2 du Code civil n’a pas été donnée en l’absence de discernement de l’enfant mineur concerné »56. Sans doute les avocats des époux ne se laisseront-ils pas convaincre par cette argumentation si l’enfant mineur de leurs clients est âgé de quatorze ans par exemple, de sorte qu’ils les exhorteront à délivrer l’information requise à l’intéressé. Mais peut-être ne mettront-ils pas en doute la bonne foi des époux si ces derniers prétendent ne pas avoir délivré l’information requise à leur enfant, âgé de neuf ou de dix ans, parce que ce dernier ne dispose pas d’un discernement suffisant. La circulaire du 26 janvier 2017 a indiqué que les avocats avaient notamment pour mission de s’assurer que les enfants de leurs clients ont effectivement été informés de leur droit d’être entendus, mais il serait illusoire d’affirmer que les avocats ont véritablement les moyens de vérifier que leurs clients disent vrai lorsqu’ils soutiennent que leur enfant n’est pas capable de discernement et qu’ils ne l’ont pas avisé, pour cette raison, de son droit d’expression en justice. En droit commun de l’audition du mineur dans les procédures civiles le concernant, tel qu’il était applicable en matière de divorce par consentement mutuel avant la loi du 18 novembre 2016, le législateur de 2007 a confié au juge le soin de s’assurer que le mineur a été informé de son droit d’être entendu et d’être assisté par un avocat57. Mais, depuis la réforme du divorce par consentement mutuel, le juge ne peut logiquement pas procéder à cette vérification puisque, par hypothèse, sans information du mineur sur son droit d’être entendu, il ne sera pas saisi d’une demande d’audition ni, par suite, d’une requête en divorce.

Pour éviter que leur enfant ne demande à être entendu par le juge, les parents pourraient également chercher à le dissuader de formuler une telle demande, en lui disant combien il serait inconfortable pour eux que, du fait de sa demande d’audition, leur divorce emprunte la voie judiciaire, laquelle sera plus longue, voire plus douloureuse, que le divorce par acte sous signature privée qu’ils pourraient obtenir sans demande d’audition de sa part. Que les parents soient tentés de ne pas informer leur enfant de son droit d’être entendu, ou de lui délivrer une information orientée, de nature à le culpabiliser s’il devait demander son audition, la mission confiée aux parents d’informer leur enfant de son droit de se faire entendre en justice, dont il était déjà possible de regretter les effets pervers s’agissant du droit commun de l’audition du mineur dans le procès civil58, s’avère d’autant plus discutable depuis la réforme du divorce par consentement mutuel, au regard des conséquences que sont susceptibles d’emporter l’information de l’enfant et, partant, une demande en vue de son audition en justice. Ces conséquences sont telles que le risque d’un défaut d’information du mineur quant à son droit d’expression en justice et celui d’une instrumentalisation dans la transmission de l’information à l’enfant ont été accrus par les dispositions nouvelles. La loi du 18 novembre 2016 marque encore une fois une régression dans la mise en œuvre des droits de l’enfant, et constater ce recul s’agissant du droit de l’enfant d’être entendu par le juge au sujet des conséquences du divorce de ses parents révèle de nouveau une certaine ironie, puisque c’est précisément en matière de divorce que l’audition du mineur dans les procédures familiales a été introduite en droit français par la loi du 11 juillet 197559.

Si, malgré les obstacles mis en évidence, le mineur est effectivement informé de son droit de se faire entendre en justice, deux options s’offrent à lui. Il peut, d’abord, renoncer à exercer son droit d’être entendu par le juge. Cette hypothèse devrait se présenter dans l’extrême majorité des situations60. Dans ce cas, en vertu de l’article 229-3 6°, du Code civil, la convention de divorce doit, à peine de nullité, contenir « la mention que le mineur a été informé par ses parents de son droit à être entendu par le juge dans les conditions prévues à l’article 388-1 et qu’il ne souhaite pas faire usage de cette faculté ». Si, au contraire, le mineur souhaite être entendu en justice, notamment parce que les modalités d’exercice de l’autorité parentale que ses parents ont envisagées pour l’après-divorce ne lui conviennent pas, il peut solliciter son audition par le juge aux affaires familiales. Cette demande peut être formulée à tout moment jusqu’au dépôt de la convention de divorce de ses parents au rang des minutes d’un notaire61. Les époux doivent alors saisir le juge d’une requête conjointe, par laquelle ils soumettent à son approbation la convention réglant les conséquences de leur divorce62, dans des conditions identiques à celles qui s’appliquaient à tous les divorces par consentement mutuel avant l’entrée en vigueur de la loi du 18 novembre 201663. Les seules nouveautés apportées par le décret du 28 décembre 2016 concernent logiquement l’influence de la demande d’audition présentée par l’enfant mineur sur le déroulement de la procédure. Ainsi, en application de l’article 1091 du Code de procédure civile, la requête adressée par les époux au juge aux affaires familiales doit, à peine d’irrecevabilité, comprendre en annexe le formulaire d’information de l’enfant mineur, daté et signé par celui-ci et par lequel il a demandé à être entendu. Il résulte de l’article 1092, alinéa 2, du même code que, lorsque le juge est saisi d’une telle requête, deux hypothèses peuvent se présenter.

D’une part, si le juge estime que le mineur n’est pas capable de discernement, alors il refuse de l’entendre. L’article 1092 du Code de procédure civile précise que le refus d’audition obéit aux conditions des articles 338-4 et 338-5, ce dont il résulte que le mineur et les parties en sont avisés par tout moyen, que les motifs du refus sont mentionnés dans la décision sur le fond, et que le rejet de la demande d’audition formée par le mineur n’est susceptible d’aucun recours. Il n’était pas incongru d’imaginer que, si le juge refusait d’entendre le mineur en raison de son absence de discernement, les époux pourraient alors emprunter la voie du nouveau divorce par consentement mutuel extrajudiciaire. Cependant, dans le souci d’éviter toute pression parentale sur l’enfant pour le contraindre à renoncer à sa demande d’audition64, le décret du 28 décembre 2016 a appliqué à la suite de la procédure des règles identiques, que le juge aux affaires familiales ait accepté ou non de procéder à l’audition du mineur. En effet, dans les deux cas, le juge convoque chacun des époux en vue de leur audition65, puis la procédure suit son cours selon les modalités qui étaient applicables à tous les divorces par consentement mutuel avant la loi du 18 novembre 2016. La possibilité pour le juge de refuser d’entendre le mineur au motif qu’il n’est pas capable de discernement soulève les mêmes difficultés qu’en droit commun de l’audition du mineur dans le procès civil. Notamment, il demeure loisible de se demander comment le juge peut estimer qu’un enfant, qu’il n’a encore jamais rencontré, est incapable de discernement, ce alors même que ses parents l’ont jugé doué d’un discernement suffisant pour l’informer de son droit d’expression en justice. Également, il paraît discutable que le juge puisse refuser d’entendre le mineur, dans la mesure où le fait que l’enfant l’ait sollicité en vue de son audition, bien qu’il ait été avisé des conséquences que sa demande emporterait à l’égard du divorce de ses parents, semble démontrer qu’il a justement quelque chose à exprimer qui aurait à tout le moins mérité d’être écouté par le magistrat.

D’autre part, si le juge estime que le mineur est capable de discernement, alors il procède à son audition. L’article 1092, alinéa 2, du Code de procédure civile dispose que cette audition est réalisée dans les conditions du titre IX bis du livre Ier du Code de procédure civile. Ce titre IX bis, relatif à l’audition de l’enfant en justice, précise les modalités de mise en œuvre du droit du mineur capable de discernement d’être entendu dans les procédures civiles qui le concernent. Il en résulte que le mineur qui aurait demandé à être entendu par le juge dans la procédure de divorce de ses parents peut faire le choix d’être entendu seul ou accompagné soit par une personne de son choix, soit par un avocat qu’il choisit lui-même ou que le bâtonnier désigne sur requête du juge lorsque le mineur a manifesté sa volonté d’être entendu avec un avocat mais ne l’a pas choisi lui-même66. À ce sujet, il est possible de regretter que le modèle de formulaire destiné à l’information du mineur sur son droit d’être entendu, tel qu’il a été fixé par l’arrêté du 28 décembre 2016, ne précise pas à l’enfant que, s’il demande à être entendu par le juge en étant accompagné par un avocat, ce dernier sera rémunéré au titre de l’aide juridictionnelle67. En effet, l’information que ses parents n’auraient pas, le cas échéant, à assumer la charge des honoraires de son avocat pourrait avoir une influence non négligeable dans la décision du mineur de solliciter ou non son audition en justice. Par ailleurs, s’il estime que l’intérêt de l’enfant le commande, le juge aux affaires familiales peut décider de ne pas procéder lui-même à l’audition, mais de la déléguer à un tiers exerçant ou ayant exercé une activité dans le domaine social, psychologique ou médico-psychologique68. Le mineur sera convoqué par lettre simple en vue de son audition, soit par le greffe, en cas d’audition directe par le magistrat, soit par le tiers désigné par le juge, en cas de délégation de l’audition69. Enfin, il sera rendu compte de l’audition du mineur à ses parents, dans le respect de l’intérêt de l’enfant et du principe du contradictoire70.

Il convient de souligner que l’audition du mineur ne lui confère pas la qualité de partie à la procédure, conformément au droit commun de l’audition du mineur dans les procédures civiles le concernant71. En effet, ni la demande d’audition, ni l’audition elle-même n’ont d’incidence sur le statut procédural du mineur, lequel, s’agissant du divorce de ses parents, n’est pas partie à la procédure. Cela étant, la prérogative que la loi du 18 novembre 2016 a confiée au mineur est tout à fait remarquable, dans la mesure où, par la seule expression du souhait de l’enfant d’être entendu par le juge, le divorce de ses parents sera judiciarisé. Tandis que le mineur n’a pas la capacité juridique de saisir le juge aux affaires familiales, il lui suffit, dans le cadre du divorce de ses parents, de demander à être entendu pour déclencher une procédure judiciaire, ce qui marque une évolution notable dans l’initiative procédurale jusqu’alors entièrement refusée au mineur en matière familiale.

Si le pouvoir reconnu à l’enfant mineur par la réforme du divorce par consentement mutuel est important, la responsabilité qui pèse sur ses épaules l’est tout autant. Il a été dit que les parents pourraient tenter de dissuader l’enfant de demander à être entendu par le juge, en lui faisant part des conséquences néfastes qu’aurait pour eux une judiciarisation de leur divorce consécutive à sa demande d’audition. Il se peut néanmoins que l’enfant ne prenne pas réellement la mesure des conséquences d’une demande d’audition, que de ce fait il formule une demande en vue d’être entendu par le juge aux affaires familiales, et qu’ensuite ses parents le culpabilisent d’avoir manifesté son souhait d’être entendu, lequel a eu pour effet de judiciariser leur divorce. Le risque d’une culpabilisation de l’enfant par ses parents est encore plus vif lorsque le juge, estimant que les accords auxquels étaient parvenus les parents au sujet des modalités d’exercice de l’autorité parentale ne préservent pas suffisamment les intérêts des enfants mineurs, refuse d’homologuer la convention et de ne pas prononcer le divorce72. Un autre risque pourrait être que l’un des parents, qui ferait mine d’accepter les accords envisagés par son époux dans le cadre des négociations portant sur la convention de divorce mais n’y trouverait pas réellement son compte et préférerait s’en remettre à un arbitrage du juge, instrumentalise l’enfant, de façon à ce qu’il demande son audition, dans le but que le divorce emprunte la voie judiciaire. L’instrumentalisation pourrait également être le fait des deux parents, qui souhaiteraient économiser les frais liés à la rémunération de deux avocats distincts et, partant, détermineraient leur enfant à demander son audition par le juge, de sorte qu’une procédure judiciaire pourrait être engagée, avec la possibilité pour les parents de se faire assister d’un seul avocat commun73. Enfin, il ne faut pas négliger l’hypothèse dans laquelle les parents se seraient accordés pour des modalités d’exercice de l’autorité parentale parfaitement respectueuses de l’intérêt de leur enfant, mais où ce dernier ferait usage de la faculté qui lui est reconnue de demander son audition par le juge, simplement parce qu’il refuse que ses parents divorcent et souhaite retarder l’échéance fatidique.

En définitive, la réforme du divorce par consentement mutuel s’avère en retrait des dispositions de l’article 3.1 de la Convention internationale des droits de l’enfant, selon lequel « dans toutes les décisions qui concernent les enfants, qu’elles soient le fait des institutions publiques ou privées de protection sociale, des tribunaux, des autorités administratives ou des organes législatifs, l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale ». Cette considération primordiale a, manifestement, été sacrifiée sur l’autel de considérations davantage économiques et très étrangères à l’intérêt de l’enfant. En effet, quelle que soit la voie envisagée s’agissant du divorce par consentement mutuel, la loi du 18 novembre 2016 est porteuse de multiples lacunes au regard de l’intérêt de l’enfant. Lorsque les époux divorcent en recourant au nouveau droit commun du divorce par consentement mutuel, l’enfant ne bénéficie plus de la garantie que constituait auparavant l’homologation judiciaire, qui conduisait le juge à vérifier que les accords parentaux étaient respectueux de son intérêt. Dans le souci prétendu de préserver l’intérêt de l’enfant, le gouvernement a voulu aménager ce qu’il a qualifié de « garde-fou »74, en prévoyant que le mineur pourrait demander à être entendu par le juge aux affaires familiales, auquel incomberait alors la tâche de prononcer le divorce par consentement mutuel. Cette possibilité pour le mineur de judiciariser le divorce de ses parents fait peser sur lui une responsabilité écrasante, qui finalement ne lui laisse le choix qu’entre être réduit au silence et s’exprimer en justice avec le risque d’être culpabilisé par ses parents. Dans l’une ou l’autre hypothèse, l’intérêt de l’enfant se révèle fatalement méprisé. Réserver le divorce extrajudiciaire aux époux n’ayant pas d’enfant mineur, ainsi que l’ont recommandé le Défenseur des droits75 ou encore les auteurs d’une plainte déposée auprès de la Commission européenne au sujet de la réforme du divorce par consentement mutuel76, eut été une solution nettement plus respectueuse de l’intérêt de l’enfant. Elle aurait permis au juge aux affaires familiales de s’assurer, quel que soit l’âge et le degré de discernement de l’enfant mineur, que les modalités d’exercice de l’autorité parentale envisagées par ses parents sont conformes à l’intérêt de l’enfant. Elle aurait également permis au juge, en cas de demande d’audition de l’enfant, d’être éclairé sur ce que commande son intérêt, sans que des conséquences procédurales aussi lourdes ne soient attachées au simple souhait du mineur, alors qu’il ne fait que demander à exercer un droit qui lui est reconnu.