Promesses et faiblesses du divorce sans juge… Aspects historiques et juridiques

Publié le 26/03/2020 - mis à jour le 27/03/2020 à 17H28

Entré en vigueur le 1er janvier 2017, le nouvel article 229-1 du Code civil prévoit le divorce sans juge et, par là, en fait une procédure déjudiciarisée, peu enracinée dans le passé de nos institutions. Si cette dernière permet aux justiciables de se réapproprier la maîtrise de leur divorce, elle contribue aussi à éloigner la procédure de l’État.

Le divorce, venant du latin divertere (chacun s’en va de son côté), en tant que dissolution d’un mariage valable du vivant des deux époux, doit être, en droit français, prononcé pour des causes déterminées par la loi et, jusqu’à récemment, par autorité de justice. Dès le début des années 2000, la question du divorce sans juge a été évoquée et c’est avec une très grande rapidité qu’il a fait son entrée dans le droit positif1. La loi n° 016-1547 du 18 novembre 2016 portant modernisation de la justice du XXIe siècle institue, dans son article 50, ce nouveau divorce2. Entré en vigueur le 1er janvier 2017, le nouvel article 229-1 du Code civil prévoit que « lorsque les époux s’entendent sur la rupture du mariage et ses effets, ils constatent, assistés chacun par un avocat, leur accord dans une convention prenant la forme d’un acte sous signature privée contresigné par leurs avocats et établi dans les conditions prévues par l’article 1374. Cette convention est déposée au rang des minutes d’un notaire, qui contrôle le respect des exigences formelles prévues du 1° au 6° de l’article 229-3. Il s’assure également que le projet de convention n’a pas été signé avant l’expiration du délai de réflexion prévu à l’article 229-4. Ce dépôt donne ses effets à la convention en lui conférant date certaine et force exécutoire ». Ces nouveaux articles font du divorce par consentement mutuel une procédure déjudiciarisée ; les époux peuvent divorcer grâce à une convention sous seing privé, contresignée par leurs avocats et déposée ensuite au rang des minutes d’un notaire. Par cette convention, l’accord des époux est la seule condition de leur démariage3.

Cette nouveauté en droit français interroge et la doctrine, comme les praticiens, cherchent, et cela est bien naturel, à s’imprégner de ses contours et à comprendre ses conséquences4. La pratique était initialement porteuse d’espoir pour désengorger les tribunaux d’un flot de contentieux estimé à environ 60 000 dossiers annuels5, pour apporter aux époux de la simplicité et de la sécurité dans la mise en œuvre de leur divorce par consentement mutuel et, plus globalement, pour gagner du temps6. La doctrine et les praticiens l’ont vivement critiqué7. Les particularités du divorce conventionnel interrogent en droit interne ; le divorce, qui est « déjudiciarisé » et « contractualisé8 », tend à devenir un divorce de nature privée9. Soustraire la vie familiale des justiciables à l’État revient, selon plusieurs auteurs, à oublier qu’un divorce produit des effets sur l’enfant, les tiers, l’État, et cela justifie parfaitement le contrôle de ce dernier. Il n’est pas certain, non plus, que la procédure soit allégée dans la mesure où l’éviction du juge en amont risque de générer un contentieux post-divorce10.

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Le nouveau divorce par consentement mutuel sans juge présente peu de traces du passé de nos institutions. De l’histoire, on retient souvent que le divorce était interdit. C’est le christianisme qui, en réaction aux abus de la pratique, en a rapidement condamné l’institution. Le droit canonique fit rapidement prévaloir la thèse de l’indissolubilité absolue du mariage qui a marqué tout l’Ancien droit11 et que seule la Révolution allait pouvoir éteindre. Il faut donc remonter à des temps plus anciens pour trouver une trace du divorce sans juge. Les Romains connaissaient le divorce, si bien qu’ils en avaient usé et abusé. Malgré la chute de l’Empire romain, leurs successeurs – les juristes du haut Moyen-Âge (Ve-Xe siècles) – l’ont conservé dans une logique similaire. Il existe ainsi, en droit romano-barbare, des règles de divorce dans lesquelles le droit séculier l’emporte sur le droit canonique. La pratique est attestée aux alentours du VIe siècle dans les formulaires qui sont parvenus jusqu’à nous. Ces recueils de formules, rédigés en latin, contiennent des modèles d’actes juridiques utilisés par les notaires et autres praticiens du droit12. La formule n° 57 prévoit que les époux qui souhaitent mutuellement divorcer doivent se rendre devant les bons hommes, puis assurer la publicité du divorce auprès de l’assemblée tenue par le comte, lequel détient l’autorité sur un territoire donné13. Il est particulièrement intéressant de s’apercevoir que le divorce est ici prononcé par les bons hommes. Ce terme recouvre une catégorie bien particulière d’acteurs du monde juridique : les médiateurs (avocats, notaires, etc.) qui accompagnent les parties en dehors du tribunal, par opposition au juge qui tranche les différends dans la sphère judiciaire14. Ces praticiens du droit rédigent alors une convention de divorce signée par les parties. Le divorce, prononcé par les praticiens, fait ensuite l’objet d’une publicité lors de l’assemblée qui réunit tous les hommes libres du comté. Cette assemblée peut avoir une visée politique, comme judiciaire. La justice altimédiévale, telle qu’elle devait être mise en œuvre, est bien connue grâce à la législation générale, largement diffusée. La lecture longtemps faite des sources invite à octroyer au comte un rôle majeur dans la résolution des litiges. Toutefois, ce dernier était accompagné de scabins (les juges) et, au besoin, de boni viri. Il est probable qu’à travers la publicité de la convention de divorce s’opérait une forme de contrôle de l’autorité publique, lequel pourrait s’apparenter à un processus d’homologation. L’objectif de ce divorce sans juge n’était pas de déjudiciariser le contentieux, mais tout simplement de le mettre entre les mains des médiateurs, chargés de rétablir la paix, et non entre celles du juge chargé de prononcer des sentences dotées de l’autorité de la chose jugée dans des conflits graves.

Le divorce sans juge est donc très faiblement enraciné dans le passé de nos institutions. Son retour dans le droit positif actuel constitue par là un grand bouleversement en ce qu’il tend à la contractualisation des relations familiales, plaçant ces dernières entre les mains des avocats et des notaires15. Jusqu’ici, dans notre droit empreint de la tradition romano-canonique, le divorce était conçu comme une institution essentiellement judiciaire, une institution en forme de procès qui revêt obligatoirement un caractère contentieux. Le jugement définitif de divorce, qui résulte de cette procédure, a un aspect constitutif en ce qu’il dissout le lien (il crée pour chaque époux un état nouveau) et il est opposable aux tiers (il doit être porté à leur connaissance par le moyen d’une publicité). Le divorce, en effet, dissout le lien matrimonial et distribue les torts et profits. Le divorce sans juge permet aux justiciables de se réapproprier la maîtrise de leur divorce, ce qui assurément présente des bienfaits dans la gestion du conflit.

La première conséquence est celle de multiplier les formes de divorce. La réforme, en effet, consacre la faculté pour les époux de choisir, parmi toutes les autres formes de divorce ; la nouvelle, celle d’un divorce par consentement mutuel par acte sous seing privé contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d’un notaire dès lors qu’ils se seraient accordés sur le principe de la rupture et les effets du divorce. Cette liberté laissée aux époux peut néanmoins poser question16. La garantie de l’équilibre des intérêts des époux que le juge apportait initialement par l’homologation de la convention est transférée à l’avocat. L’enregistrement de la convention au rang des minutes d’un notaire ne procure pas aux époux la même sécurité juridique que ne le faisait l’homologation de la convention.

Le divorce sans juge accorde plus de pouvoir à certains acteurs juridiques, tels que les notaires et les avocats. L’une des premières critiques que l’on pourrait formuler est celle de la privatisation du divorce par consentement mutuel en ce que le règlement des conséquences du divorce dépendrait seulement de la volonté des époux17. Par ailleurs, il pourrait y avoir un déséquilibre entre les intérêts des époux, lequel serait accentué par l’absence du juge qui aurait agi en tant que tiers impartial et désintéressé18. Par là, le divorce sans juge renforce la nature contractuelle du mariage au détriment de son caractère institutionnel19.

Par sa nature conventionnelle, le divorce sans juge contribue à s’éloigner de l’État. Par application du principe d’indissociabilité entre le prononcé du divorce et l’homologation de la convention par le juge, la sécurité de l’acte était particulièrement forte dans la mesure où cette convention avait la même force exécutoire qu’une décision de justice20. Se pose donc désormais la question de son régime ; si la procédure ne peut se placer sous le régime du divorce classique où intervient le juge, pourrait-elle se placer sous celui du droit commun des obligations21 ? Dans le divorce sans juge, tel que le prévoient les articles 229-1 et suivants du Code civil, les époux et leurs avocats, ainsi que le notaire sont les seuls intervenants de la désunion. L’absence du juge suppose ainsi l’absence d’homologation de la convention liquidative. Par la seule volonté des époux souhaitant divorcer, l’accord est parfait et c’est à leurs avocats qu’il incombe de veiller au respect de toutes les conditions de validité de la convention, et notamment à la réalité des consentements. C’est sur eux que pèse le pouvoir qui revenait jusqu’alors aux juges. Concernant la contresignature par acte d’avocat, l’article 1374 du Code civil précise qu’il doit faire « foi de l’écriture et de la signature des parties, tant à leur égard qu’à celui de leurs héritiers ou ayants-cause ». La force de l’accord, quant à elle, résulte du dépôt de l’acte au rang des minutes du notaire. Ce dépôt lui confère une simple tâche de contrôle strictement formel, sans qu’il n’ait à rencontrer les parties. Cette action vise à donner une force exécutoire au contrat en dehors du juge et sans création d’un nouvel instrument juridique, plus qu’à affermir la sécurité du contenu du contrat. Le support du divorce des époux est une convention sous signature privée contresignée par avocats. Il s’agit donc bien d’un contrat.

En ce début de siècle, fait de lois qui annoncent la modernisation de la justice, il est évidemment nécessaire que l’institution judiciaire se transforme pour faire de la place à la justice alternative, mais il ne faut pas oublier qu’elle ne doit pas trop s’éloigner de l’institution judiciaire.

Notes de bas de pages

  • 1.
    Cette intronisation est issue d'un amendement gouvernemental de mai 2016, qui met en place un divorce par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d'un notaire. Le Conseil constitutionnel avait jugé le 17 novembre 2016 qu’il n’était pas contraire à la constitution (Cons. const., 17 nov. 2016, n° 2016-739 DC, § 45 et 54 ; Cons. const., 17 nov. 2016, n° 2016-739 DC, § 9 : JO, 19 nov. 2016).
  • 2.
    L. n° 2016-1547, 18 nov. 2016 : JO, 19 nov. 2016.
  • 3.
    Sauf quelques exceptions : lorsqu’un époux sera placé sous un régime de protection et lorsqu’un mineur capable de discernement informé par ses parents de son droit à être entendu par le juge en fera la demande dans les conditions de l’article 388-1 du Code civil.
  • 4.
    Thouret S., « Le nouveau divorce par consentement mutuel ou le divorce sans juge », AJ fam. 2016, p. 568.
  • 5.
    Ministère de la Justice, publication du Budget 2016, sept. 2015, p. 3 ; Insee, Tableau de l'économie française, édition 2017, p. 28.
  • 6.
    www.justice.gouv.fr/modernisation-de-la-justice-du-21e-siecle.fr.
  • 7.
    Houssier J., « Le divorce extrajudiciaire : premier bilan des avocats et des notaires », AJ fam. 2018, p. 72 ; Boiché A., « Divorce 229-1 : aspect de droit international privé et européen », AJ fam. 2017, p. 57 ; Thouret S., « L'après-divorce conventionnel : vers le retour du juge ! », AJ fam. 2017, p. 42 ; Paillard S., « Conséquences fiscales de la procédure de divorce par consentement mutuel sans juge », AJ fam. 2017, p. 31 ; David S. et Brunet R., « Le rôle du notaire dans le nouveau divorce par consentement mutuel », AJ fam. 2017, p. 3 ; Lienhard C., « Nouveaux enjeux et nouvelle philosophie du rôle de l'avocat dans le divorce par consentement mutuel conventionnel », AJ fam. 2017, p. 40.
  • 8.
    Fulchiron H., « Divorcer sans juge – À propos de la loi n° 2016/1541 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle », JCP G 2016, 1267 ; Lienhard C., « Le nouveau divorce par consentement mutuel. Une révolution culturelle », D. 2017, p. 307.
  • 9.
    Hammje P., « Le divorce par consentement mutuel extrajudiciaire et le droit international privé », Rev. crit. DIP 2017, p. 143.
  • 10.
    Fenouillet D., « Le divorce sans juge », D. 2016, p. 1424 ; Gaffinel C., « Justice en situation. Le divorce sans juge et l'avocat », Cah. just. 2017, p. 347 ; Beignier D., « Qui prononce le divorce sans juge ? Qui marie ? – Du droit civil au droit privé de la famille », Dr. famille 2017, repère 4 ; Gillet J.-L., « La réforme du divorce sans juge : “bonjour tristesse” », Cah. just. 2017, p. 199.
  • 11.
    Il existait évidemment quelques tempéraments à ce principe et d’autres mécanismes juridiques, comme l’annulation du mariage ou la séparation de corps, pouvant aboutir à une même situation de fait.
  • 12.
    Sur ces sources, v. Jeannin A., Formules et formulaires. Marculf et les praticiens du droit au premier Moyen Âge (Ve-Xe siècles), thèse, 2007, Lyon III, dactyl.
  • 13.
    Formulae Andecavenses, Formulae merowingii et karolini aevi, 1882, Hanovre, MGH, Leges, n° 57.
  • 14.
    Nous nous permettons de renvoyer ici à nos précédents travaux. V. Viaut L., Fecimus concordiam. Les mécanismes de gestion des conflits dans l’espace aquitain au haut Moyen-Âge (VIIIe-XIIe siècles), thèse, 2018, université de Limoges.
  • 15.
    David S. et Casey J., « Divorce sans juge : plaidoyer pour un circuit court », AJ fam. 2017, p. 539 ; David S. et Brunet R., « Le rôle du notaire dans le nouveau divorce par consentement mutuel », AJ fam. 2016, p. 31 ; Chénedé F., « Le divorce sans juge : “contrat à terme” et “rétractation” », AJ fam. 2017, p. 87 ; Grimaldi M., « L'exit du juge dans le nouveau divorce », Defrénois 30 janv. 2017, n° 125k7, p. 105 ; Ferré-André S., « Nouveau regard sur le divorce après la loi du 18 novembre 2016 », Defrénois 30 janv. 2017, n° 125k6, p. 125 ; Blanchard C., « La fonction du notaire dans le divorce déjudiciarisé », Cah. Cridon de Paris 2016, n° 22, p. 6, spéc. n° 14 ; Ferré-André S., « Un an de divorce sans juge : vade-mecum controversé d'un processus de divortialité contractualisé », AJ fam. 2018, p. 81 ; Ferré-André S., « Le divorce extrajudiciaire : premier bilan des avocats. Questionnaire », AJ fam. 2018, p. 75.
  • 16.
    Baillon-Wirtz N., « La déjudiciarisation précipitée du divorce par consentement mutuel », JCP G 2016, 643, n° 23 ; Fulchiron H., « L’après-divorce sans juge : remise en cause et modification de la convention passée par les époux », Dr. famille 2016, dossier 32 ; Couard J., « Adoption en première lecture du projet de loi sur la justice du XXIe siècle : aspects du droit des personnes et de la famille », Dr. famille 2016, alerte 56 ; Fenouillet D., « Le divorce sans juge », D. 2016, p. 1424 ; Brunetti-Pons C., « Un divorce sans juge pour un droit déréglé », Dr. famille 2016, dossier 28 ; Fleuriot C., « Le divorce sans juge ouvert aux parents d’enfant mineur », D. 2016, Actu. p. 3.
  • 17.
    Peterka N., « Déjudiciarisation de l’administration légale et renforcement du rôle de la famille dans la protection des majeurs. À propos de l’ordonnance n° 2015-1288 du 15 octobre 2015 », JCP G 2015, 1160, n° 44 ; Gaboriau S.., « Déjudiciarisation et administration de la justice. Promouvoir la “juridiversité” », LPA 14 juin 2012, p. 3.
  • 18.
    Vincendeau B., « Les conséquences de la contractualisation des procédures de liquidation du régime matrimonial », LPA 13 juill. 2018, n° 137g4, p. 7.
  • 19.
    Juston M., « Le divorce par consentement mutuel sans juge : une opération sans chirurgien. Le point de vue du magistrat », Dr. famille 2016, dossier 25.
  • 20.
    C. civ., art. 232, le juge « homologue la convention et prononce le divorce s’il a acquis la conviction que la volonté de chacun des époux est réelle et que leur consentement est libre et éclairé ».
  • 21.
    Picard J., « L’interdépendance des contrats dans le divorce sans juge », LPA 6 mars 2017, n° 124m1, p. 6.

À lire également

Référence : LPA 26 Mar. 2020, n° 151u2, p.9

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