I – La reconnaissance en France de la filiation à l’égard d’un enfant né grâce à une gestation pour autrui à l’étranger

Les demandeurs faisaient valoir que la cour d’appel qui avait ordonné l’annulation de la transcription de l’acte de naissance des jumelles en France pour violation de l’ordre public confondait ordre public interne et ordre public international, ce dernier étant plus tolérant. Or cet argument n’était pas vraiment pertinent car conformément à la jurisprudence Rivière9, l’effet atténué de l’ordre public ne peut être invoqué qu’à l’égard de droits acquis sans fraude à l’étranger. Ce qui laisse perplexe en présence d’un couple qui précisément s’est rendu dans un pays où la GPA est légale pour se soustraire à la prohibition édictée par le droit français.

En revanche, les demandeurs au pourvoi étaient beaucoup plus persuasifs en arguant de la violation de l’article 55 de la constitution et des articles 3§ 1 de la convention de New York et 8 de la convention de sauvegarde des droits de l’Homme par la cour d’appel qui avait écarté l’application de ces deux traités internationaux au nom de l’ordre public.

En définitive, cette position des juges du fond n’a pas toujours été condamnée par la Cour de cassation. On peut en effet se référer à deux arrêts de la Cour de cassation rendus en 201310, dans lesquels elle avait précisément refusé la transcription d’un acte de naissance d’un enfant né en Inde à l’issue d’une GPA, sur le fondement de l’ordre public et de la fraude en ajoutant qu’en pareilles circonstances, ni l’intérêt supérieur de l’enfant que garantit l’article 3,§ 1, de la convention internationale des droits de l’enfant, ni le respect de la vie privée et familiale au sens de l’article 8 de la convention de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales ne sauraient être utilement invoqués. Certes l’exception d’ordre public a un effet d’éviction, mais uniquement vis-à-vis de la loi étrangère, ou d’un jugement ou d’un acte étranger, et non pas vis-à-vis d’un traité.

L’assemblée plénière adopte aujourd’hui une position plus orthodoxe. Elle censure l’arrêt de la cour d’appel rendu en mars 2010 en visant le principe de supériorité des traités sur la loi, véhiculé par l’article 55 de la constitution, qu’elle combine avec le principe de supériorité de l’intérêt de l’enfant de l’article 3, § 1, de la convention de New York, et le droit au respect de la vie privée de l’article 8 de la convention européenne des droits de l’Homme. En revanche, la Cour de cassation ne vise pas l’article 3 du Code civil, elle ne se prononce pas sur le contenu de l’ordre public. Mais elle affirme tout de même que le seul fait que la GPA soit interdite ne saurait aller à l’encontre de l’application de la convention de sauvegarde des droits de l’Homme ni de la convention de New York sur les droits de l’enfant.

Restait à statuer au fond sur la question de la transcription de la filiation paternelle et maternelle.

En réalité, s’agissant de la filiation du père, qui était le père biologique, la solution était acquise d’avance. En fait, la Cour de cassation reprend sa jurisprudence développée en 201511 au lendemain de la condamnation de la France par la Cour européenne des droits de l’Homme12. On se souvient que la Cour de cassation avait nettement scindé la question de la prohibition de la gestation pour autrui et celle de la régularité de l’acte de naissance étranger qui doit refléter la réalité biologique. Elle s’était fondée sur le seul article 47 du Code civil selon lequel, tout acte de l’état civil des Français et des étrangers fait en pays étranger fait foi, sauf à ce qu’il soit démontré par des éléments extrinsèques que « cet acte est irrégulier, falsifié ou que les faits qui y sont déclarés ne correspondent pas à la réalité ». Ainsi, dans la mesure où le père d’intention était également le père biologique et, le nom de la mère mentionné dans l’acte correspondait à celui de la femme qui avait accouché, la haute juridiction avait accepté de transcrire l’acte de naissance étranger.

Le sort du parent d’intention avait été laissé de côté par l’arrêt de la CEDH en 2014, en outre la Cour n’avait pas remis en cause la légitimité de la prohibition de la gestation pour autrui en droit français. Néanmoins, la première chambre civile de la Cour de cassation avait résolu cette question dans quatre arrêts du 5 juillet 201713. Elle avait refusé la transcription de la filiation à l’égard du parent d’intention en estimant que cela ne créait pas de discrimination injustifiée en raison de la naissance et ne portait pas une atteinte disproportionnée au droit au respect de la vie privée et familiale des enfants14, au regard du but légitime poursuivi. En revanche elle avait admis que l’adoption permette, si les conditions légales en sont réunies et si elle est conforme à l’intérêt de l’enfant, de créer un lien de filiation entre les enfants et l’épouse de leur père.

Cette solution n’a pas été rejetée par la Cour européenne des droits de l’Homme dans son avis consultatif rendu en avril 201915. En effet, la CEDH a seulement considéré que « le droit au respect de la vie privée d’un enfant né à l’étranger à l’issue d’une gestation pour autrui requiert que le droit interne offre une possibilité de reconnaissance d’un lien de filiation entre cet enfant et la mère d’intention ».

En d’autres termes, la Cour européenne des droits de l’Homme n’impose pas que la filiation soit nécessairement établie par la voie de la transcription de l’acte de naissance étranger, mais laisse une marge de manœuvre aux États membres pour mettre en place les modalités permettant la reconnaissance du lien de filiation avec le parent d’intention (§ 51 de l’arrêt). Elle avait d’ailleurs visé l’adoption comme modalité d’établissement du lien de filiation de la mère d’intention, en précisant toutefois que le droit interne devait garantir « l’effectivité et la célérité » de sa mise en œuvre afin que l’incertitude juridique ne perdure pas.

C’est sur la base de cet avis que l’assemblée plénière vient de décider que, eu égard à l’intérêt supérieur de l’enfant, il convient de privilégier tout mode d’établissement de la filiation permettant au juge de contrôler notamment la validité de l’acte ou du jugement d’état civil étranger au regard de la loi du lieu de son établissement, et d’examiner les circonstances particulières dans lesquelles se trouve l’enfant.

En l’espèce, l’acte de naissance des deux filles a été établi en Californie, dans un cadre légal, conformément au droit de cet État, après l’intervention d’un juge, la Cour supérieure de l’État de Californie, qui a déclaré M. C. X, père génétique et Mme D. X, « mère légale » des enfants. En outre, obliger la mère d’intention à recourir à l’adoption aurait, au regard du temps écoulé depuis la concrétisation du lien entre les enfants et celle-ci, des conséquences manifestement excessives en ce qui concerne le droit au respect de la vie privée des deux filles.

La haute juridiction en déduit qu’il convient de reconnaître l’intégralité de l’acte établi en Californie.

Cette décision qui tranche en faveur des parents d’intention la question de la transcription des actes de naissance établis à l’étranger, à l’égard d’enfants nés à l’issue d’une GPA ne résout cependant pas tout. Sa portée se veut très exactement circonscrite et laisse donc des zones d’ombre.

II – La portée de la décision

L’arrêt de l’assemblée plénière suscite bien des questions.

En définitive, la Cour de cassation a suivi précisément l’avis consultatif de la Cour européenne des droits de l’Homme, qu’elle cite à plusieurs reprises. Or cette dernière a tenu compte des circonstances particulières de l’espèce.

En effet, l’hypothèse visée ici est celle où un enfant est né à l’étranger par gestation pour autrui grâce aux gamètes du père d’intention et d’une tierce donneuse, et où le lien de filiation entre l’enfant et le père d’intention a été reconnu en droit interne. La solution serait a fortiori la même si l’enfant avait été conçu avec les gamètes des deux parents d’intention16.

Mais la gestation pour autrui peut aussi se concevoir avec les gamètes de deux tiers. Dans ce cas si la filiation indiquée dans l’acte étranger est établie à l’égard du père et de la mère d’intention, elle ne correspondra à aucune réalité biologique. Ce fut le cas dans l’affaire Paradiso et Campanelli soumis à la Cour européenne des droits de l’Homme en 201517. Dans cette affaire qui concernait l’Italie, la mère porteuse avait accouché d’un bébé qui n’avait aucun lien biologique avec ses parents d’intention, pas plus qu’il n’en avait avec la mère de substitution. Les autorités italiennes avaient refusé d’enregistrer le certificat de naissance établi en Russie. En fait les requérants furent accusés d’altération d’état civil et d’infraction à la loi sur l’adoption. En outre, les autorités avaient placé l’enfant en famille d’accueil. Or la Cour européenne des droits de l’Homme avait condamné l’Italie pour violation de l’article 8 de la CESDH du fait de l’éloignement de l’enfant en foyer d’accueil, mais elle avait affirmé que ce constat de violation n’obligeait pas l’État à remettre l’enfant aux requérants en raison des liens affectifs qu’il avait pu nouer avec la famille d’accueil. En revanche, elle avait maintenu l’idée que la transcription de l’acte étranger doit être garantie dans la mesure de la réalité biologique.

Dès lors, des parents d’intention sans lien génétique avec l’enfant ne pourraient pas obtenir la transcription de l’acte de naissance étranger qui les mentionne en tant que père et mère.

Parallèlement, on peut aussi songer à la situation dans laquelle des femmes ont recours à une insémination artificielle à l’étranger, ou bien encore, à l’hypothèse où une femme porte un enfant pour le compte de deux hommes dont l’un a fourni ses gamètes.

À cet égard on signalera deux arrêts de la Cour de cassation respectivement rendus dans ces deux hypothèses, le 20 mars 201918. Dans les deux espèces, la première chambre civile a décidé de surseoir à statuer dans l’attente de l’avis que la CEDH devait rendre dans le cadre de l’affaire Mennesson.

On comprend l’embarras de la première chambre civile. Mais il n’est pas certain que l’avis de la Cour européenne des droits de l’Homme ait apporté la réponse. La solution qu’elle a donnée vaut pour des parents de sexes différents.

Si l’on se fonde sur les exigences de l’article 47 du Code civil, la reconnaissance d’un acte de naissance étranger qui mentionne deux mères alors que par la force des choses une seule a accouché, consacre une aberration sur le plan biologique.

Pourtant des pays européens acceptent l’homoparentalité. Ainsi, en Angleterre, lorsqu’une femme bénéficie d’une insémination dans le cadre d’une PMA, ou de l’implantation d’un embryon, son épouse ou sa partenaire civile peuvent être mentionnées dans l’acte de naissance comme second parent à moins qu’il ne soit démontré que celle-ci n’a pas consenti à cette manipulation médicale19. Dans le même ordre d’idée, le titre VI du Code civil belge dédié à l’établissement de la filiation comprend un chapitre 2/1 sur l’établissement de la filiation à l’égard de la coparente20, lequel contient des dispositions relatives à la présomption de co-maternité, à la reconnaissance de co-maternité ou encore à la recherche de co-maternité.

Deux femmes pourraient-elles voir leurs liens de filiation avec l’enfant porté par l’une d’elles reconnus en France ? La même question se pose à l’égard d’un acte de naissance qui mentionne deux pères. Or il est important de souligner que la Cour européenne des droits de l’Homme n’a pas exclu, parallèlement à la transcription de l’acte étranger de filiation à l’égard du parent d’intention, d’autres modes d’établissement de la filiation. On peut penser notamment à l’adoption ou à la possession d’état.

Toutefois, dans un avis du 7 mars 201821, l’assemblée plénière de la Cour de cassation a rappelé qu’en ouvrant le mariage aux couples de même sexe, la loi n° 2013-404 du 17 mai 2013 « a expressément exclu qu’un lien de filiation puisse être établi à l’égard de deux personnes de même sexe, si ce n’est par l’adoption ».

Cela impliquerait-il que seule la voie de l’adoption par le parent d’intention de même sexe serait ouverte ? Ce n’est pas si sûr…

Effectivement, le projet de loi Bioéthique actuellement en discussion au Parlement prévoit dans son article 4, tel qu’il résulte du texte proposé par la commission spéciale22, la création d’un nouveau chapitre au sein du titre VII du livre Ier du Code civil relatif à la filiation, intitulé « De l’assistance médicale à la procréation avec tiers donneur ». Lequel contiendrait un article 342-11 en vertu duquel, pour les couples de femmes, la filiation serait établie, à l’égard de chacune d’elles, par une reconnaissance prénatale effectuée conjointement devant notaire.

Si une telle possibilité devait être reconnue en droit interne, il ne semble faire aucun doute qu’un acte d’état civil étranger faisant apparaître un lien de filiation à l’égard de deux femmes devrait être reconnu en France.

Mais il reste l’hypothèse de l’acte étranger mentionnant deux hommes comme parents. Le refus de reconnaître un tel acte ne serait-il pas perçu comme une discrimination entre les couples de femmes et les couples d’hommes ?

En tout état de cause si on persiste à n’ouvrir que la voie de l’adoption au deuxième « père », encore faudra-t-il s’assurer de l’effectivité et de la célérité 23 cette procédure afin que l’incertitude juridique quant à la filiation de l’enfant ne perdure pas. Or pour l’instant, l’adoption reste une procédure longue, ce qui peut fragiliser la situation de l’enfant. Notamment dans l’hypothèse où le couple divorce, l’adoption devient en effet impossible24.

De fait, et en tout état de cause, l’article 346 du Code civil n’ouvre l’adoption de l’enfant du conjoint qu’aux couples mariés, elle n’est ouverte ni aux concubins ni aux partenaires et, pour la Cour européenne des droits de l’Homme, cette différence de traitement n’est pas contraire à l’article 14 de la CESDH25.